Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1521/11

WYROK
z dnia 28 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Paweł Nowosielski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2011 r. przez wykonawcę EGIS Poland
Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,
53-139 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186,

przy udziale wykonawcy Ekocentrum-Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o., 54-434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa,
ul. Puławska 182 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EGIS Poland Sp.
z o.o., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 na
rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,
53-139 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: ………………………

KIO 1521/11

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
oddział we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest pełnienie funkcji inżyniera na Kontrakcie na Roboty Budowlane: Część 2a
(zadanie IIA) Budowa mostu przez rzekę Odrę wraz z estakadami dojazdowymi na odcinku
od km 18+174 do 19+960 w ciągu Autostradowej Obwodnicy Wrocławia A-8 oraz na
Kontraktach na roboty dodatkowe i zamienne, które zostały zawarte, jako roboty niezbędne
do prawidłowego wykonania przedsięwzięć podstawowych.
Pismem z dnia 7 lipca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą
ofertę wykonawcy Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o. o. z
siedzibą we Wrocławiu [dalej także Ekocentrum].
Wobec takiej czynności w dniu 18 lipca 2011 r. odwołanie złożył wykonawca EGIS
Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia EKOCENTRUM z
postępowania pomimo złożenia przez tego wykonawcę informacji nieprawdziwej
mogącej mieć wpływ na wynik postępowania;
2) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy p.z.p., poprzez dopuszczenie przez Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów („wymiany" kluczowego personelu wskazanego w ofercie) i
złożenia wyjaśnień przez EKOCENTRUM w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje;
3) wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy podlegającemu
wykluczeniu uzupełnienie oferty i w konsekwencji wybór jego oferty, jako
najkorzystniejszej.
W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wnosił o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania EKOCENTRUM;
3) nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a następnie
wybór, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż EKOCENTRUM na stanowisko inspektora
nadzoru robót mostowych wskazała Marka W. a na stanowisko inspektora ds. rozliczeń
Dariusza K. Ekocentrum jednocześnie złożyło w swojej ofercie oświadczenie, iż osoby te
pozostają w jego dyspozycji na podstawie umowy cywilno - prawnej.

Wobec powyższego odwołujący stwierdzał, iż z oświadczenia złożonego mu przez Marka W. w
dniu 27 czerwca 2011 r. wynika, iż nie zawierał on żadnej umowy z EKOCENTRUM, która
pozwoliłaby temu wykonawcy na posługiwanie się jego osobą w niniejszym postępowaniu, jak
również nie prowadził on z wykonawcą żadnych rozmów dotyczących zatrudnienia na
przedmiotowym kontrakcie. W konsekwencji w ocenie odwołującego nie istniały podstawy do
złożenia przez EKOCENTRUM oświadczenia, iż osoba ta pozostaje w jego dyspozycji a co za
tym idzie oświadczenie to zawiera nieprawdziwe informacje, o których mowa w art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy p.z.p. Podobnie odwołujący wskazywał, iż Dariusz K. wskazany przez
Ekocentrum na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń, na żadnym spośród czterech kontraktów
wskazanych w formularzu 3.4 oferty, nie pełnił tej funkcji, w szczególności zaś nieprawdziwa
jest informacja podana przez Ekocentrum w odniesieniu do kontraktu nr 2 „Zarządzanie i
nadzór nad budową autostrady A-4" odcinek: Nogowczyce - Kleszczów oraz Kleszczów -
Sośnica", bowiem na kontrakcie tym Dariusz K. pełnił funkcję asystenta ds. inżynieryjnych, nie
zaś jak wskazano w ofercie funkcję Asystent Inżynier/Specjalista ds rozliczeń. Dodatkowo
odwołujący podnosił, iż wyjaśnienia Ekocentrum, iż przy osobie Dariusza K. przy kontrakcie nr
2 omyłkowo wpisał on funkcję specjalisty ds. rozliczeń nie mogą być brane pod uwagę.
Wskazywał, iż w niniejszej sprawie trudno jednak przyjąć, iż Wykonawca przy dochowaniu
należytej staranności nie mógł wiedzieć, jaką rzeczywiście funkcję zajmował na powyżej
wskazanym kontrakcie Dariusz K., skoro funkcja pełniona przez niego na przedmiotowym
kontrakcie była już wcześniej przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazywał
również, że na skutek „wymiany" przez Ekocentrum osób wskazanych w ofercie, jako osoby
mające doświadczenie i wiedzę wymagane zapisami SIWZ, wykonawca ten ostatecznie
potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Skoro jednak Ekocentrum złożyło
nieprawdziwe informacje w swojej ofercie to nie było uprawnione do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., nawet, jeśli zamawiający pewność, co do nieprawdziwości
tych informacji powziął dopiero w wyniku złożenia wyjaśnień przez Ekocentrum. Ponadto
odwołujący podnosił, iż złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie
podlega uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego
dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający – Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
oddział we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera na Kontrakcie na
Roboty Budowlane: Część 2a (zadanie IIA) Budowa mostu przez rzekę Odrę wraz z

estakadami dojazdowymi na odcinku od km 18+174 do 19+960 w ciągu Autostradowej
Obwodnicy Wrocławia A-8 oraz na Kontraktach na roboty dodatkowe i zamienne, które
zostały zawarte, jako roboty niezbędne do prawidłowego wykonania przedsięwzięć
podstawowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 95-156108.
Zgodnie z pkt 7.2.3b) SIWZ wykonawcy musieli wskazać w swojej ofercie osoby, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i
doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W odniesieniu do
Inspektora nadzoru robót mostowych oraz Inspektora ds. rozliczeń wymagania te były
następujące:
1) Inspektor nadzoru robót mostowych:
a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
mostowej bez ograniczeń w rozumieniu ustawy Prawo budowlane lub inne
odpowiadające uprawnieniom, o których mowa powyżej, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów;
b) posiada minimum 10 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi lub
nadzorowaniu kontraktów budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
obiektów mostowych;
c) kierował robotami budowlanymi lub nadzorował, co najmniej 2 kontrakty
obejmujące budowę lub przebudowę obiektów mostowych o wartości netto robót
budowlanych realizowanych w ramach każdego z kontraktów co najmniej 10 000
000 zł;
d) posiada minimum 3 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru;
e) pełnił funkcję inspektora nadzoru, na co najmniej 1 kontrakcie obejmującym
budowę lub przebudowę obiektu mostowego/obiektów mostowych, który zostały
pomyślnie zakończony i rozliczony a wartości netto robot budowlanych
realizowanych w ramach kontraktu wynosiła co najmniej 10 000 000 zł.
2) Inspektor ds. rozliczeń:
a) wykształcenie budowlane lub ekonomiczne;
b) co najmniej 8 letnie doświadczenie w wykonywaniu obmiarów lub wycenie robót
budowlanych lub przygotowaniu i rozpatrywaniu roszczeń lub rozliczaniu robót;
c) pełnienie funkcji samodzielnego Inspektora ds. rozliczeń, na co najmniej 1
kontrakcie obejmującym wykonanie robot drogowych lub mostowych, który został
pomyślnie zakończony i rozliczony a wartości netto robot budowlanych wynosiła co
najmniej 40 000 000 zł.

Zgodnie z pkt 8.1.3. SIWZ na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonych w pkt 7.2 SIWZ wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresem wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o. o. z siedzibą we
Wrocławiu na kwotę 575.640,00 zł brutto;
2) ECM Group Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 1.258.290,00 zł
brutto;
3) EGIS Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 883.407,22 zł brutto.

Przystępujący – Ekocentrum wraz z ofertą złożyło wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia przewidując do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót
mostowych Marka W. a do pełnienia funkcji Inspektora ds. rozliczeń Dariusza K. Jako
podstawę dysponowania tych osób Ekocentrum wskazało umowę cywilno-prawną.
Ponadto Izba ustaliła, iż pismem z dnia 28 czerwca 2011 r. zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. zwrócił się do wykonawcy Ekocentrum o wyjaśnienie
„(…) czy pan Dariusz K. posiada co najmniej 8 letnie doświadczenie w wykonywaniu obmiarów
lub wycenie robót budowlanych lub przygotowaniu i rozpatrywaniu roszczeń lub rozliczaniu
robót oraz czy pełnił funkcję samodzielnego Inspektora ds. rozliczeń na jednym z kontraktów
wskazanych w załączniku do formularza 3.4 (strona 31 oferty) – w wierszu 1,2 lub 4. (…) czy
Ekocentrum Sp. z o. o. ma zawartą z Panem Markiem W. umowę cywilno-prawną tj. czy
dysponuje ww. osobą do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót mostowych na zadaniu
2a.”. Dodatkowo pismem z dnia 29 czerwca br. Zamawiający zwrócił się do przystępującego o
wyjaśnienie jaki okres z doświadczenia podanego przez wykonawcę w załączniku do
formularza 3.4 (strona 28 oferty) dla Pana Dariusza K. na kontrakcie Nr S3670: Budowa
Autostrady A-4; Odcinek D Nogowczyce-Kleszczewo stanowi doświadczenie w wykonywaniu
obmiarów lub wycenie robót budowlanych lub przygotowaniu i rozpatrywaniu roszczeń lub
rozliczaniu robót. Odpowiadając przystępujący w piśmie z dnia 29 czerwca 2011 r. wskazał, iż :
1) Pan Dariusz K. posiada 8 letnie doświadczenie w rozliczaniu robót oraz pełnił funkcję
samodzielnego Inspektora ds. rozliczeń na kontrakcie Budowa Autostrady A-2 km:
158+300 do km: 171+600 – Poznań By-Pass. Wartość tego kontraktu to ok. 500 mln
zł. Dodatkowo wyjaśnił, iż na kontrakcie Nr S3670: Budowa Autostrady A-4; Odcinek D
Nogowczyce-Kleszczewo Pan Dariusz K. pełnił funkcję Asystenta Inżyniera Kontraktu
natomiast funkcja Specjalisty ds. rozliczeń została wpisana omyłkowo.

2) W związku z niedostępnością Pana Marka W. przedstawił osobę Pana Wojciecha K.,
który spełnia wymagania SIWZ na stanowisko inspektora robót mostowych.
W załączeniu przystępujący przekazał uzupełnione załączniki do formularza 3.4.
dotyczące Dariusza K. oraz Wojciecha K.
Ponadto w dniu 1 lipca 2011 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Ekocentrum o
wyjaśnienie czy zgodnie z oświadczeniem złożonym w wykazie Ekocentrum Sp. z o. o.
dysponowało osobą Pana Marka W. na stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych, na
dzień złożenia oferty tj. na dzień 24.06.2011 r. a podstawą dysponowania była zgodnie z
wykazem umowa cywilnoprawna. W odpowiedzi przystępujący oświadczył, iż na dzień
składania ofert dysponował osobą Pana Marka W. na zasadzie umowy ustnej cywilno-prawnej
na stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych. Wyjaśniał dodatkowo, iż wobec
przekazania przez Pana Marka W. wszystkich danych wymaganych do wykazu osób nie miał
podstawy przypuszczać, że rozwiąże on umowę i wycofa się ze współpracy.
Pismem z dnia 7 lipca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejszą
ofertę wykonawcy Ekocentrum.
Czynność ta leży u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Iza ustaliła również, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 18 lipca
2011 r. swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego w dniu
21 lipca 2011 r. zgłosił wykonawca Ekocentrum. Izba stwierdziła, iż wykonawca ten wypełnił
przesłanki określone w art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. i stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treść oferty przystępującego, treść wyjaśnień udzielonych przez przystępującego w
odpowiedzi na wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p., jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.



Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała, iż

odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego uznają, iż Ekocentrum nie złożyło w przedmiotowym postępowniu
o udzielenie zamówienia żadnych nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Należy wskazać iż to na odwołującym
spoczywał ciężar dowodu w zakresie złożenia przez Ekocentrum nieprawdziwych informacji.
Za niewystarczające należało uznać załączone przez odwołującego do odwołania
oświadczenie Pana Marka W. z dnia 14 lipca 2011 r. Choć Izba nie kwestionuje prawdziwości
samego oświadczenia, tego że zostało złożone przez Pana Marka W., to nie można jednak
oprzeć na nim twierdzenia, że Ekocentrum nie dysponowało tą osobą najpóźniej na dzień
składania ofert. Sam odwołujący nie kwestionował możliwości zawarcia ustnej umowy cywilno-
prawnej, na którą powoływał się przystępujący. Izba wzięła pod uwagę złożone na rozprawie
oświadczenia Pana Pawła S., jak też Pana Ireneusza W.. Oświadczenia te potwierdzają, iż
doszło do zawarcia pomiędzy Markiem W. a przystępującym Ekocentrum reprezentowanym
przez Pawła S. ustnej umowy o współpracę, z ustaleniem jej istotnych elementów, w tym
wynagrodzenia, które wykonawca musiał uwzględnić w swojej ofercie. Powyższe potwierdza,
iż na dzień składania ofert przystępujący dysponował osobą Pana Marka W. co też nie zostało
w żaden sposób przez odwołującego podważone. Wobec takiego stanu rzeczy nie sposób
uznać również, iż przystępujący złożył w tym przedmiocie nieprawdziwe informacje.
W ocenie Izby potwierdzenia nie znalazł również zarzut złożenia nieprawdziwych informacji
odnośnie osoby Pana Dariusza K. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż skoro
załącznik do formularza 3.4. w zakresie doświadczenia Dariusza K. zawierał jedynie cztery
pozycje, to dopisanie, iż na kontrakcie nr S3670 - Budowa Autostrady A-4, odcinek D, pełnił on
również funkcję Specjalisty ds. rozliczeń jest złożeniem nieprawdziwych informacji. W ocenie
Izby, przystępujący skutecznie wyjaśnił, iż było to jedynie omyłka. Zdaniem Izby ilość
wymienionych pozycji w ramach wykazywanego doświadczenia nie może stanowić o tym czy
coś jest bądź nie nieprawdziwą informacją. Izba wzięła również pod uwagę oświadczenie
złożone przez Dariusza K., w którym oświadczył, że na kontrakcie Budowa Autostrady A-4
odcinek D pełnił funkcję Asystenta Inżyniera Kontraktu w ramach której zajmował się m.in.
wyceną robót prowadzoną dla potrzeb Inżyniera Kontraktu. Odwołujący w żaden sposób nie
obalił prawdziwości powyższych twierdzeń odnośnie osoby Dariusza K.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy p.z.p., Izba również nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Należy wskazać, iż zamawiający nie wzywał
przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, które miałyby potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wobec nie podejmowania przez

zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu żadnych działań, które mogłyby wynikać z
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. nie sposób przypisać mu naruszenia tego normatywu.
Na marginesie Izba wskazuje, iż samodzielne uzupełnianie przez wykonawców dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. nie poprzedzone wezwaniem zamawiającego o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. nie może rodzić żadnych skutków i jest
nieskuteczne. Za uprawnione w ocenie Izby należało uznać wzywanie przez zamawiającego
przystępującego, do złożenia wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowania. Dopiero po wyjaśnieniu
wszystkich wątpliwości, w tym także prawdziwości złożonych oświadczeń czy też dokumentów
zamawiający jest w stanie podjąć decyzję o wykluczeniu bądź nie danego wykonawcy i w
konsekwencji zgodnie z prawem dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Powyższe jednoznacznie przesądza, iż działaniom zamawiającego nie można
przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyż zamawiający prowadził postępowanie z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby odwołujący nie
wykazał i nie udowodnił zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.


Przewodniczący:

………………………………