KIO 1607/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1607/11
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.
w Warszawie oraz VINCI Environnement SAS w Rueil-Malmaison w postępowaniu
prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Warbud S.A. w Warszawie oraz VINCI Environnement SAS
w Rueil-Malmaison i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.
w Warszawie oraz VINCI Environnement SAS w Rueil-Malmaison tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warbud S.A. w Warszawie oraz VINCI Environnement SAS w Rueil-Malmaison
na rzecz Krakowskiego Holdingu Komunalnego S.A. w Krakowie
kwotę 3 977 zł 61 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem
złotych sześćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1607/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Kontrakt nr 1: Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych” zostało wszczęte przez Krakowski Holding Komunalny S.A.
w Krakowie, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 85-139127) w dniu 3 maja 2011 r.
W dniu 18 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Warbud S.A. w Warszawie oraz VINCI Environnement SAS
w Rueil-Malmaison do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
W dniu 28 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez powołanych Wykonawców, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia
i argumentację stron zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
następujące stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
kwestionował powołane wezwanie w zakresie pkt 3 i 4. Twierdził on, iż prawidłowo wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zarówno dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia (do dokumentów mających
potwierdzać jego spełnienie odnosi się pkt 3 wezwania), jak i dotyczących dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (do dokumentów mających potwierdzać
jego spełnienie odnosi się pkt 4 wezwania).
Odwołujący podnosił, iż użyty w treści ogłoszenia o zamówieniu, w części konkretyzującej
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zwrot „wykonanie” obejmuje wszystkie rodzaje
prac wymienionych w art. 3 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Prawo budowlane.
Tym samym tak odbudowa zakładu w Chambéry, jak i przebudowy zakładu w Edmonton
oraz zakładu w Colombelles są pracami, których zakres jest wystarczającym dla spełnienia
tego warunku. Odwołujący twierdził również, iż z treści referencji odnoszących się
do realizacji pracy związanej z zakładem w Chambéry wynika, że roboty tam wykonane
dotyczyły projektowania i budowy spalarni odpadów, zaś jedynie zbiorczo zostały nazwane
odbudową.
W odniesieniu do pkt 4 wezwania, a tym samym w jego zakresie odnoszącym się
do dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, Odwołujący twierdził, iż z treści wezwania wynika,
że wolą Zamawiającego było wykazanie przez Wykonawców doświadczenia w budowie
nowych zakładów, nie zaś modernizacji czy odbudowy już istniejących.
W ocenie Odwołującego analiza treści ogłoszenia o zamówieniu nie pozwala ocenić
oczekiwań Zamawiającego jako uzasadnionych. Wskazywał przy tym, iż osoba wykonująca
projekt nowego, czy też modernizowanego, zakładu nabędzie podobne doświadczenie
zawodowe.
Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający nieprecyzyjnie sformułował wymagania
w zakresie doświadczenia, a wątpliwości odnośnie postanowień dokumentacji przetargowej,
należy tłumaczyć na korzyść Wykonawców.
Powyższe uzasadnia, w ocenie Odwołującego, uznanie, że wezwanie skierowane do niego
przez Zamawiającego, jako bezpodstawne i powodujące naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, należy zakwalifikować jako sprzeczne z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, w szczególności z art. 7, art. 22, art. 25 i art. 26 ust. 3
i 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia braków
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
w zakresie pkt 3 i 4 wezwania.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania. Twierdził, iż argumentacja Odwołującego jest sprzeczna
z brzmieniem definicji zawartych w art. 3 pkt 6 i 7 ustawy Prawo budowlane. Podkreślał,
iż wykonanie obiektu budowlanego jest pojęciem innym znaczeniowo aniżeli odbudowa,
nadbudowa lub rozbudowa, przy czym wszystkie one składają się na definicję budowy.
Ponadto inną od budowy kategorią robót budowlanych jest przebudowa lub remont.
Stąd też żadne z tych pojęć nie może zostać uznane za tożsame z wykonaniem obiektu
budowlanego, którym legitymować się mieli Wykonawcy, a realizacji takiego Odwołujący
nie wykazał. Analogiczne twierdzenia Zamawiający sformułował w odniesieniu
do złożonych przez Odwołującego dokumentów i oświadczeń odnoszących się do warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Również w tym zakresie
twierdził, iż wymagał projektu wykonania nowego zakładu, tym samym projektowanie
modernizacji, czy też odbudowy, istniejącego zakładu nie stanowi wypełnienia postawionego
w ogłoszeniu o zamówieniu warunku.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożoną Izbie w toku rozprawy
przez Zamawiającego kopię 6 strony folderu związku gminnego Chambéry
wraz z tłumaczeniem.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt III.2.3.a) ogłoszenia o zamówieniu zawarł postanowienie,
zgodnie z którym o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który „wykonał
w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem było wykonanie
zakładu termicznego przekształcenia stałych odpadów komunalnych o nominalnej
wydajności instalacji co najmniej 110 000 Mg/rocznie (wskazana wydajność dotyczy
wyłącznie instalacji spalania stałych odpadów komunalnych)”.
Ponadto w pkt III.2.3.b) ii/ ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby Wykonawca
dysponował m.in. Głównym Projektantem, który „w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (decyduje data
zakończenia projektowania) zaprojektował co najmniej dwa zakłady termicznego
przekształcenia stałych odpadów komunalnych o nominalnej wydajności instalacji
co najmniej 110 000 Mg/rocznie (wskazana wydajność dotyczy wyłącznie instalacji spalania
stałych odpadów komunalnych)”.
W odpowiedzi na powołane ogłoszenie o zamówieniu Odwołujący złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Załączniki
do tegoż wniosku stanowiły Wykaz robót budowlanych oraz Wykaz osób.
Pierwszy z powołanych wykazów obejmował trzy pozycje. W pierwszej (odnoszącej się
do zakładu w Chambéry) wskazano, iż zakres prac obejmował projekt oraz odbudowę
zakładu. Jednocześnie Izba ustaliła, iż w tłumaczeniu referencji zawarta została informacja,
iż Wykonawca zrealizował modernizację zakładu, przy czym w dalszej części referencji
wskazano, iż zamówienie obejmowało „kompleksową odbudowę (projektowanie i budowę)
zakładu”. W pozycji drugiej i trzeciej (odnoszącej się odpowiednio do zakładu w Edmonton
oraz do zakładu w Colombelles) wskazano, iż zakres prac obejmował projekt i przebudowę
każdego z tych zakładów. W tłumaczeniu referencji odnoszącej się do zakładu w Edmonton
oświadczono, iż kontrakt obejmował przebudowę wszystkich pięciu linii technologicznych
spalarni, zaś w tłumaczeniu referencji odnoszących się do zakładu w Colombelles mowa
jest o kompleksowej modernizacji w formule zaprojektuj i wybuduj.
W pozycji 2 Wykazu osób wskazano osobę, której doświadczenie zostało przedstawione
w czterech punktach. Odwołujący oświadczył, iż wskazana przez niego osoba w okresie
od lipca 2007 r. do lipca 2009 r. wykonała projekt modernizacji zakładu
w Colombelles (pkt 1), w okresie od maja 2005 r. do sierpnia 2008 r. wykonała projekt
odbudowy zakładu w Chambéry (pkt 2), w okresie od stycznia 1999 do lutego 2003 wykonała
projekt nowego zakładu w Fort de France (pkt 3), w okresie od lutego 1998 r.
do września 2006 r. wykonała projekt nowego zakładu w Annecy (pkt 4).
Zamawiający, w wyniku zbadania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia złożonego przez Odwołującego, skierował do niego w piśmie
z dnia 18 lipca 2011 r. wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów złożonych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poinformował on
w nim Odwołującego, że uznał, iż żadna z trzech wykazanych prac nie potwierdza spełniania
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Obejmowały one bowiem swym
zakresem odbudowę, modernizację lub przebudowę zakładów, nie zaś jego wykonania,
zaś w ocenie Zamawiającego zakresy takie stanowią w świetle przepisów Prawa
budowlanego odmienną od wykonania obiektu budowlanego kategorię robót.
Wobec powyższego Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót
uzupełnionego o informacje potwierdzające, że posiada on doświadczenie wymagane
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Ponadto Zamawiający uznał także, że doświadczenie osoby wskazanej jako Główny
Projektant w zakresie pkt 1 i 2, wskazane tam prace nie spełniają wymogów Zamawiającego,
dotyczą one bowiem „projektów odbudowy/modernizacji zakładów, a nie zaprojektowania
zakładów”. Ustalił on również, iż zamiast okresu realizacji usług projektowych w kolumnie
„okres realizacji” Odwołujący podał okres budowy. Jako uzasadnienie Zamawiający wskazał
na dokonane przez niego porównanie treści Wykaz robót budowlanych oraz Wykaz osób.
Wobec czego po stronie Zamawiającego pojawiły się wątpliwości, czy projekty ujęte
w pkt 3 i 4 pozycji 2 Wykazu osób odnoszącej się do Głównego Projektanta (spełniających
wymogi Zamawiającego w pozostałym zakresie) zaprojektowano w okresie wskazanym
w kolumnie „okres realizacji”, czy też je w tym czasie wybudowano. Wobec powyższego,
Zamawiający wezwał Odwołującego do potwierdzenia, czy daty wskazane w Wykazie osób
w pkt 3 i 4 pozycji 2 dotyczą okresu realizacji usług projektowych, a nie inwestycji. Zastrzegł
jednocześnie, że w przypadku udzielenia odpowiedzi negatywnej, wzywa Odwołującego
do złożenia Wykazu osób uzupełnionego o informacje potwierdzające, że dysponuje on
osobą posiadającą doświadczenie wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iż podnoszone przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
Izba stanęła na stanowisku, iż Zamawiający, w rozpatrywanym przypadku, skonkretyzował
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób wystarczająco
precyzyjny. Próby kwestionowania tych zapisów na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia uznać należy za spóźnione. Tak należy m.in. ocenić twierdzenie Odwołującego
odnoszące się do zakresu doświadczenia nabytego przy projekcie modernizacji obiektu
budowlanego, zgodnie z którym jest ono porównywalne z doświadczeniem nabytym
przy projektowaniu obiektu budowlanego od podstaw.
Zgodnie z art. 3 pkt 7) ustawy Prawo budowlane przez roboty budowlane należy rozumieć
budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego. Tym samym zarówno budowa, jak i przebudowa stanowią robotę budowlaną,
niemniej jednak są to dwa odrębne pojęcia, z których każde zostało zdefiniowane
w odmienny sposób przez ustawodawcę. Budowa to wykonywanie obiektu budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego
(art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane), zaś przebudowa to wykonywanie robót budowlanych,
w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji;
w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane).
W świetle powyższego, oczywistym, w ocenie Izby, wydaje się stwierdzenie, iż robota
budowlana będąca przebudową obiektu budowlanego nie może zostać uznana jednocześnie
za budową takiego obiektu. Desygnaty zbiorów opisanych tymi pojęciami stanowią zbiory
rozłączne, nie mają one wspólnych elementów. Izba uznała ponadto, iż podobna relacja
zachodzi pomiędzy poszczególnymi rodzajami robót składających się na definicję budowy,
tj. między wykonywaniem obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudową,
rozbudową i nadbudową obiektu budowlanego. Także w tym przypadku roboty opisywane
przez te pojęcia charakteryzują się innymi cechami, różny jest charakter opisywanych
przez nie prac. Odróżnia je też pierwotny stan obiektu budowlanego, z związku
z którym te prace są wykonywane. Izba podzieliła tu pogląd wyrażony w publikacji Prawo
budowlane. Komentarz pod red. prof. zw. dr hab. Zygmunta Niewiadomskiego, rok wyd.
2009, Wydawnictwo C.H. Beck, wydanie 3. Zgodnie z powołaną pozycją „pojęcie
wykonywania obiektu odnosi się bowiem do sytuacji, w których inwestor tworzy nowy obiekt
budowlany ("od nowa"). Przez odbudowę rozumie się natomiast odtworzenie istniejącego
wcześniej i zniszczonego obiektu budowlanego, w tym samym miejscu i z zachowaniem
pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego”. Dlatego też nie można uznać,
iż pojęcie „wykonywanie (czy też wykonanie, jak użył go Zamawiający w treści ogłoszenia
o zamówieniu) obiektu budowlanego” może być używane wymiennie z odbudową,
a tym bardziej z przebudową nie mieszczącą się w pojęciu budowy.
W świetle powyższego, Izba uznała, iż treść ogłoszenia o zamówieniu w pkt III.2.3).a)
nie pozostawiała wątpliwości, że Zamawiający oczekuje od Wykonawców wylegitymowania
się wybudowaniem „od zera” nowego obiektu budowlanego, tj. zakładu termicznego
przekształcania stałych odpadów komunalnych. Taką bowiem treść, w świetle przywołanych
przepisów ustawy Prawo budowlane, należało wywieść z zapisu „robota budowlana,
której przedmiotem było wykonanie zakładu termicznego przekształcania stałych odpadów
komunalnych”. Użyte w treści powołanego punktu ogłoszenia wyrażenie „wykonanie zakładu”
stanowi powtórzenie ustawowego pojęcia „wykonywanie obiektu budowlanego”.
Na dokonaną przez Izbę wykładnię postanowień ogłoszenia o zamówieniu nie miały
bezpośredniego wpływu twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do treści pytania 33
(pismo z 8 czerwca 2011 r.) oraz pytania 34 (pismo z 28 czerwca 2011 r.).
W treści powołanych pytań, Wykonawcy zawarli prośbę o wyjaśnienie, czy przebudowa
(kompleksowa modernizacja) instalacji o wydajności określonej w pkt III.2.3).a) ogłoszenia
o zamówieniu (pytanie 33), czy też kompletna przebudowa lub/i modernizacja linii spalana
o o wydajności określonej w pkt III.2.3).a) ogłoszenia o zamówieniu (pytanie 34),
będzie stanowiła wypełnienie wymogów określonych w powołanym punkcie ogłoszenia.
Pytania zatem odnosiły się jedynie do elementu składowego (linii spalania) obiektu
budowlanego, jakim jest zakład termicznego przekształcania stałych odpadów komunalnych.
Dlatego też twierdzenia Zamawiającego, iż odpowiedzi na powołane pytania
w sposób wyraźny wykluczyły przebudowę i modernizację obiektu budowlanego,
nie znajdują potwierdzenia w ustaleniach dokonanych przez Izbę. W oparciu o nie
można jedynie stwierdzić, iż Zamawiający wykluczył możliwość wykazania się
przez Wykonawców pracą, której przedmiotem była przebudowa lub modernizacja linii
spalania. Odpowiedzi na te pytania mogły stanowić dla Wykonawców jedynie pośrednią
wskazówkę, potwierdzenie pierwotnego brzmienia treści pkt III.2.3).a) ogłoszenia
o zamówieniu, bowiem w każdej z nich Zamawiający potwierdził, iż oczekuje
od Wykonawców, że wykażą się oni wykonaniem zakładu termicznego przekształcania
stałych odpadów komunalnych.
Niemniej jednak ocena powołanych twierdzeń Zamawiającego nie miała wpływu
na dokonane przez Izbę ustalenia treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Uwzględniając powołane ustalenia, Izba uznała, iż zasadnie Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych uzupełnionego o informacje
potwierdzające, iż posiada on doświadczenie określone w pkt III.2.3).a) ogłoszenia
o zamówieniu, lub, jeżeli żadna z prac nie spełnia wymogów Zamawiającego, wykazu
uzupełnionego o nowe roboty z dokumentami potwierdzającymi, że zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Z treści pkt 2 i 3 złożonego
przez Odwołującego Wykazu robót budowlanych wynika, co nie jest sporne między
Stronami, iż wykazywane przez Odwołującego prace stanowiły przebudowę zakładów. Praca
ujęta w pkt 1 tegoż wykazu zgodnie z oświadczeniem Odwołującego w nim zawartym
stanowiła odbudowę. Oczywistym zatem dla Zamawiającego badającego powołany wykaz
i załączone do niego referencje było, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Słusznie zatem wszczął procedurę
sanacyjną ustanowioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie ma przy tym znaczenia podnoszone przez Odwołującego w toku postępowania
odwoławczego okoliczności, iż praca ujęte w pkt 1 Wykazu robót budowlanych były de facto
budową, gdyż z treści złożonego Zamawiającemu wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykazu to nie wynika.
Stąd też Zamawiający, w oparciu o analizę literalnego brzmienia opisu pkt 1 Wykazu robót
budowlanych oraz załączonych do niego referencji, był uprawniony do stwierdzenia, iż praca
ta nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Z taką samą oceną Izby spotkały się
twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do zakresu prac wykonanych w zakładzie
wskazanym w powołanym pkt 1 Wykazu robót budowlanych, na poparcie których złożył on
tłumaczenie folderu związku gminnego w Chambéry. Istotnym dla rozstrzygnięcia jest to,
iż analiza treści Wykazu robót budowlanych złożonego przez Odwołującego uzasadniała
skierowane do niego wezwanie. Ewentualne zmiany w powołanym wykazie,
czy też wyjaśnienie jego zapisów, Odwołujący uprawniony był dokonać w odpowiedzi
na skierowane do niego wezwanie z dnia 18 lipca 2011 r. Zgodnie bowiem z przepisem
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż spełnia on
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Analogiczne ustalenia Izba poczyniła w odniesieniu do zarzutu nieuprawnionego wezwania
odnoszącego się do Wykazu osób złożonego na potwierdzenie spełniania
przez Odwołującego warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zgodnie z treścią pkt III.2.3.b) ii/ ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający
oczekiwał od Wykonawców, że wskażą oni osobę mającą doświadczenie w zaprojektowaniu
co najmniej dwóch zakładów termicznego przekształcania stałych odpadów komunalnych.
Tym samym mieli oni obowiązek wskazania osoby, która zaprojektowała kompletny zakład,
od postaw. Sporządzenie projektu odbudowy, rozbudowy, przebudowy czy też innych robót
prowadzonych w obiekcie (zakładzie), nie będzie bowiem zaprojektowaniem zakładu
jako całości, ale będzie się ono sprowadzało do zaprojektowania jedynie wykonania większej
lub mniejszej ilości elementów składowych zakładu. Nigdy nie będzie jednak projektowaniem
zakładu, jako kompletnego obiektu budowlanego. Ten zaś, w świetle art. 3 pkt 1) ustawy
Prawo budowlane, jest budynkiem wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. Stanowi
kompletną całość, zawierającą wszystkie elementy składowe. Dlatego też słusznie
Zamawiający uznał, iż nie stanowi potwierdzenia spełnienia powołanego warunku
doświadczenie polegające na wykonaniu projektu przebudowy lub odbudowy zakładu ujęte
w pkt 1 i 2 pozycji 2 Wykazu osób.
Zasadnie, w ocenie Izby, Zamawiający wezwał do wyjaśnień treści Wykazu osób w zakresie
jego pkt 3 i 4 w pozycji 2. Mógł on powziąć wątpliwości co do treści tych punktów,
szczególnie wobec przywołanego przez niego porównania treści Wykazu osób i Wykazu
robót budowlanych w kontekście wskazanych tam dat realizacji poszczególnych prac.
W powszechnym przekonaniu, w procesie inwestycyjnym, projektowanie obiektu
budowlanego poprzedza jego wykonanie. Stąd też wskazanie podobnych dat granicznych
w pkt 1 i 2 pozycji 2 Wykazu osób oraz w pkt 1 i 3 Wykazu robót budowlanych mogło zrodzić
wątpliwości po stronie Zamawiającego, co do rzeczywistego okresu realizacji prac ujętych
w pkt 3 i 4 pozycji 2 Wykazu osób. Wykonawca, jako zobowiązany do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, powinien tym samym udzielić wyczerpującej odpowiedzi
na skierowaną do prośbę o wyjaśnienie powołanych zapisów. Istotnym jest,
że w pkt 4 wezwania z dnia 18 lipca 2011 r., a zatem drugim kwestionowanym
przez Odwołującego, Zamawiający w pierwszej kolejności wezwał Odwołującego
do powołanych wyjaśnień, a dopiero w przypadku gdyby prace ujęte w pkt 3 i 4
pozycji 2 Wykazu osób nie potwierdzały spełniania wymogów pkt III.2.3.b) ii/ ogłoszenia
o zamówieniu, zobowiązał Odwołującego do uzupełnienia odpowiednich dokumentów
odnoszących się do innych prac potwierdzających spełnianie tegoż warunku.
Zaznaczyć należy, iż w piśmie z dnia 29 lipca 2011 r., doręczonym Zamawiającemu
w dniu 1 sierpnia 2011 r., Odwołujący odpowiedział na kwestionowane przez niego
w odwołaniu wezwanie. Wyjaśnił on w nim między innymi w sposób wyczerpujący kwestię
dat granicznych realizacji prac ujętych w pkt 3 i 4 w pozycji 2 Wykazu osób. Zamawiający
w oparciu o te wyjaśnienia uznał, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunku dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nie zmienia to jednak oceny
Izby, iż samo wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień znajdowało oparcie
w ustalonym stanie faktycznym.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, tak postawione przez Zamawiającego warunki
oraz treść przedstawionych przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumentów i oświadczeń uzasadniały,
w ocenie Izby, skierowanie do Odwołującego wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia
dokumentów i oświadczeń złożonych przez niego wraz z wnioskiem.
Uwzględniając powyższe ustalenia i dokonaną ich ocenę, Izba uznała, iż Odwołujący
nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowość prezentowanej
przez siebie argumentacji. Sformułowane przez niego twierdzenia nie mogły zostać uznane
przez Izbę za wystarczające dla uznania twierdzeń Zamawiającego za mniej wiarygodne
od tez postawionych przez Odwołującego. Dlatego też Izba nie mogła dać wiary
argumentacji Odwołującego, wobec czego uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty przez niego
podniesione. Kierując się tym przekonaniem, Izba stanęła na stanowisku, iż Odwołujący
nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przywołanych
w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności przepis § 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zaliczone w poczet kosztów postępowania
odwoławczego nie mogą być wyższe niż kwota 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.
w Warszawie oraz VINCI Environnement SAS w Rueil-Malmaison w postępowaniu
prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Warbud S.A. w Warszawie oraz VINCI Environnement SAS
w Rueil-Malmaison i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.
w Warszawie oraz VINCI Environnement SAS w Rueil-Malmaison tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warbud S.A. w Warszawie oraz VINCI Environnement SAS w Rueil-Malmaison
na rzecz Krakowskiego Holdingu Komunalnego S.A. w Krakowie
kwotę 3 977 zł 61 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem
złotych sześćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1607/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Kontrakt nr 1: Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych” zostało wszczęte przez Krakowski Holding Komunalny S.A.
w Krakowie, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 85-139127) w dniu 3 maja 2011 r.
W dniu 18 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Warbud S.A. w Warszawie oraz VINCI Environnement SAS
w Rueil-Malmaison do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
W dniu 28 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez powołanych Wykonawców, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia
i argumentację stron zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
następujące stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
kwestionował powołane wezwanie w zakresie pkt 3 i 4. Twierdził on, iż prawidłowo wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zarówno dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia (do dokumentów mających
potwierdzać jego spełnienie odnosi się pkt 3 wezwania), jak i dotyczących dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (do dokumentów mających potwierdzać
jego spełnienie odnosi się pkt 4 wezwania).
Odwołujący podnosił, iż użyty w treści ogłoszenia o zamówieniu, w części konkretyzującej
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zwrot „wykonanie” obejmuje wszystkie rodzaje
prac wymienionych w art. 3 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Prawo budowlane.
Tym samym tak odbudowa zakładu w Chambéry, jak i przebudowy zakładu w Edmonton
oraz zakładu w Colombelles są pracami, których zakres jest wystarczającym dla spełnienia
tego warunku. Odwołujący twierdził również, iż z treści referencji odnoszących się
do realizacji pracy związanej z zakładem w Chambéry wynika, że roboty tam wykonane
dotyczyły projektowania i budowy spalarni odpadów, zaś jedynie zbiorczo zostały nazwane
odbudową.
W odniesieniu do pkt 4 wezwania, a tym samym w jego zakresie odnoszącym się
do dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, Odwołujący twierdził, iż z treści wezwania wynika,
że wolą Zamawiającego było wykazanie przez Wykonawców doświadczenia w budowie
nowych zakładów, nie zaś modernizacji czy odbudowy już istniejących.
W ocenie Odwołującego analiza treści ogłoszenia o zamówieniu nie pozwala ocenić
oczekiwań Zamawiającego jako uzasadnionych. Wskazywał przy tym, iż osoba wykonująca
projekt nowego, czy też modernizowanego, zakładu nabędzie podobne doświadczenie
zawodowe.
Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający nieprecyzyjnie sformułował wymagania
w zakresie doświadczenia, a wątpliwości odnośnie postanowień dokumentacji przetargowej,
należy tłumaczyć na korzyść Wykonawców.
Powyższe uzasadnia, w ocenie Odwołującego, uznanie, że wezwanie skierowane do niego
przez Zamawiającego, jako bezpodstawne i powodujące naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, należy zakwalifikować jako sprzeczne z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, w szczególności z art. 7, art. 22, art. 25 i art. 26 ust. 3
i 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia braków
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
w zakresie pkt 3 i 4 wezwania.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania. Twierdził, iż argumentacja Odwołującego jest sprzeczna
z brzmieniem definicji zawartych w art. 3 pkt 6 i 7 ustawy Prawo budowlane. Podkreślał,
iż wykonanie obiektu budowlanego jest pojęciem innym znaczeniowo aniżeli odbudowa,
nadbudowa lub rozbudowa, przy czym wszystkie one składają się na definicję budowy.
Ponadto inną od budowy kategorią robót budowlanych jest przebudowa lub remont.
Stąd też żadne z tych pojęć nie może zostać uznane za tożsame z wykonaniem obiektu
budowlanego, którym legitymować się mieli Wykonawcy, a realizacji takiego Odwołujący
nie wykazał. Analogiczne twierdzenia Zamawiający sformułował w odniesieniu
do złożonych przez Odwołującego dokumentów i oświadczeń odnoszących się do warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Również w tym zakresie
twierdził, iż wymagał projektu wykonania nowego zakładu, tym samym projektowanie
modernizacji, czy też odbudowy, istniejącego zakładu nie stanowi wypełnienia postawionego
w ogłoszeniu o zamówieniu warunku.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożoną Izbie w toku rozprawy
przez Zamawiającego kopię 6 strony folderu związku gminnego Chambéry
wraz z tłumaczeniem.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt III.2.3.a) ogłoszenia o zamówieniu zawarł postanowienie,
zgodnie z którym o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który „wykonał
w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem było wykonanie
zakładu termicznego przekształcenia stałych odpadów komunalnych o nominalnej
wydajności instalacji co najmniej 110 000 Mg/rocznie (wskazana wydajność dotyczy
wyłącznie instalacji spalania stałych odpadów komunalnych)”.
Ponadto w pkt III.2.3.b) ii/ ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby Wykonawca
dysponował m.in. Głównym Projektantem, który „w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (decyduje data
zakończenia projektowania) zaprojektował co najmniej dwa zakłady termicznego
przekształcenia stałych odpadów komunalnych o nominalnej wydajności instalacji
co najmniej 110 000 Mg/rocznie (wskazana wydajność dotyczy wyłącznie instalacji spalania
stałych odpadów komunalnych)”.
W odpowiedzi na powołane ogłoszenie o zamówieniu Odwołujący złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Załączniki
do tegoż wniosku stanowiły Wykaz robót budowlanych oraz Wykaz osób.
Pierwszy z powołanych wykazów obejmował trzy pozycje. W pierwszej (odnoszącej się
do zakładu w Chambéry) wskazano, iż zakres prac obejmował projekt oraz odbudowę
zakładu. Jednocześnie Izba ustaliła, iż w tłumaczeniu referencji zawarta została informacja,
iż Wykonawca zrealizował modernizację zakładu, przy czym w dalszej części referencji
wskazano, iż zamówienie obejmowało „kompleksową odbudowę (projektowanie i budowę)
zakładu”. W pozycji drugiej i trzeciej (odnoszącej się odpowiednio do zakładu w Edmonton
oraz do zakładu w Colombelles) wskazano, iż zakres prac obejmował projekt i przebudowę
każdego z tych zakładów. W tłumaczeniu referencji odnoszącej się do zakładu w Edmonton
oświadczono, iż kontrakt obejmował przebudowę wszystkich pięciu linii technologicznych
spalarni, zaś w tłumaczeniu referencji odnoszących się do zakładu w Colombelles mowa
jest o kompleksowej modernizacji w formule zaprojektuj i wybuduj.
W pozycji 2 Wykazu osób wskazano osobę, której doświadczenie zostało przedstawione
w czterech punktach. Odwołujący oświadczył, iż wskazana przez niego osoba w okresie
od lipca 2007 r. do lipca 2009 r. wykonała projekt modernizacji zakładu
w Colombelles (pkt 1), w okresie od maja 2005 r. do sierpnia 2008 r. wykonała projekt
odbudowy zakładu w Chambéry (pkt 2), w okresie od stycznia 1999 do lutego 2003 wykonała
projekt nowego zakładu w Fort de France (pkt 3), w okresie od lutego 1998 r.
do września 2006 r. wykonała projekt nowego zakładu w Annecy (pkt 4).
Zamawiający, w wyniku zbadania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia złożonego przez Odwołującego, skierował do niego w piśmie
z dnia 18 lipca 2011 r. wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów złożonych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poinformował on
w nim Odwołującego, że uznał, iż żadna z trzech wykazanych prac nie potwierdza spełniania
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Obejmowały one bowiem swym
zakresem odbudowę, modernizację lub przebudowę zakładów, nie zaś jego wykonania,
zaś w ocenie Zamawiającego zakresy takie stanowią w świetle przepisów Prawa
budowlanego odmienną od wykonania obiektu budowlanego kategorię robót.
Wobec powyższego Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót
uzupełnionego o informacje potwierdzające, że posiada on doświadczenie wymagane
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Ponadto Zamawiający uznał także, że doświadczenie osoby wskazanej jako Główny
Projektant w zakresie pkt 1 i 2, wskazane tam prace nie spełniają wymogów Zamawiającego,
dotyczą one bowiem „projektów odbudowy/modernizacji zakładów, a nie zaprojektowania
zakładów”. Ustalił on również, iż zamiast okresu realizacji usług projektowych w kolumnie
„okres realizacji” Odwołujący podał okres budowy. Jako uzasadnienie Zamawiający wskazał
na dokonane przez niego porównanie treści Wykaz robót budowlanych oraz Wykaz osób.
Wobec czego po stronie Zamawiającego pojawiły się wątpliwości, czy projekty ujęte
w pkt 3 i 4 pozycji 2 Wykazu osób odnoszącej się do Głównego Projektanta (spełniających
wymogi Zamawiającego w pozostałym zakresie) zaprojektowano w okresie wskazanym
w kolumnie „okres realizacji”, czy też je w tym czasie wybudowano. Wobec powyższego,
Zamawiający wezwał Odwołującego do potwierdzenia, czy daty wskazane w Wykazie osób
w pkt 3 i 4 pozycji 2 dotyczą okresu realizacji usług projektowych, a nie inwestycji. Zastrzegł
jednocześnie, że w przypadku udzielenia odpowiedzi negatywnej, wzywa Odwołującego
do złożenia Wykazu osób uzupełnionego o informacje potwierdzające, że dysponuje on
osobą posiadającą doświadczenie wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iż podnoszone przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
Izba stanęła na stanowisku, iż Zamawiający, w rozpatrywanym przypadku, skonkretyzował
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób wystarczająco
precyzyjny. Próby kwestionowania tych zapisów na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia uznać należy za spóźnione. Tak należy m.in. ocenić twierdzenie Odwołującego
odnoszące się do zakresu doświadczenia nabytego przy projekcie modernizacji obiektu
budowlanego, zgodnie z którym jest ono porównywalne z doświadczeniem nabytym
przy projektowaniu obiektu budowlanego od podstaw.
Zgodnie z art. 3 pkt 7) ustawy Prawo budowlane przez roboty budowlane należy rozumieć
budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego. Tym samym zarówno budowa, jak i przebudowa stanowią robotę budowlaną,
niemniej jednak są to dwa odrębne pojęcia, z których każde zostało zdefiniowane
w odmienny sposób przez ustawodawcę. Budowa to wykonywanie obiektu budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego
(art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane), zaś przebudowa to wykonywanie robót budowlanych,
w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji;
w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane).
W świetle powyższego, oczywistym, w ocenie Izby, wydaje się stwierdzenie, iż robota
budowlana będąca przebudową obiektu budowlanego nie może zostać uznana jednocześnie
za budową takiego obiektu. Desygnaty zbiorów opisanych tymi pojęciami stanowią zbiory
rozłączne, nie mają one wspólnych elementów. Izba uznała ponadto, iż podobna relacja
zachodzi pomiędzy poszczególnymi rodzajami robót składających się na definicję budowy,
tj. między wykonywaniem obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudową,
rozbudową i nadbudową obiektu budowlanego. Także w tym przypadku roboty opisywane
przez te pojęcia charakteryzują się innymi cechami, różny jest charakter opisywanych
przez nie prac. Odróżnia je też pierwotny stan obiektu budowlanego, z związku
z którym te prace są wykonywane. Izba podzieliła tu pogląd wyrażony w publikacji Prawo
budowlane. Komentarz pod red. prof. zw. dr hab. Zygmunta Niewiadomskiego, rok wyd.
2009, Wydawnictwo C.H. Beck, wydanie 3. Zgodnie z powołaną pozycją „pojęcie
wykonywania obiektu odnosi się bowiem do sytuacji, w których inwestor tworzy nowy obiekt
budowlany ("od nowa"). Przez odbudowę rozumie się natomiast odtworzenie istniejącego
wcześniej i zniszczonego obiektu budowlanego, w tym samym miejscu i z zachowaniem
pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego”. Dlatego też nie można uznać,
iż pojęcie „wykonywanie (czy też wykonanie, jak użył go Zamawiający w treści ogłoszenia
o zamówieniu) obiektu budowlanego” może być używane wymiennie z odbudową,
a tym bardziej z przebudową nie mieszczącą się w pojęciu budowy.
W świetle powyższego, Izba uznała, iż treść ogłoszenia o zamówieniu w pkt III.2.3).a)
nie pozostawiała wątpliwości, że Zamawiający oczekuje od Wykonawców wylegitymowania
się wybudowaniem „od zera” nowego obiektu budowlanego, tj. zakładu termicznego
przekształcania stałych odpadów komunalnych. Taką bowiem treść, w świetle przywołanych
przepisów ustawy Prawo budowlane, należało wywieść z zapisu „robota budowlana,
której przedmiotem było wykonanie zakładu termicznego przekształcania stałych odpadów
komunalnych”. Użyte w treści powołanego punktu ogłoszenia wyrażenie „wykonanie zakładu”
stanowi powtórzenie ustawowego pojęcia „wykonywanie obiektu budowlanego”.
Na dokonaną przez Izbę wykładnię postanowień ogłoszenia o zamówieniu nie miały
bezpośredniego wpływu twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do treści pytania 33
(pismo z 8 czerwca 2011 r.) oraz pytania 34 (pismo z 28 czerwca 2011 r.).
W treści powołanych pytań, Wykonawcy zawarli prośbę o wyjaśnienie, czy przebudowa
(kompleksowa modernizacja) instalacji o wydajności określonej w pkt III.2.3).a) ogłoszenia
o zamówieniu (pytanie 33), czy też kompletna przebudowa lub/i modernizacja linii spalana
o o wydajności określonej w pkt III.2.3).a) ogłoszenia o zamówieniu (pytanie 34),
będzie stanowiła wypełnienie wymogów określonych w powołanym punkcie ogłoszenia.
Pytania zatem odnosiły się jedynie do elementu składowego (linii spalania) obiektu
budowlanego, jakim jest zakład termicznego przekształcania stałych odpadów komunalnych.
Dlatego też twierdzenia Zamawiającego, iż odpowiedzi na powołane pytania
w sposób wyraźny wykluczyły przebudowę i modernizację obiektu budowlanego,
nie znajdują potwierdzenia w ustaleniach dokonanych przez Izbę. W oparciu o nie
można jedynie stwierdzić, iż Zamawiający wykluczył możliwość wykazania się
przez Wykonawców pracą, której przedmiotem była przebudowa lub modernizacja linii
spalania. Odpowiedzi na te pytania mogły stanowić dla Wykonawców jedynie pośrednią
wskazówkę, potwierdzenie pierwotnego brzmienia treści pkt III.2.3).a) ogłoszenia
o zamówieniu, bowiem w każdej z nich Zamawiający potwierdził, iż oczekuje
od Wykonawców, że wykażą się oni wykonaniem zakładu termicznego przekształcania
stałych odpadów komunalnych.
Niemniej jednak ocena powołanych twierdzeń Zamawiającego nie miała wpływu
na dokonane przez Izbę ustalenia treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Uwzględniając powołane ustalenia, Izba uznała, iż zasadnie Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych uzupełnionego o informacje
potwierdzające, iż posiada on doświadczenie określone w pkt III.2.3).a) ogłoszenia
o zamówieniu, lub, jeżeli żadna z prac nie spełnia wymogów Zamawiającego, wykazu
uzupełnionego o nowe roboty z dokumentami potwierdzającymi, że zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Z treści pkt 2 i 3 złożonego
przez Odwołującego Wykazu robót budowlanych wynika, co nie jest sporne między
Stronami, iż wykazywane przez Odwołującego prace stanowiły przebudowę zakładów. Praca
ujęta w pkt 1 tegoż wykazu zgodnie z oświadczeniem Odwołującego w nim zawartym
stanowiła odbudowę. Oczywistym zatem dla Zamawiającego badającego powołany wykaz
i załączone do niego referencje było, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Słusznie zatem wszczął procedurę
sanacyjną ustanowioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie ma przy tym znaczenia podnoszone przez Odwołującego w toku postępowania
odwoławczego okoliczności, iż praca ujęte w pkt 1 Wykazu robót budowlanych były de facto
budową, gdyż z treści złożonego Zamawiającemu wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykazu to nie wynika.
Stąd też Zamawiający, w oparciu o analizę literalnego brzmienia opisu pkt 1 Wykazu robót
budowlanych oraz załączonych do niego referencji, był uprawniony do stwierdzenia, iż praca
ta nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Z taką samą oceną Izby spotkały się
twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do zakresu prac wykonanych w zakładzie
wskazanym w powołanym pkt 1 Wykazu robót budowlanych, na poparcie których złożył on
tłumaczenie folderu związku gminnego w Chambéry. Istotnym dla rozstrzygnięcia jest to,
iż analiza treści Wykazu robót budowlanych złożonego przez Odwołującego uzasadniała
skierowane do niego wezwanie. Ewentualne zmiany w powołanym wykazie,
czy też wyjaśnienie jego zapisów, Odwołujący uprawniony był dokonać w odpowiedzi
na skierowane do niego wezwanie z dnia 18 lipca 2011 r. Zgodnie bowiem z przepisem
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż spełnia on
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Analogiczne ustalenia Izba poczyniła w odniesieniu do zarzutu nieuprawnionego wezwania
odnoszącego się do Wykazu osób złożonego na potwierdzenie spełniania
przez Odwołującego warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zgodnie z treścią pkt III.2.3.b) ii/ ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający
oczekiwał od Wykonawców, że wskażą oni osobę mającą doświadczenie w zaprojektowaniu
co najmniej dwóch zakładów termicznego przekształcania stałych odpadów komunalnych.
Tym samym mieli oni obowiązek wskazania osoby, która zaprojektowała kompletny zakład,
od postaw. Sporządzenie projektu odbudowy, rozbudowy, przebudowy czy też innych robót
prowadzonych w obiekcie (zakładzie), nie będzie bowiem zaprojektowaniem zakładu
jako całości, ale będzie się ono sprowadzało do zaprojektowania jedynie wykonania większej
lub mniejszej ilości elementów składowych zakładu. Nigdy nie będzie jednak projektowaniem
zakładu, jako kompletnego obiektu budowlanego. Ten zaś, w świetle art. 3 pkt 1) ustawy
Prawo budowlane, jest budynkiem wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. Stanowi
kompletną całość, zawierającą wszystkie elementy składowe. Dlatego też słusznie
Zamawiający uznał, iż nie stanowi potwierdzenia spełnienia powołanego warunku
doświadczenie polegające na wykonaniu projektu przebudowy lub odbudowy zakładu ujęte
w pkt 1 i 2 pozycji 2 Wykazu osób.
Zasadnie, w ocenie Izby, Zamawiający wezwał do wyjaśnień treści Wykazu osób w zakresie
jego pkt 3 i 4 w pozycji 2. Mógł on powziąć wątpliwości co do treści tych punktów,
szczególnie wobec przywołanego przez niego porównania treści Wykazu osób i Wykazu
robót budowlanych w kontekście wskazanych tam dat realizacji poszczególnych prac.
W powszechnym przekonaniu, w procesie inwestycyjnym, projektowanie obiektu
budowlanego poprzedza jego wykonanie. Stąd też wskazanie podobnych dat granicznych
w pkt 1 i 2 pozycji 2 Wykazu osób oraz w pkt 1 i 3 Wykazu robót budowlanych mogło zrodzić
wątpliwości po stronie Zamawiającego, co do rzeczywistego okresu realizacji prac ujętych
w pkt 3 i 4 pozycji 2 Wykazu osób. Wykonawca, jako zobowiązany do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, powinien tym samym udzielić wyczerpującej odpowiedzi
na skierowaną do prośbę o wyjaśnienie powołanych zapisów. Istotnym jest,
że w pkt 4 wezwania z dnia 18 lipca 2011 r., a zatem drugim kwestionowanym
przez Odwołującego, Zamawiający w pierwszej kolejności wezwał Odwołującego
do powołanych wyjaśnień, a dopiero w przypadku gdyby prace ujęte w pkt 3 i 4
pozycji 2 Wykazu osób nie potwierdzały spełniania wymogów pkt III.2.3.b) ii/ ogłoszenia
o zamówieniu, zobowiązał Odwołującego do uzupełnienia odpowiednich dokumentów
odnoszących się do innych prac potwierdzających spełnianie tegoż warunku.
Zaznaczyć należy, iż w piśmie z dnia 29 lipca 2011 r., doręczonym Zamawiającemu
w dniu 1 sierpnia 2011 r., Odwołujący odpowiedział na kwestionowane przez niego
w odwołaniu wezwanie. Wyjaśnił on w nim między innymi w sposób wyczerpujący kwestię
dat granicznych realizacji prac ujętych w pkt 3 i 4 w pozycji 2 Wykazu osób. Zamawiający
w oparciu o te wyjaśnienia uznał, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunku dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nie zmienia to jednak oceny
Izby, iż samo wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień znajdowało oparcie
w ustalonym stanie faktycznym.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, tak postawione przez Zamawiającego warunki
oraz treść przedstawionych przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumentów i oświadczeń uzasadniały,
w ocenie Izby, skierowanie do Odwołującego wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia
dokumentów i oświadczeń złożonych przez niego wraz z wnioskiem.
Uwzględniając powyższe ustalenia i dokonaną ich ocenę, Izba uznała, iż Odwołujący
nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowość prezentowanej
przez siebie argumentacji. Sformułowane przez niego twierdzenia nie mogły zostać uznane
przez Izbę za wystarczające dla uznania twierdzeń Zamawiającego za mniej wiarygodne
od tez postawionych przez Odwołującego. Dlatego też Izba nie mogła dać wiary
argumentacji Odwołującego, wobec czego uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty przez niego
podniesione. Kierując się tym przekonaniem, Izba stanęła na stanowisku, iż Odwołujący
nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przywołanych
w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności przepis § 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zaliczone w poczet kosztów postępowania
odwoławczego nie mogą być wyższe niż kwota 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………