KIO 1511/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1511/11
WYROK
z dnia 29 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ABM SOLID S.A. (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Strabag Sp. z o. o., adres dla pełnomocnika: ul. Bartla 3, 33-100
Tarnów, w postępowaniu prowadzonym przez Celowy Związek Gmin PROEKOB, ul.
Lubelska 3, 24-200 Bełżyce,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. HYDROBUDOWA POLSKA S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. HYDROBUDOWA 9
S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Skórzewska 35 Wysogotowo k/Poznania, 62-081
Przeźmierowo zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn
KIO 1511/11 po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ABM SOLID S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. Strabag Sp. z o. o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ABM SOLID S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), 2. Strabag Sp. z o. o., adres dla pełnomocnika: ul.
Bartla 3, 33-100 Tarnów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. ABM SOLID S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. Strabag Sp. z o. o., adres dla
pełnomocnika: ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów na rzecz Celowy Związek Gmin
PROEKOB, ul. Lubelska 3, 24-200 Bełżyce kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 1511/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Celowy Związek Gmin „PROEKOB" z siedzibą w Bełżycach prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów w
m. Bełżyce dla potrzeb Celowego Związku Gmin „PROEKOB". Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2010/S 77-
126087.
Odwołujący (- wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ABM SOLID S.A. i Strabag
Sp. z o.o. - zwani dalej: Odwołującym) wniósł odwołanie w zakresie następujących
czynności: utajnienia części oferty wykonawcy Hydrobudowa w zakresie części technicznej,
sprzecznie z art. 8 ustawy Pzp, zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawcy
konsorcjum HYDROBUDOWA Polska S.A. oraz HYDROBUDOWA 9 S.A. (dalej jako
konsorcjum Hydrobudowa), zgodnie z art. 82 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.,
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Hydrobudowa), zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt. 2 Pzp - treść nie odpowiada treści SIWZ, czynność wyboru wykonawcy konsorcjum
Hydrobudowa na wykonawcę zamówienia, pomimo, iż jego oferta winna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych: - art. 7 poprzez nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie
uczciwej konkurencji, - art. 8 poprzez bezzasadne ograniczenie dostępu do informacji w
zakresie oferty technicznej konsorcjum Hydrobudowa - art. 82 ust. 3 poprzez wybór oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ, art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum Hydrobudowa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, art. 89
ust. 1 pkt. 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Hydrobudowa,
unieważnienie czynności utajnienia części oferty wykonawcy Hydrobudowa w zakresie oferty
technicznej, ponowną ocenę ofert, odrzucenie oferty konsorcjum Hydrobudowa jako
niezgodnej z SIWZ, a także o wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i
jednocześnie spełniającej wymagania Zamawiającego.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie Hydrobudowa Polska S.A. i Hydrobudowa 9 S.A (zwani dalej
konsorcjum Hydrobudowa).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
06 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty wykonawców-
konsorcjum Hydrobudowa. Odwołujący podniósł, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
treścią SIWZ i Programem Funkcjonalno-Użytkowym. Wszystkie przedstawione poniżej
niezgodności zdaniem Odwołującego winny skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej
SIWZ, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał na wymaganie opisane na stronie 47 Programu Funkcjonalno –
Użytkowego, zgodnie z którym „wysokość ścian bocznych wynosi ok. h= 1,5 m., ściana
czołowa otwierana dla wymiany wsadu biofiltra, jest wyposażona w teowniki, w które zostaną
włożone deski. Posadzka betonowa, wyposażona w kanały wentylacyjne. Wsad filtracyjny
stanowią dwie warstwy kompostu o gr. 20 cm każda, oraz dwie warstwy kory drzewnej o gr.
20 cm każda, układane na przemian pomiędzy sobą. Wymiana wsadu odbywa się średnio
raz na trzy miesiące za pomocą ładowarki kołowej, która najeżdża na wyznaczone podesty w
biofiltrze”. Odwołujący wskazał, iż biofiltr w ofercie wykonawcy konsorcjum Hydrobudowa
umieszczony jest pomiędzy bioreaktorami, którego wysokość ścian wynosi ok. 3 do 4 m.
Izba ustaliła, iż zgodnie z treścią oferty wykonawcy Konsorcjum Hydrobudowa (strona 349)
wysokość ścian bocznych wynosi 1,5 m, co jest zgodne wymaganiami Programu
Funkcjonalno – Użytkowego. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie Odwołującego, iż
wysokość ścian wynosi ok. 3-4 m. Ponadto na stronie 348 oferty znalazła się informacja, iż
obudowa instalacji biologicznej będzie znajdowała się w zamkniętej hali żelbetowej. Zatem w
zakresie powyższych ustaleń należy uznać, iż nie wystąpiła niezgodność pomiędzy
oczekiwaniami Zamawiającego opisanymi w Programie Funkcjonalno – Użytkowym a ofertą
wykonawcy konsorcjum Hydrobudowa. W świetle powyższego zarzut ten jest nieprawdziwy.
Odwołujący wskazał na wymaganie opisane na stronie 51 Programu Funkcjonalno –
Użytkowego, zgodnie z którym „wymagana przepustowość roczna instalacji biologicznej
stabilizacji powinna wynosić 10800 mg/rok. Zakłada się system intensywnego
kompostowania selektywnie zbieranych odpadów pochodzenia roślinnego i zwierzęcego oraz
biologicznej stabilizacji frakcji 0 - 80 mm wydzielonej w procesie przesiewania zmieszanych
odpadów komunalnych, oparty o zestaw tuneli lub komór konstrukcji żelbetowej samodzielnie
obudowanych.” Odwołujący zauważył, iż Konsorcjum Hydrobudowa oferuje komory/tunele
bioreaktorów, obudowanych żelbetonem z 3 stron (ściana tylna i dwie ściany boczne),
natomiast strop komory/tunelu nie jest wykonany z żelbetonu, lecz z lekkiej i wrażliwej na
uszkodzenia mechaniczne i wrażliwej na oddziaływania atmosferyczne konstrukcji
namiotowej pokrytej plandeką (podobną do plandeki samochodowej) lub powłoką
półprzepuszczalną (np.: Gore-tex).
Izba ustaliła, iż zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno – Użytkowego system
kompostowania odpadów ma być oparty o zestaw tuneli lub komór konstrukcji żelbetowej
samodzielnie obudowanych, co odpowiada zapisowi na stronie 348 oferty Konsorcjum
Hydrobudowa. Należy także zwrócić uwagę, iż Program Funkcjonalno – Użytkowy nie
precyzuje tak ściśle, jak wskazał to Odwołujący, ilości stron, z których miałyby komora/tunel
być obudowane żelbetonem. Brak także informacji w zakresie pokrycia stropu. Program
Funkcjonalno – Użytkowy stanowi jedynie o wymogu konstrukcji żelbetowej. Zatem w świetle
takich ustaleń, należy uznać powyższy zarzut za niezasadny.
Zgodnie z wymaganiem opisanym na stronie 52 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,
zgodnie z którym „Przyjęto założenie, że selektywnie zbierane odpady kuchenne oraz
odpady zielone podlegać będą kompostowaniu, bowiem jak wykazują doświadczenia można
z nich uzyskać zbywalny kompost (materiał nawozowy). Natomiast frakcja organiczna (0 - 80
mm) wydzielona na sicie wchodzącym w skład linii segregacji, po biologicznej stabilizacji,
może nie stanowić wartościowego materiału nawozowego. W związku z tym może być
wykorzystywana m. in. jako materiał do rekultywacji terenów zdegradowanych lub jako
materiał okrywowy lub przekładkowy na składowisku odpadów komunalnych.” Odwołujący
zauważył, iż kompostownia w ofercie konsorcjum Hydrobudowa nie jest przystosowana do
jednoczesnego kompostowania odpadów biodegradowalnych selektywnie zbieranych i
odpadów zielonych oraz odpadów frakcji podsitowej 0-80 mm ze zmieszanych odpadów
komunalnych, ponieważ nie jest wyposażona w oddzielny system nawadniania różnorodnego
wsadu kompostowego.
Izba ustaliła, iż powyższy zarzut również jest bezpodstawny, z uwagi na fakt, iż zapis w treści
oferty Konsorcjum Hydrobudowa (strona 348 i 349) odpowiada zapisowi Programu
Funkcjonalno – Użytkowego na stronie, cytowanego powyżej. Trudno zatem mówić o
niezgodności zapisów oferty konsorcjum Hydrobudowa z treścią SIWZ. Ponadto Odwołujący
nie wskazał dowodów poparcie swojej tezy. Nie został także udowodniony brak w
kompostowni oferowanej przez konsorcjum Hydrobudowa oddzielnego systemu nawadniania
wsadu kompostowego. Przystępujący wskazał, iż oferowany system posiada dwa systemy
nawadniania, zgodnie z informacją zawartą w ofercie.
Zgodnie z wymaganiem opisanym na stronie 53 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,
zgodnie z którym „Instalacja biologicznej stabilizacji powinna być zaprojektowana i
wybudowana, aby otrzymane produkty odpowiadały wymogom zawartym w „Wytycznych
dotyczących wymagań dla procesów kompostowania, fermentacji i mechaniczno -
biologicznego przetwarzania odpadów (wg stanu prawnego na dzień 15 grudnia 2008 r.)"
wyd. przez Ministerstwo Środowiska, Departament Gospodarki Odpadami, Warszawa,
grudzień 2008 r., a także innych przepisach aktualnie obowiązujących w trakcie
projektowania instalacji kompostowania.
W ocenie Odwołującego kompostownia oferowana przez konsorcjum Hydrobudowa nie
spełnia wymogów zawartych w wytycznych Ministra Środowiska z dnia 15. grudnia 2008 roku
ze względu na brak dwustopniowego systemu oczyszczania powietrza podprocesowego
przez płuczkę i biofiltr.
Również niniejszy zarzut, w ocenie Izby, należy uznać za bezpodstawny, bowiem na stronie
429 oferty Konsorcjum Hydrobudowa znalazły się zapisy dotyczące zarówno oczyszczania
za pomocą płuczki, jak i biofiltra, co odpowiada wymaganiom Programu Funkcjonalno –
Użytkowego.
Zgodnie z wymaganiem opisanym na stronie 52 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,
zgodnie z którym „Należy przewidzieć możliwość pomiaru wilgotności oraz uzupełnienia
zawartości wody w materiale wsadowym przewidzianym do stabilizacji w przypadku, gdyby
zawartość ta była zbyt niska ze względów procesowych.”
W ocenie Odwołującego kompostownia oferowana przez konsorcjum Hydrobudowa nie ma
technologicznej możliwości pomiaru wilgotności w złożu kompostowym, ponieważ nie jest
wyposażona w urządzenie do pomiaru relatywnej wilgotności złoża kompostowego.
Izba stwierdziła, iż Program Funkcjonalno – Użytkowy (zgodnie z powyżej przytoczonym
cytatem) nie wymaga urządzenia do pomiaru wilgotności, zatem w zakresie podniesionego
zarzutu nie zachodzi niezgodność treści Programu Funkcjonalno Użytkowego z treścią oferty
konsorcjum Hydrobudowa. W Programie Funkcjonalno Użytkowym nie przewidziano
konieczności automatycznego pomiaru wilgotności. Zatem należy uznać, iż również powyżej
przytoczony zarzut jest nieuzasadniony.
Zgodnie z wymaganiem opisanym na stronie 53 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,
zgodnie z którym „Podczas 3 do 4 tygodni trwania fazy dynamicznej prowadzonej w
tunelu/komorze wymagane jest utrzymywanie stałego i jednostajnego klimatu wewnątrz
materiału wsadowego. Zastosowany komputerowy system sterowania pozwoli na regulację
intensywności przebiegu procesu napowietrzania i nawilżania wsadu oraz kontrolę
temperatury procesu w taki sposób, aby zapewnić całkowitą higienizację materiału
wsadowego w fazie intensywnej.”
Odwołujący podniósł, iż w kompostowni oferowanej przez konsorcjum Hydrobudowa nie jest
możliwe utrzymanie prawidłowego dla kompostowania stałego i jednostajnego klimatu
wewnątrz materiału kompostowego ze względu na zbyt rzadkie rozmieszczenie dysz
napowietrzających umiejscowionych w posadzce to uniemożliwia. Ponadto komputerowy
system sterowania nie pozwala na prawidłową dla fazy intensywnej rozkładu substancji
organicznej oraz jej redukcję, regulację intensywności przebiegu procesu napowietrzania i
nawilżania wsadu. Najczęściej dochodzi do przesuszenia wsadu kompostowego, w wyniku
czego po zakończeniu okresu przetrzymania w komorach/tunelach oraz po wyjęciu materiału
kompostowego dla kompostowania w fazie pośredniej, dochodzi do odnowienia fazy
intensywnej a w konsekwencji procesów z nią związanych, tj. m.in. do uciążliwej odoryzacji
powietrza.
W zakresie powyższego zarzutu, Izba stwierdziła, iż jest on całkowicie gołosłowny.
Odwołujący podniósł, iż jego zdaniem, dysze napowietrzające w ofercie Hydrobudowa
zostały rozmieszczone zbyt rzadko oraz że komputerowy system sterowania nie pozwala na
prawidłową regulację intensywności przebiegu procesu napowietrzania i nawilżania wsadu.
Formułując ten zarzut Odwołujący powinien wykazać, odnosząc się do treści Programu
Funkcjonalno – Użytkowego, dlaczego ilość dysz jest zbyt mała oraz dlaczego system
komputerowy nie pozwala na prowadzenie właściwej regulacji procesów zachodzących w
komorze. W szczególności Odwołujący powinien wskazać minimalną ilość dysz wymaganą
przez Zamawiającego oraz wykazać, że ilość ta nie została zapewniona w ofercie, jaką
złożyło Konsorcjum Hydrobudowa. W zakresie zarzutu dotyczącego komputerowego
sterowania, Odwołujący powinien wykazać, dlaczego w świetle postanowień Programu
Funkcjonalno – Użytkowego, system ten miałby nie pozwalać na właściwe sterowanie
procesami. śadna z tych okoliczności nie została wykazana przez Odwołującego. Zarzuty
Odwołującego nie są poparte żadnymi dowodami, poza samym twierdzeniem
Zamawiającego, iż ilość dysz jest za mała, a system komputerowy nie pozwala na
prawidłową regulację procesów zachodzących w komorze. Z powyższych względów Izba
uznała w całości nieuzasadniony i jako taki nie zasługujący na uwzględnienie.
Zamawiający, zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno Użytkowego (str. 53) napisał:
„Zamawiający przewiduje indywidualne sterowanie pracą każdego tunelu/komory w oparciu o
badanie takich parametrów jak: ilość przepływającego powietrza, ciśnienie, temperatura,
wilgotność.”
Odwołujący podniósł, iż kompostownia oferowana konsorcjum Hydrobudowa nie bazuje na
prowadzeniu procesu kompostowania pojedynczych bioreaktorów w oparciu o wymienione
parametry pomiarowe, tzn.: - ilość przepływającego powietrza, - ciśnienie, - temperatura, -
wilgotność. Prowadzenie procesu kompostowania w oferowanej kompostowni odbywa się na
podstawie mierzenia temperatury w złożu kompostowym przy pomocy termometru
lancowego wsuwanego w złoże kompostowe.
W zakresie podniesionego zarzutu podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie określił
sposobu w jaki miałyby być badane parametry służące do indywidualnego sterowania pracą
każdego tunelu komory. Zamawiający określił jedynie rodzaj parametrów, jakie powinny być
zbadane w celu sterowania pracą tunelu/komory. Zapisy Programu Funkcjonalno –
Użytkowego oznaczają, że wykonawcy mogą zastosować dowolną metodę badania
parametrów pod warunkiem jedynie, że metoda ta pozwoli na uzyskanie wyników mogących
mieć zastosowanie do indywidualnego sterowania. Zamawiający nie wymagał, aby proces
pomiaru odbywał się w sposób automatyczny. Kwestionowany zapis SIWZ nie stawia
wykonawcom żadnych wymogów. Jest jedynie stwierdzeniem, iż Zamawiający będzie
sterował pracą każdego tunelu/komory. Jest to tylko informacja o zamiarze Zamawiającego
indywidualnego sterowania pracą komory/tunelu. Zamawiający nie wskazał, jaką metodą
będzie badał parametry mające służyć do indywidualnego sterowania pracą tuneli/komór.
Zgodnie z wymaganiem opisanym na stronie 53 Programu Funkcjonalno – Użytkowego
„Napowietrzanie ciśnieniowe lub podciśnieniowe tuneli/komór powinno przyczyniać się
dodatkowo do przemieszczania się wody wewnątrz kompostowanego/stabilizowanego
materiału. Instalacja posiadać będzie rozwiązania pozwalające na maksymalne
wykorzystanie kondensatów i odcieków, powstających w procesie intensywnego
kompostowania/biologicznej stabilizacji.”
Odwołujący zauważył, iż system rzadkiego rozmieszczenia dysz napowietrzających w
kompostowni wykonawcy Hydrobudowa uniemożliwia skuteczne wspomaganie
przemieszczanie się wody dla nawadniania wsadu w głąb złoża kompostowego, a tym
samym uniemożliwia skuteczne wykorzystanie wód procesowych dla ponownego nawilżania
wsadu kompostowego.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił stawianej tezy. Nie przedstawił dowodów na
poparcie swojego twierdzenia. Przede wszystkim Odwołujący powinien wskazać minimalną
ilość dysz wymaganą przez Zamawiającego oraz wykazać, że ilość ta nie została
zapewniona w ofercie, jaką złożyło Konsorcjum Hydrobudowa. Okoliczność, na którą
powołuje się Odwołujący, nie została wykazana.
W świetle powyższego należy uznać, iż nie potwierdziły się zarzuty w zakresie artykułu 82
ust 3 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie potwierdziły się. Nie został
także uzasadniony, jak również nie został potwierdzony zarzut w zakresie artykułu 7 i 22
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż w jego ocenie, oferta techniczna wykonawcy konsorcjum
Hydrobudowa nie spełnia przesłanek do uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsorcjum Hydrobudowa nie uzasadniło w sposób przekonujący powodu utajnienia części
oferty. Odwołujący zaznaczył, iż „dowody na poparcie powyższych tez znajdują się w ofercie
wykonawcy konsorcjum Hydrobudowa”.
W niniejszej sprawie Izba ustaliła, iż Odwołujący w dniu 6 czerwca 2011 roku zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert konkurencyjnych złożonych w
postępowaniu. Zamawiający przyznał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, iż w tym dniu oferty
zostały Odwołującemu udostępnione. Tego też dnia Odwołujący powziął wiadomość, o
utajnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, części oferty konsorcjum
Hydrobudowa. Można uznać, iż Odwołującemu od tego dnia przysługiwał termin na
wniesienie odwołania i podniesienie zarzutu dotyczącego faktu utajnienia części oferty
wykonawcy Konsorcjum Hydrobudowa. W świetle powyższego należałoby uznać, iż termin
na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 16 czerwca 2011 roku. Odwołujący
ponownie zwrócił się z takim samym wnioskiem w dniu 14 czerwca 2011 roku. Należy także
zauważyć, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający w dniu 13 czerwca br. podjął
czynność badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, uzyskując w dniu 16 czerwca
2011 roku odpowiedź konsorcjum Hydrobudowa, na podstawie której Zamawiający uznał
utajnienie części oferty Konsorcjum Hydrobudowa za zasadne. W pełni zasługuje na uznanie
stanowisko składu orzekającego wyrażone w wyroku sygn. KIO 183/11, zgodnie w którym:
„Izba zważyła, że zagwarantowana w ustawie Prawo zamówień publicznych zasada jawności
postępowania jest jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wyjątkiem od tej zasady jest zastrzeżenie przez wykonawców informacji
zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Aby zasada jawności postępowania nie
została naruszona zamawiający jest zobowiązany do zbadania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, działanie to powinno zostać podjęte niezwłocznie
po otwarciu ofert. Badanie skuteczności zastrzeżenia nie musi co do zasady wiązać się z
wystąpieniem do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, aczkolwiek jest to działanie ze wszech
miar uzasadnione. W ocenie Izby zatem termin do wniesienia odwołania na zaniechanie
odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu podjęcia
przez zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. W praktyce
zwykle będzie to termin najbliższy po uzyskaniu przez zamawiającego od wykonawcy
wyjaśnień co do zasadności zastrzeżenia.”
Zatem skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający uzyskał wyjaśnienia
Konsorcjum Hydrobudowa odnośnie zastrzeżenia informacji w ofercie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w dniu 16 czerwca 2011 r. (w wyniku wezwania z dnia 13 czerwca 2011 r.),
to nawet (biorąc pod uwagę najkorzystniejszy z możliwych terminów dla Odwołującego do
wniesienia odwołania) od tej daty licząc termin do wniesienia odwołania, należy uznać, że
odwołanie wniesione w dniu 15 lipca 2011 r. w zakresie omawianego zarzutu zostało
wniesione po upływie ustawowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wnioskował o powołanie biegłego sądowego celem wydania opinii
specjalistycznych dotyczących powołanych zarzutów w kwestiach technicznych (zarzuty z
pkt. 1-8 uzasadnienia).
Odnosząc się do żądania powołania biegłego w zakresie podniesionych zarzutów w
kwestiach technicznych Izba uznała ww. wniosek za bezzasadny. Zgodnie z treścią art. 190
ust. 4 Pzp, biegłego można powołać w sytuacji, gdy wiadomości specjalnych wymaga
ustalenie stanu faktycznego sprawy. W niniejszej sprawie, w przypadku uwzględnienia
wniosku w takim charakterze, jak przedstawił Odwołujący, biegły byłby zobowiązany do
wydania opinii dotyczących przywołanych zarzutów i podniesionych w nich kwestii
technicznych. Izba zwraca uwagę, iż oceny zgodności zaoferowanego przedmiotu
zamówienia z treścią opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ w postępowaniu dokonuje
zamawiający, a w przypadku zakwestionowania tej oceny w odwołaniu - Krajowa Izba
Odwoławcza. Należy zauważyć, iż podniesione zarzuty dotyczą kwestii zgodności zapisów
przedstawionych w treści Programu Funkcjonalno – Użytkowego z treścią oferty Konsorcjum
Hydrobudowa, które to zapisy w przeważającej większości są tożsame, pokrywały się, co
wprost wskazuje na zgodność oferowanego produktu z wymaganiami Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………………
WYROK
z dnia 29 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ABM SOLID S.A. (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Strabag Sp. z o. o., adres dla pełnomocnika: ul. Bartla 3, 33-100
Tarnów, w postępowaniu prowadzonym przez Celowy Związek Gmin PROEKOB, ul.
Lubelska 3, 24-200 Bełżyce,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. HYDROBUDOWA POLSKA S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. HYDROBUDOWA 9
S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Skórzewska 35 Wysogotowo k/Poznania, 62-081
Przeźmierowo zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn
KIO 1511/11 po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ABM SOLID S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. Strabag Sp. z o. o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ABM SOLID S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), 2. Strabag Sp. z o. o., adres dla pełnomocnika: ul.
Bartla 3, 33-100 Tarnów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. ABM SOLID S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. Strabag Sp. z o. o., adres dla
pełnomocnika: ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów na rzecz Celowy Związek Gmin
PROEKOB, ul. Lubelska 3, 24-200 Bełżyce kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 1511/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Celowy Związek Gmin „PROEKOB" z siedzibą w Bełżycach prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów w
m. Bełżyce dla potrzeb Celowego Związku Gmin „PROEKOB". Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2010/S 77-
126087.
Odwołujący (- wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ABM SOLID S.A. i Strabag
Sp. z o.o. - zwani dalej: Odwołującym) wniósł odwołanie w zakresie następujących
czynności: utajnienia części oferty wykonawcy Hydrobudowa w zakresie części technicznej,
sprzecznie z art. 8 ustawy Pzp, zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawcy
konsorcjum HYDROBUDOWA Polska S.A. oraz HYDROBUDOWA 9 S.A. (dalej jako
konsorcjum Hydrobudowa), zgodnie z art. 82 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.,
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Hydrobudowa), zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt. 2 Pzp - treść nie odpowiada treści SIWZ, czynność wyboru wykonawcy konsorcjum
Hydrobudowa na wykonawcę zamówienia, pomimo, iż jego oferta winna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych: - art. 7 poprzez nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie
uczciwej konkurencji, - art. 8 poprzez bezzasadne ograniczenie dostępu do informacji w
zakresie oferty technicznej konsorcjum Hydrobudowa - art. 82 ust. 3 poprzez wybór oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ, art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum Hydrobudowa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, art. 89
ust. 1 pkt. 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Hydrobudowa,
unieważnienie czynności utajnienia części oferty wykonawcy Hydrobudowa w zakresie oferty
technicznej, ponowną ocenę ofert, odrzucenie oferty konsorcjum Hydrobudowa jako
niezgodnej z SIWZ, a także o wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i
jednocześnie spełniającej wymagania Zamawiającego.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie Hydrobudowa Polska S.A. i Hydrobudowa 9 S.A (zwani dalej
konsorcjum Hydrobudowa).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
06 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty wykonawców-
konsorcjum Hydrobudowa. Odwołujący podniósł, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
treścią SIWZ i Programem Funkcjonalno-Użytkowym. Wszystkie przedstawione poniżej
niezgodności zdaniem Odwołującego winny skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej
SIWZ, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał na wymaganie opisane na stronie 47 Programu Funkcjonalno –
Użytkowego, zgodnie z którym „wysokość ścian bocznych wynosi ok. h= 1,5 m., ściana
czołowa otwierana dla wymiany wsadu biofiltra, jest wyposażona w teowniki, w które zostaną
włożone deski. Posadzka betonowa, wyposażona w kanały wentylacyjne. Wsad filtracyjny
stanowią dwie warstwy kompostu o gr. 20 cm każda, oraz dwie warstwy kory drzewnej o gr.
20 cm każda, układane na przemian pomiędzy sobą. Wymiana wsadu odbywa się średnio
raz na trzy miesiące za pomocą ładowarki kołowej, która najeżdża na wyznaczone podesty w
biofiltrze”. Odwołujący wskazał, iż biofiltr w ofercie wykonawcy konsorcjum Hydrobudowa
umieszczony jest pomiędzy bioreaktorami, którego wysokość ścian wynosi ok. 3 do 4 m.
Izba ustaliła, iż zgodnie z treścią oferty wykonawcy Konsorcjum Hydrobudowa (strona 349)
wysokość ścian bocznych wynosi 1,5 m, co jest zgodne wymaganiami Programu
Funkcjonalno – Użytkowego. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie Odwołującego, iż
wysokość ścian wynosi ok. 3-4 m. Ponadto na stronie 348 oferty znalazła się informacja, iż
obudowa instalacji biologicznej będzie znajdowała się w zamkniętej hali żelbetowej. Zatem w
zakresie powyższych ustaleń należy uznać, iż nie wystąpiła niezgodność pomiędzy
oczekiwaniami Zamawiającego opisanymi w Programie Funkcjonalno – Użytkowym a ofertą
wykonawcy konsorcjum Hydrobudowa. W świetle powyższego zarzut ten jest nieprawdziwy.
Odwołujący wskazał na wymaganie opisane na stronie 51 Programu Funkcjonalno –
Użytkowego, zgodnie z którym „wymagana przepustowość roczna instalacji biologicznej
stabilizacji powinna wynosić 10800 mg/rok. Zakłada się system intensywnego
kompostowania selektywnie zbieranych odpadów pochodzenia roślinnego i zwierzęcego oraz
biologicznej stabilizacji frakcji 0 - 80 mm wydzielonej w procesie przesiewania zmieszanych
odpadów komunalnych, oparty o zestaw tuneli lub komór konstrukcji żelbetowej samodzielnie
obudowanych.” Odwołujący zauważył, iż Konsorcjum Hydrobudowa oferuje komory/tunele
bioreaktorów, obudowanych żelbetonem z 3 stron (ściana tylna i dwie ściany boczne),
natomiast strop komory/tunelu nie jest wykonany z żelbetonu, lecz z lekkiej i wrażliwej na
uszkodzenia mechaniczne i wrażliwej na oddziaływania atmosferyczne konstrukcji
namiotowej pokrytej plandeką (podobną do plandeki samochodowej) lub powłoką
półprzepuszczalną (np.: Gore-tex).
Izba ustaliła, iż zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno – Użytkowego system
kompostowania odpadów ma być oparty o zestaw tuneli lub komór konstrukcji żelbetowej
samodzielnie obudowanych, co odpowiada zapisowi na stronie 348 oferty Konsorcjum
Hydrobudowa. Należy także zwrócić uwagę, iż Program Funkcjonalno – Użytkowy nie
precyzuje tak ściśle, jak wskazał to Odwołujący, ilości stron, z których miałyby komora/tunel
być obudowane żelbetonem. Brak także informacji w zakresie pokrycia stropu. Program
Funkcjonalno – Użytkowy stanowi jedynie o wymogu konstrukcji żelbetowej. Zatem w świetle
takich ustaleń, należy uznać powyższy zarzut za niezasadny.
Zgodnie z wymaganiem opisanym na stronie 52 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,
zgodnie z którym „Przyjęto założenie, że selektywnie zbierane odpady kuchenne oraz
odpady zielone podlegać będą kompostowaniu, bowiem jak wykazują doświadczenia można
z nich uzyskać zbywalny kompost (materiał nawozowy). Natomiast frakcja organiczna (0 - 80
mm) wydzielona na sicie wchodzącym w skład linii segregacji, po biologicznej stabilizacji,
może nie stanowić wartościowego materiału nawozowego. W związku z tym może być
wykorzystywana m. in. jako materiał do rekultywacji terenów zdegradowanych lub jako
materiał okrywowy lub przekładkowy na składowisku odpadów komunalnych.” Odwołujący
zauważył, iż kompostownia w ofercie konsorcjum Hydrobudowa nie jest przystosowana do
jednoczesnego kompostowania odpadów biodegradowalnych selektywnie zbieranych i
odpadów zielonych oraz odpadów frakcji podsitowej 0-80 mm ze zmieszanych odpadów
komunalnych, ponieważ nie jest wyposażona w oddzielny system nawadniania różnorodnego
wsadu kompostowego.
Izba ustaliła, iż powyższy zarzut również jest bezpodstawny, z uwagi na fakt, iż zapis w treści
oferty Konsorcjum Hydrobudowa (strona 348 i 349) odpowiada zapisowi Programu
Funkcjonalno – Użytkowego na stronie, cytowanego powyżej. Trudno zatem mówić o
niezgodności zapisów oferty konsorcjum Hydrobudowa z treścią SIWZ. Ponadto Odwołujący
nie wskazał dowodów poparcie swojej tezy. Nie został także udowodniony brak w
kompostowni oferowanej przez konsorcjum Hydrobudowa oddzielnego systemu nawadniania
wsadu kompostowego. Przystępujący wskazał, iż oferowany system posiada dwa systemy
nawadniania, zgodnie z informacją zawartą w ofercie.
Zgodnie z wymaganiem opisanym na stronie 53 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,
zgodnie z którym „Instalacja biologicznej stabilizacji powinna być zaprojektowana i
wybudowana, aby otrzymane produkty odpowiadały wymogom zawartym w „Wytycznych
dotyczących wymagań dla procesów kompostowania, fermentacji i mechaniczno -
biologicznego przetwarzania odpadów (wg stanu prawnego na dzień 15 grudnia 2008 r.)"
wyd. przez Ministerstwo Środowiska, Departament Gospodarki Odpadami, Warszawa,
grudzień 2008 r., a także innych przepisach aktualnie obowiązujących w trakcie
projektowania instalacji kompostowania.
W ocenie Odwołującego kompostownia oferowana przez konsorcjum Hydrobudowa nie
spełnia wymogów zawartych w wytycznych Ministra Środowiska z dnia 15. grudnia 2008 roku
ze względu na brak dwustopniowego systemu oczyszczania powietrza podprocesowego
przez płuczkę i biofiltr.
Również niniejszy zarzut, w ocenie Izby, należy uznać za bezpodstawny, bowiem na stronie
429 oferty Konsorcjum Hydrobudowa znalazły się zapisy dotyczące zarówno oczyszczania
za pomocą płuczki, jak i biofiltra, co odpowiada wymaganiom Programu Funkcjonalno –
Użytkowego.
Zgodnie z wymaganiem opisanym na stronie 52 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,
zgodnie z którym „Należy przewidzieć możliwość pomiaru wilgotności oraz uzupełnienia
zawartości wody w materiale wsadowym przewidzianym do stabilizacji w przypadku, gdyby
zawartość ta była zbyt niska ze względów procesowych.”
W ocenie Odwołującego kompostownia oferowana przez konsorcjum Hydrobudowa nie ma
technologicznej możliwości pomiaru wilgotności w złożu kompostowym, ponieważ nie jest
wyposażona w urządzenie do pomiaru relatywnej wilgotności złoża kompostowego.
Izba stwierdziła, iż Program Funkcjonalno – Użytkowy (zgodnie z powyżej przytoczonym
cytatem) nie wymaga urządzenia do pomiaru wilgotności, zatem w zakresie podniesionego
zarzutu nie zachodzi niezgodność treści Programu Funkcjonalno Użytkowego z treścią oferty
konsorcjum Hydrobudowa. W Programie Funkcjonalno Użytkowym nie przewidziano
konieczności automatycznego pomiaru wilgotności. Zatem należy uznać, iż również powyżej
przytoczony zarzut jest nieuzasadniony.
Zgodnie z wymaganiem opisanym na stronie 53 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,
zgodnie z którym „Podczas 3 do 4 tygodni trwania fazy dynamicznej prowadzonej w
tunelu/komorze wymagane jest utrzymywanie stałego i jednostajnego klimatu wewnątrz
materiału wsadowego. Zastosowany komputerowy system sterowania pozwoli na regulację
intensywności przebiegu procesu napowietrzania i nawilżania wsadu oraz kontrolę
temperatury procesu w taki sposób, aby zapewnić całkowitą higienizację materiału
wsadowego w fazie intensywnej.”
Odwołujący podniósł, iż w kompostowni oferowanej przez konsorcjum Hydrobudowa nie jest
możliwe utrzymanie prawidłowego dla kompostowania stałego i jednostajnego klimatu
wewnątrz materiału kompostowego ze względu na zbyt rzadkie rozmieszczenie dysz
napowietrzających umiejscowionych w posadzce to uniemożliwia. Ponadto komputerowy
system sterowania nie pozwala na prawidłową dla fazy intensywnej rozkładu substancji
organicznej oraz jej redukcję, regulację intensywności przebiegu procesu napowietrzania i
nawilżania wsadu. Najczęściej dochodzi do przesuszenia wsadu kompostowego, w wyniku
czego po zakończeniu okresu przetrzymania w komorach/tunelach oraz po wyjęciu materiału
kompostowego dla kompostowania w fazie pośredniej, dochodzi do odnowienia fazy
intensywnej a w konsekwencji procesów z nią związanych, tj. m.in. do uciążliwej odoryzacji
powietrza.
W zakresie powyższego zarzutu, Izba stwierdziła, iż jest on całkowicie gołosłowny.
Odwołujący podniósł, iż jego zdaniem, dysze napowietrzające w ofercie Hydrobudowa
zostały rozmieszczone zbyt rzadko oraz że komputerowy system sterowania nie pozwala na
prawidłową regulację intensywności przebiegu procesu napowietrzania i nawilżania wsadu.
Formułując ten zarzut Odwołujący powinien wykazać, odnosząc się do treści Programu
Funkcjonalno – Użytkowego, dlaczego ilość dysz jest zbyt mała oraz dlaczego system
komputerowy nie pozwala na prowadzenie właściwej regulacji procesów zachodzących w
komorze. W szczególności Odwołujący powinien wskazać minimalną ilość dysz wymaganą
przez Zamawiającego oraz wykazać, że ilość ta nie została zapewniona w ofercie, jaką
złożyło Konsorcjum Hydrobudowa. W zakresie zarzutu dotyczącego komputerowego
sterowania, Odwołujący powinien wykazać, dlaczego w świetle postanowień Programu
Funkcjonalno – Użytkowego, system ten miałby nie pozwalać na właściwe sterowanie
procesami. śadna z tych okoliczności nie została wykazana przez Odwołującego. Zarzuty
Odwołującego nie są poparte żadnymi dowodami, poza samym twierdzeniem
Zamawiającego, iż ilość dysz jest za mała, a system komputerowy nie pozwala na
prawidłową regulację procesów zachodzących w komorze. Z powyższych względów Izba
uznała w całości nieuzasadniony i jako taki nie zasługujący na uwzględnienie.
Zamawiający, zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno Użytkowego (str. 53) napisał:
„Zamawiający przewiduje indywidualne sterowanie pracą każdego tunelu/komory w oparciu o
badanie takich parametrów jak: ilość przepływającego powietrza, ciśnienie, temperatura,
wilgotność.”
Odwołujący podniósł, iż kompostownia oferowana konsorcjum Hydrobudowa nie bazuje na
prowadzeniu procesu kompostowania pojedynczych bioreaktorów w oparciu o wymienione
parametry pomiarowe, tzn.: - ilość przepływającego powietrza, - ciśnienie, - temperatura, -
wilgotność. Prowadzenie procesu kompostowania w oferowanej kompostowni odbywa się na
podstawie mierzenia temperatury w złożu kompostowym przy pomocy termometru
lancowego wsuwanego w złoże kompostowe.
W zakresie podniesionego zarzutu podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie określił
sposobu w jaki miałyby być badane parametry służące do indywidualnego sterowania pracą
każdego tunelu komory. Zamawiający określił jedynie rodzaj parametrów, jakie powinny być
zbadane w celu sterowania pracą tunelu/komory. Zapisy Programu Funkcjonalno –
Użytkowego oznaczają, że wykonawcy mogą zastosować dowolną metodę badania
parametrów pod warunkiem jedynie, że metoda ta pozwoli na uzyskanie wyników mogących
mieć zastosowanie do indywidualnego sterowania. Zamawiający nie wymagał, aby proces
pomiaru odbywał się w sposób automatyczny. Kwestionowany zapis SIWZ nie stawia
wykonawcom żadnych wymogów. Jest jedynie stwierdzeniem, iż Zamawiający będzie
sterował pracą każdego tunelu/komory. Jest to tylko informacja o zamiarze Zamawiającego
indywidualnego sterowania pracą komory/tunelu. Zamawiający nie wskazał, jaką metodą
będzie badał parametry mające służyć do indywidualnego sterowania pracą tuneli/komór.
Zgodnie z wymaganiem opisanym na stronie 53 Programu Funkcjonalno – Użytkowego
„Napowietrzanie ciśnieniowe lub podciśnieniowe tuneli/komór powinno przyczyniać się
dodatkowo do przemieszczania się wody wewnątrz kompostowanego/stabilizowanego
materiału. Instalacja posiadać będzie rozwiązania pozwalające na maksymalne
wykorzystanie kondensatów i odcieków, powstających w procesie intensywnego
kompostowania/biologicznej stabilizacji.”
Odwołujący zauważył, iż system rzadkiego rozmieszczenia dysz napowietrzających w
kompostowni wykonawcy Hydrobudowa uniemożliwia skuteczne wspomaganie
przemieszczanie się wody dla nawadniania wsadu w głąb złoża kompostowego, a tym
samym uniemożliwia skuteczne wykorzystanie wód procesowych dla ponownego nawilżania
wsadu kompostowego.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił stawianej tezy. Nie przedstawił dowodów na
poparcie swojego twierdzenia. Przede wszystkim Odwołujący powinien wskazać minimalną
ilość dysz wymaganą przez Zamawiającego oraz wykazać, że ilość ta nie została
zapewniona w ofercie, jaką złożyło Konsorcjum Hydrobudowa. Okoliczność, na którą
powołuje się Odwołujący, nie została wykazana.
W świetle powyższego należy uznać, iż nie potwierdziły się zarzuty w zakresie artykułu 82
ust 3 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie potwierdziły się. Nie został
także uzasadniony, jak również nie został potwierdzony zarzut w zakresie artykułu 7 i 22
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż w jego ocenie, oferta techniczna wykonawcy konsorcjum
Hydrobudowa nie spełnia przesłanek do uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsorcjum Hydrobudowa nie uzasadniło w sposób przekonujący powodu utajnienia części
oferty. Odwołujący zaznaczył, iż „dowody na poparcie powyższych tez znajdują się w ofercie
wykonawcy konsorcjum Hydrobudowa”.
W niniejszej sprawie Izba ustaliła, iż Odwołujący w dniu 6 czerwca 2011 roku zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert konkurencyjnych złożonych w
postępowaniu. Zamawiający przyznał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, iż w tym dniu oferty
zostały Odwołującemu udostępnione. Tego też dnia Odwołujący powziął wiadomość, o
utajnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, części oferty konsorcjum
Hydrobudowa. Można uznać, iż Odwołującemu od tego dnia przysługiwał termin na
wniesienie odwołania i podniesienie zarzutu dotyczącego faktu utajnienia części oferty
wykonawcy Konsorcjum Hydrobudowa. W świetle powyższego należałoby uznać, iż termin
na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 16 czerwca 2011 roku. Odwołujący
ponownie zwrócił się z takim samym wnioskiem w dniu 14 czerwca 2011 roku. Należy także
zauważyć, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający w dniu 13 czerwca br. podjął
czynność badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, uzyskując w dniu 16 czerwca
2011 roku odpowiedź konsorcjum Hydrobudowa, na podstawie której Zamawiający uznał
utajnienie części oferty Konsorcjum Hydrobudowa za zasadne. W pełni zasługuje na uznanie
stanowisko składu orzekającego wyrażone w wyroku sygn. KIO 183/11, zgodnie w którym:
„Izba zważyła, że zagwarantowana w ustawie Prawo zamówień publicznych zasada jawności
postępowania jest jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wyjątkiem od tej zasady jest zastrzeżenie przez wykonawców informacji
zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Aby zasada jawności postępowania nie
została naruszona zamawiający jest zobowiązany do zbadania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, działanie to powinno zostać podjęte niezwłocznie
po otwarciu ofert. Badanie skuteczności zastrzeżenia nie musi co do zasady wiązać się z
wystąpieniem do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, aczkolwiek jest to działanie ze wszech
miar uzasadnione. W ocenie Izby zatem termin do wniesienia odwołania na zaniechanie
odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu podjęcia
przez zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. W praktyce
zwykle będzie to termin najbliższy po uzyskaniu przez zamawiającego od wykonawcy
wyjaśnień co do zasadności zastrzeżenia.”
Zatem skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający uzyskał wyjaśnienia
Konsorcjum Hydrobudowa odnośnie zastrzeżenia informacji w ofercie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w dniu 16 czerwca 2011 r. (w wyniku wezwania z dnia 13 czerwca 2011 r.),
to nawet (biorąc pod uwagę najkorzystniejszy z możliwych terminów dla Odwołującego do
wniesienia odwołania) od tej daty licząc termin do wniesienia odwołania, należy uznać, że
odwołanie wniesione w dniu 15 lipca 2011 r. w zakresie omawianego zarzutu zostało
wniesione po upływie ustawowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wnioskował o powołanie biegłego sądowego celem wydania opinii
specjalistycznych dotyczących powołanych zarzutów w kwestiach technicznych (zarzuty z
pkt. 1-8 uzasadnienia).
Odnosząc się do żądania powołania biegłego w zakresie podniesionych zarzutów w
kwestiach technicznych Izba uznała ww. wniosek za bezzasadny. Zgodnie z treścią art. 190
ust. 4 Pzp, biegłego można powołać w sytuacji, gdy wiadomości specjalnych wymaga
ustalenie stanu faktycznego sprawy. W niniejszej sprawie, w przypadku uwzględnienia
wniosku w takim charakterze, jak przedstawił Odwołujący, biegły byłby zobowiązany do
wydania opinii dotyczących przywołanych zarzutów i podniesionych w nich kwestii
technicznych. Izba zwraca uwagę, iż oceny zgodności zaoferowanego przedmiotu
zamówienia z treścią opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ w postępowaniu dokonuje
zamawiający, a w przypadku zakwestionowania tej oceny w odwołaniu - Krajowa Izba
Odwoławcza. Należy zauważyć, iż podniesione zarzuty dotyczą kwestii zgodności zapisów
przedstawionych w treści Programu Funkcjonalno – Użytkowego z treścią oferty Konsorcjum
Hydrobudowa, które to zapisy w przeważającej większości są tożsame, pokrywały się, co
wprost wskazuje na zgodność oferowanego produktu z wymaganiami Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………………