KIO 1662/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1662/11
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital
Kliniczny Nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1662/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny Nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę Tomografu Rezonansu
Magnetycznego dla Zakładu Radiologii Pediatrycznej SP ZOZ Uniwersyteckiego Szpitala
Klinicznego Nr 4 UM w Łodzi oraz adaptację pomieszczeń Zakładu Radiologii Pediatrycznej
SP ZOZ Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 UM w Łodzi, przy ul. Spornej 36/50.
W dniu 4 sierpnia 2011 r. wykonawca Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia wykonawcy TMS Sp. z o.o. z postępowania i zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak również zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Alteris Sp. z o.o., którego treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że
w załączniku nr 3 Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego w części 1 dotyczącej parametrów granicznych magnesu, w pkt
1.7.4 Zamawiający wymagał homogeniczności pola (wartość typowa w ppm mierzona
metodą VRMS) [ppm] zgodnie z informacjami podanymi w specyfikacjach technicznych
producenta, w kuli o średnicy 45 cm < 0,90 ppm. Wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził ten
warunek graniczny wpisując słowo TAK i podając wartość 0,70 ppm (str. 29 oferty). Zdaniem
Odwołującego, tak podana wartość jest wartością nieprawdziwą i niezgodną z załączonymi
do oferty materiałami. Z załączonej specyfikacji technicznej wynika (str. 40 oferty), iż dla kuli
o mniejszej średnicy, 40 cm, homogeniczność pola wynosi 1 ppm, z czego wprost wynika, iż
dla kuli o średnicy większej niemożliwym jest uzyskanie wartości < 1 ppm czyli 0,7 ppm co
podaje wykonawca w ofercie. Zatem wykonawca w pkt. 1.7.4 podał nieprawdziwe dane
mające wpływ na wynik postępowania, gdyż zaoferowane urządzenie nie spełnia warunku
granicznego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w części 2 ww. załącznika, dotyczącej parametrów
granicznych systemu gradientowego Zamawiający w pkt 2.2 wymagał, aby maksymalna
efektywna wartość gradientu pola magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek
gradientowych wynosiła > 52 mT/m. Wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził spełnianie tego
warunku granicznego wpisując słowo TAK i podając wartość 52 mT/m. Tymczasem
z załączonych do oferty materiałów informacyjnych (str. 42 oferty) wynika, iż maksymalna
wartość gradientu pola magnetycznego wzdłuż każdej osi wynosi dla oferowanego systemu
30 mT/m. Odwołujący podniósł, że posługując się wzorem na wartość efektywną
(Gefek=V[(G*)2 + (Gy)2+(Gz)2]) przy równych wartościach maksymalnych gradientów
w każdej z osi otrzymuje się Gefek=>/lG2 + G2 + G2] = G /3. Podstawiając wynikającą ze
specyfikacji wartość gradientu wynoszącą 30 mT/m otrzymuje się Gefek= 51,961524, co jest
wartością niższą niż wymagana w tym punkcie wartość graniczna. Z powyższego wynika,
zdaniem Odwołującego, że wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził w ofercie w pkt 2.2
spełnianie warunku, którego w rzeczywistości oferowane urządzenie nie spełnia, a zatem
podał nieprawdziwe dane mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł również, że zgodnie z zapisami SIWZ pkt X Opis sposobu
przygotowania oferty wykonawcy zobowiązani byli złożyć oferty z zastosowaniem Ogólnego
formularza oferty stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Formularz ten należało, zgodnie
z informacją zawartą na wstępie formularza, wypełnić w całości i podpisać. W formularzu
zostały wykropkowane miejsca, które należało wypełnić. Zdaniem Odwołującego,
wykonawca TMS Sp. z o.o. dokonał nieuprawnionej modyfikacji formularza ofertowego
(w zakresie Oferowanych warunków cenowych, poz. 2) poprzez skreślenie 23% i wpisanie
innej wartości 8% podatku VAT. Tak dokonana modyfikacja formularza ofertowego sprawia,
iż treść oferty wybranego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, co skutkować winno
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2. Jeśli wykonawca zamierzał zaoferować
cenę z uwzględnieniem innej stawki podatku VAT, winien zwrócić się do Zamawiającego
z pytaniem o możliwość wprowadzenia zmian do formularza. W sytuacji, kiedy takie
zapytanie nie wpłynęło należy uznać, iż jedynym obowiązującym formularzem był ten
zawierający wpisaną stawkę VAT 23% i wszelkie jego modyfikacje przez wykonawców są
nieuprawnione i skutkują niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 3 Zestawienie
parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu Rezonansu Magnetycznego w części 7
dotyczącej parametrów akwizycyjnych (techniki obrazowania /postprocessing) na str. 38
oferty wykonawca TMS Sp. z o.o. w sposób nieuprawniony dokonał modyfikacji tabeli
poprzez dopisanie na końcu tabeli punktu „spektroskopia protonowa głowy – 3D CSI", który
to w dopisanym brzmieniu był, zgodnie z ofertą TMS Sp. z o.o., parametrem dodatkowo
punktowanym. Tymczasem zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z 24 czerwca 2011 r.,
którym to pismem Zamawiający poprawił omyłki pisarskie, jakie pojawiły się
w odpowiedziach z 17 czerwca 2011 r. w zakresie pytań 43, 44 i 45, Zamawiający podał
prawidłowe brzmienie odpowiedzi. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 44 Zamawiający nie
wprowadza do tabeli dodatkowego zapisu dotyczącego oceny tego parametru, a jedynie
przytoczył treść istniejącego w SIWZ parametru w pkt 7.5 dotyczącego „oceny DWI dla
całego ciała (whole body DWI) w pełnym polu widzenia FOV". Wykonawca nie miał zatem
żadnych podstaw by wprowadzić do tabeli dodatkowy parametr. Z treści ostatecznych
odpowiedzi na pytania 43, 44 i 45 nie wynika możliwość/konieczność wprowadzenia
jakichkolwiek zmian do treści tabeli w zakresie spektroskopii protonowej głowy poza
modyfikacją pkt 3.5 do postaci „cewka do spektroskopii protonowej głowy 2D". Tym samym
treść oferty wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ i winna być odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ten sam zarzut Odwołujący podniósł w odniesieniu do oferty
wykonawcy Alteris Sp. z o.o.
Ponadto, w zakresie oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o., Odwołujący podniósł, że
w załączniku nr 3 Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego w części 3 „Cewki" Zestawienia parametrów technicznych
podlegających ocenie (str. 55 oferty Alteris Sp. z o.o.) wykonawca w sposób nieuprawniony
dopisał pkt 3.6 „Zestaw cewek do badania OUN bez repozycjonowania pacjenta lub/i cewek"
z przypisaniem temu parametrowi punktacji TAK- 4 pkt, NIE - 0 pkt, powołując się na
odpowiedzi na pytania z 17 czerwca 2011 r. Tymczasem, zgodnie z ponownymi
odpowiedziami Zamawiającego na to samo pytanie nr 43, z 24 czerwca 2011 r., w którym
Zamawiający podaje prawidłowe odpowiedzi na pytania nr 43, 44 i 45, Zamawiający
modyfikuje zapisy SIWZ wyłącznie poprzez wykreślenie punktu 3.2.1. bez wprowadzania
nowego punktu 3.6. Zatem treść oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o., która zawiera
dodatkowy parametr punktowany, a nie występujący w ostatecznej SIWZ, jest niezgodna
z treścią SIWZ i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 .
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że pismem z 19 lipca 2011 r. Zamawiający zwrócił
się do Alteris Sp. z o.o. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie pkt 3.3 i 3.6 załącznika nr 3. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
zmodyfikował treść oferty podając, że treść pkt 3.6 powinna znaleźć się w treści pkt 3.3.
Zmiana dotyczyła zarówno przeniesienia treści pkt 3.6 do pkt 3.3 jak również zmiany
punktacji w pkt 3.3, za spełnienie którego, zgodnie z SIWZ, miał być przyznany 1 pkt, a nie
4 pkt. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowiło nieuprawnioną zmianę treści oferty,
która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w związku z niedopuszczalną zmianą treści oferty
przez Alteris Sp. z o.o., Zamawiający naruszył przepisy art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
dokonał oceny ofert na podstawie innych kryteriów, niż określone w SIWZ. Zgodnie
z protokołem z posiedzenia komisji przetargowej z 25 lipca 2011 r. oraz załączonym
zestawieniem z oceny ofert Zamawiający przyjął do oceny parametru z pkt 3.3 inną
punktację niż była przewidziana w SIWZ. Za spełnienie warunku przyznał 4 pkt, podczas gdy
w SIWZ przewidziane było przyznanie 1 pkt za posiadanie funkcji opisanej w pkt 3.3.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia wykonawcy TMS
Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 4 (ewentualnie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz
odrzucenie oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca, który złożył ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu – spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba nie rozpoznała zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o. oraz
zarzutu dotyczącego modyfikacji treści załącznika nr 3 przez wykonawcę TMS Sp. z o.o.,
w związku ze złożonym na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego oświadczeniem
o wycofaniu tych zarzutów.
W zakresie podniesionej przez Odwołującego niezgodności między oświadczeniem
Przystępującego zawartym Zestawieniu parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego (część 1 pkt 1.7.4 oraz część 2 pkt 2.2) a danymi wynikającymi
z kart katalogowych producenta Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 6.4 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żądał
przedłożenia m.in. wypełnionego i podpisanego przez upoważnioną osobę załącznika nr 3
do SIWZ – Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych (ppkt 6.4.3) oraz katalogów
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela zawierające opis oferowanego wyrobu wraz
z danymi technicznymi (ppkt 6.4.4).
Odwołujący wypełnił powyższe zestawienie, potwierdzając, że oferowany sprzęt
spełnia wymagane parametry, tj.
− w punkcie 1.7.4., określającym wymóg dla homogeniczności pola w kuli o średnicy 45
cm (≤ 0,90 ppm), wykonawca wpisał: tak, 0,70 ppm;
− w punkcie 2.2, określającym maksymalną efektywną wartość gradientu pola
magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek gradientowych (≥ 52 mT/m),
wykonawca wpisał: tak, 52 mT/m.
Jednocześnie przystępujący załączył do oferty karty katalogowe producenta dla
oferowanego tomografu. Wg informacji zamieszczonych w katalogu (str. 40 oferty),
homogeniczność pola dla kuli o średnicy 40 cm wynosi 1 ppm, co jest wartością
przekraczającą wymaganie określone przez Zamawiającego. Katalog nie zawiera danych
w zakresie homogeniczności pola dla kuli o średnicy 45 cm. Z kolei wg informacji na stronie
42 oferty, maksymalna wartość gradientu pola magnetycznego wzdłuż każdej osi wynosi dla
oferowanego systemu 30 mT/m.
Przystępujący nie kwestionował twierdzenia Odwołującego, że dane z kart
katalogowych nie potwierdzają wymaganej wartości parametru dotyczącego
homogeniczności pola w kuli o średnicy 45 cm, twierdził jednak, że oferowany tomograf
faktycznie spełnia wymagania zamawiającego w tym zakresie. Przystępujący podniósł, że
rozbieżność pomiędzy wartościami określonymi w załączniku nr 3 a danymi przedstawionymi
w kartach katalogowych wynika z faktu, że w punkcie 1.7 załącznika nr 3 Zamawiający
wymagał podania wartości typowych (tj. wartości, których spełnienia można oczekiwać),
natomiast producent sprzętu podaje w katalogach wartości gwarantowane (tj. takie, co do
których producent gwarantuje, że nie będą gorsze). Przystępujący wskazał, że w załączniku
nr 3 przedstawił wartości typowe, gdyż takich danych oczekiwał Zamawiający.
Przystępujący nie zaprzeczył również dokonanym przez Odwołującego wyliczeniom
dotyczącym maksymalnej efektywnej wartości gradientu pola magnetycznego wytwarzanego
przez układ cewek gradientowych, podniósł jednak, że dokonując obliczeń Odwołujący
przyjął przedstawioną w karcie katalogowej wartość maksymalnej amplitudy gradientów
wynoszącą 30 mT/m, tymczasem wartość ta wynosi faktycznie 30,25 mT/m. Po podstawieniu
do zastosowanego przez Odwołującego wzoru dokładnej wartości maksymalnej amplitudy
gradientów, sporny parametr uzyskuje wartość zgodną z wymaganiami Zamawiającego, tj.
przekraczającą 52 mT/m. Rozbieżność pomiędzy wyliczeniami dokonanymi w oparciu
o dane z kart katalogowych oraz wyliczeniami na podstawie faktycznej wartości maksymalnej
amplitudy gradientów Przystępujący wyjaśnił faktem, że producent tomografu podaje
w katalogach wartości liczbowe zaokrąglone.
Na okoliczność spełniania powyższych wymagań Przystępujący – po zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego – przedłożył opis uzupełniający dane
produktu, podpisany przez upoważnionego przedstawiciela Toshiba Medical Systems BV,
w którym stwierdza się, że wartość typowa homogeniczności pola w kuli o średnicy 45 cm
wynosi 0,70 ppm, natomiast maksymalna amplituda gradientów dla każdej osi wynosi 30,25
mT/m, co daje maksymalną efektywną amplitudę gradientów o wartości 52,39 mT/m/s.
Powyższy opis uzupełniający potwierdza zatem, że oferowany tomograf spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie kwestionowanym w odwołaniu.
Odwołujący nie zakwestionował prawdziwości złożonego opisu uzupełniającego ani
nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego, wykazującego niespełnianie spornych
parametrów, wywodząc jedynie, że w dokumentach ofertowych nie zostało wykazane
spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego, a przedkładanie dowodów
zgodności z tymi wymaganiami na obecnym etapie postępowania jest spóźnione i prowadzi
do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska Odwołującego. Katalogi producenta są
typowymi dokumentami, których celem jest potwierdzenie spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, a więc są dokumentami, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dowodzenie spełniania wymagań dopiero na
obecnym etapie postępowania nie prowadzi w żaden sposób do zmiany treści oferty. Sam
przedmiot dostawy określony został w innych dokumentach ofertowych, zaś karty
katalogowe nie stanowią elementu oświadczenia woli wykonawcy określającego przedmiot,
który zobowiązuje się dostarczyć, ich celem jest jedynie potwierdzenie, że przedmiot ten jest
zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zatem w sytuacji, gdy katalogi przedłożone wraz
z ofertą nie potwierdziły w pełni spełniania tych wymagań, to z uwagi na charakter tych
dokumentów, podlegałyby one uzupełnieniu lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że przedłożony przez Przystępującego
opis uzupełniający nie prowadzi do nieuprawnionej modyfikacji treści oferty, potwierdza
natomiast, że pierwotnie zaoferowany przedmiot dostawy jest zgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego. Zatem Izba uznała, że zarzuty Odwołującego w tym zakresie (zarówno jeśli
chodzi o złożenie nieprawdziwych informacji, jak i niezgodność oferty z treścią SIWZ) są
niezasadne.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionej modyfikacji formularza oferty
poprzez zmianę określonej przez Zamawiającego stawki podatku VAT Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie 13.1 SIWZ Zamawiający postanowił, że cena oferty winna być wyrażona
w złotych polskich cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT, nie
określając wysokości tej stawki. Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór
formularza oferty, w którym – w odniesieniu do ceny za wykonanie niezbędnych prac
projektowych i adaptacyjnych pomieszczeń – wpisał 23% stawkę podatku VAT.
Przystępujący w formularzu oferty wpisał stawkę 8% i z zastosowaniem tej stawki obliczył
cenę ofertową.
W dniu 11 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących obliczenia ceny przedmiotu
zamówienia w zakresie ceny za wykonanie niezbędnych prac projektowych i adaptacyjnych
pomieszczeń. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia,
w których wskazał, że czynności będące przedmiotem kompleksowego świadczenia,
powinny zostać opodatkowane jedną stawkę podatku od towarów i usług, właściwą dla
świadczenia głównego. W przypadku niniejszego postępowania stawka podatku dla
świadczenia głównego (tj. dostawy tomografu) wynosi 8%, dlatego wykonawca zastosował ją
również do obliczenia podatku od czynności pomocniczej. Na potwierdzenie prawidłowości
swoich twierdzeń Przystępujący przedłożył indywidualną interpretację podatkową z dnia 27
marca 2008 r., wydaną z upoważnienia Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie.
Odwołujący w zakresie stawki podatku VAT nie sformułował zarzutu błędu
w obliczeniu ceny, podnosząc jedynie nieuprawnioną zmianę formularza oferty, prowadzącą
w konsekwencji do niezgodności tej oferty z treścią SIWZ.
Również ten zarzut Izba uznała za niezasadny. Po pierwsze należy wskazać, że
w samej treści SIWZ Zamawiający nie określił, z zastosowaniem jakiej stawki podatku od
towarów i usług winna być obliczona cena ofertowa, wskazując jedynie, że ma w ofercie
należy wyodrębnić należny podatek VAT. Stawka tego podatku została jedynie wpisana we
wzorze formularza oferty. Oferta Przystępującego odpowiada w tym zakresie treści SIWZ,
gdyż określa cenę ofertową z wyodrębnieniem należnego podatku VAT, a to było
merytorycznym oczekiwaniem Zamawiającego.
Zmiana stawki przewidzianej we wzorze formularza, w sytuacji, kiedy wykonawca
działa w przekonaniu o właściwości innej stawki (na którą to okoliczność posiada
indywidualną interpretację podatkową), nie może być poczytana za nieuprawnioną zmianę
prowadzącą do niezgodności oferty z treścią SIWZ. Trudno oczekiwać od wykonawcy, aby
w sytuacji przeświadczenia o właściwości określonej stawki podatku, bezwzględnie
przestrzegał wzoru formularza oferty, działając jednocześnie niezgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami podatkowymi. Przy ocenie oferty należy badać jej merytoryczną
poprawność, nie zaś formalne przestrzeganie ustalonych wzorów.
Zauważyć również należy, że ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na
rozprawie wynika, iż nie miał on intencji określania, jaka stawka jest właściwa dla
poszczególnych elementów zamówienia, a wpisanie stawki 23% spowodowane było jej
automatycznym przeniesieniem do wzoru formularza z PFU. Jednakże nawet przy przyjęciu,
że Zamawiający działał z zamiarem określenia stawki podatku VAT, którą ma być
opodatkowany przedmiot zamówienia, okoliczność ta nie zmieniłaby dokonanej przez Izbę
oceny w zakresie przedmiotowego zarzutu. Podkreślić bowiem należy, że ani przepisy
ustawy Pzp, ani innych ustaw, nie dają zamawiającemu możliwości skutecznego
zobowiązania wykonawcy do uwzględnienia w cenie ofertowej określonej stawki podatku
VAT. Stawka ta bowiem dla każdego rodzaju towaru i usługi wynika z bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawowych, nie zaś z decyzji Zamawiającego, który nie ma
mocy ani zobowiązywać wykonawców do uwzględnienia stawki w jego ocenie właściwej, ani
też wiążąco rozstrzygać wątpliwości co do prawidłowości tej stawki.
Odwołujący nie dowodził niepoprawności zastosowanej przez Przystępującego stawki
8%, wskazując jedynie na nieuprawnioną ingerencję w treść formularza oferty, która – w jego
ocenie – winna być podstawą odrzucenia oferty, z czym nie sposób się zgodzić. Podnoszony
przez Odwołującego fakt niekwestionowania specyfikacji na etapie przed składaniem ofert
nie powoduje jeszcze, że wykonawca, nie zważając na merytoryczną poprawność oferty i jej
zgodność z przepisami podatkowymi, winien bezwzględnie przestrzegać ustalonego wzoru
oferty, zwłaszcza że to wykonawcę (jako podatnika), a nie zamawiającego, obciążają
prawno-podatkowe konsekwencje decyzji w zakresie właściwej stawki podatku.
Za chybiony Izba uznała argument Odwołującego o tym, że gdyby on również
zastosował preferencyjną stawkę podatku od towarów i usług, złożyłby ofertę korzystniejszą
od oferty Przystępującego. Podkreślić bowiem należy, że wykonawca związany jest ceną
brutto i tylko taka cena brana jest pod uwagę przy ocenie ofert, a prawidłowe jej
skalkulowanie jest kompetencją i ryzykiem wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital
Kliniczny Nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1662/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny Nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę Tomografu Rezonansu
Magnetycznego dla Zakładu Radiologii Pediatrycznej SP ZOZ Uniwersyteckiego Szpitala
Klinicznego Nr 4 UM w Łodzi oraz adaptację pomieszczeń Zakładu Radiologii Pediatrycznej
SP ZOZ Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 UM w Łodzi, przy ul. Spornej 36/50.
W dniu 4 sierpnia 2011 r. wykonawca Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia wykonawcy TMS Sp. z o.o. z postępowania i zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak również zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Alteris Sp. z o.o., którego treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że
w załączniku nr 3 Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego w części 1 dotyczącej parametrów granicznych magnesu, w pkt
1.7.4 Zamawiający wymagał homogeniczności pola (wartość typowa w ppm mierzona
metodą VRMS) [ppm] zgodnie z informacjami podanymi w specyfikacjach technicznych
producenta, w kuli o średnicy 45 cm < 0,90 ppm. Wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził ten
warunek graniczny wpisując słowo TAK i podając wartość 0,70 ppm (str. 29 oferty). Zdaniem
Odwołującego, tak podana wartość jest wartością nieprawdziwą i niezgodną z załączonymi
do oferty materiałami. Z załączonej specyfikacji technicznej wynika (str. 40 oferty), iż dla kuli
o mniejszej średnicy, 40 cm, homogeniczność pola wynosi 1 ppm, z czego wprost wynika, iż
dla kuli o średnicy większej niemożliwym jest uzyskanie wartości < 1 ppm czyli 0,7 ppm co
podaje wykonawca w ofercie. Zatem wykonawca w pkt. 1.7.4 podał nieprawdziwe dane
mające wpływ na wynik postępowania, gdyż zaoferowane urządzenie nie spełnia warunku
granicznego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w części 2 ww. załącznika, dotyczącej parametrów
granicznych systemu gradientowego Zamawiający w pkt 2.2 wymagał, aby maksymalna
efektywna wartość gradientu pola magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek
gradientowych wynosiła > 52 mT/m. Wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził spełnianie tego
warunku granicznego wpisując słowo TAK i podając wartość 52 mT/m. Tymczasem
z załączonych do oferty materiałów informacyjnych (str. 42 oferty) wynika, iż maksymalna
wartość gradientu pola magnetycznego wzdłuż każdej osi wynosi dla oferowanego systemu
30 mT/m. Odwołujący podniósł, że posługując się wzorem na wartość efektywną
(Gefek=V[(G*)2 + (Gy)2+(Gz)2]) przy równych wartościach maksymalnych gradientów
w każdej z osi otrzymuje się Gefek=>/lG2 + G2 + G2] = G /3. Podstawiając wynikającą ze
specyfikacji wartość gradientu wynoszącą 30 mT/m otrzymuje się Gefek= 51,961524, co jest
wartością niższą niż wymagana w tym punkcie wartość graniczna. Z powyższego wynika,
zdaniem Odwołującego, że wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził w ofercie w pkt 2.2
spełnianie warunku, którego w rzeczywistości oferowane urządzenie nie spełnia, a zatem
podał nieprawdziwe dane mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł również, że zgodnie z zapisami SIWZ pkt X Opis sposobu
przygotowania oferty wykonawcy zobowiązani byli złożyć oferty z zastosowaniem Ogólnego
formularza oferty stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Formularz ten należało, zgodnie
z informacją zawartą na wstępie formularza, wypełnić w całości i podpisać. W formularzu
zostały wykropkowane miejsca, które należało wypełnić. Zdaniem Odwołującego,
wykonawca TMS Sp. z o.o. dokonał nieuprawnionej modyfikacji formularza ofertowego
(w zakresie Oferowanych warunków cenowych, poz. 2) poprzez skreślenie 23% i wpisanie
innej wartości 8% podatku VAT. Tak dokonana modyfikacja formularza ofertowego sprawia,
iż treść oferty wybranego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, co skutkować winno
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2. Jeśli wykonawca zamierzał zaoferować
cenę z uwzględnieniem innej stawki podatku VAT, winien zwrócić się do Zamawiającego
z pytaniem o możliwość wprowadzenia zmian do formularza. W sytuacji, kiedy takie
zapytanie nie wpłynęło należy uznać, iż jedynym obowiązującym formularzem był ten
zawierający wpisaną stawkę VAT 23% i wszelkie jego modyfikacje przez wykonawców są
nieuprawnione i skutkują niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 3 Zestawienie
parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu Rezonansu Magnetycznego w części 7
dotyczącej parametrów akwizycyjnych (techniki obrazowania /postprocessing) na str. 38
oferty wykonawca TMS Sp. z o.o. w sposób nieuprawniony dokonał modyfikacji tabeli
poprzez dopisanie na końcu tabeli punktu „spektroskopia protonowa głowy – 3D CSI", który
to w dopisanym brzmieniu był, zgodnie z ofertą TMS Sp. z o.o., parametrem dodatkowo
punktowanym. Tymczasem zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z 24 czerwca 2011 r.,
którym to pismem Zamawiający poprawił omyłki pisarskie, jakie pojawiły się
w odpowiedziach z 17 czerwca 2011 r. w zakresie pytań 43, 44 i 45, Zamawiający podał
prawidłowe brzmienie odpowiedzi. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 44 Zamawiający nie
wprowadza do tabeli dodatkowego zapisu dotyczącego oceny tego parametru, a jedynie
przytoczył treść istniejącego w SIWZ parametru w pkt 7.5 dotyczącego „oceny DWI dla
całego ciała (whole body DWI) w pełnym polu widzenia FOV". Wykonawca nie miał zatem
żadnych podstaw by wprowadzić do tabeli dodatkowy parametr. Z treści ostatecznych
odpowiedzi na pytania 43, 44 i 45 nie wynika możliwość/konieczność wprowadzenia
jakichkolwiek zmian do treści tabeli w zakresie spektroskopii protonowej głowy poza
modyfikacją pkt 3.5 do postaci „cewka do spektroskopii protonowej głowy 2D". Tym samym
treść oferty wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ i winna być odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ten sam zarzut Odwołujący podniósł w odniesieniu do oferty
wykonawcy Alteris Sp. z o.o.
Ponadto, w zakresie oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o., Odwołujący podniósł, że
w załączniku nr 3 Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego w części 3 „Cewki" Zestawienia parametrów technicznych
podlegających ocenie (str. 55 oferty Alteris Sp. z o.o.) wykonawca w sposób nieuprawniony
dopisał pkt 3.6 „Zestaw cewek do badania OUN bez repozycjonowania pacjenta lub/i cewek"
z przypisaniem temu parametrowi punktacji TAK- 4 pkt, NIE - 0 pkt, powołując się na
odpowiedzi na pytania z 17 czerwca 2011 r. Tymczasem, zgodnie z ponownymi
odpowiedziami Zamawiającego na to samo pytanie nr 43, z 24 czerwca 2011 r., w którym
Zamawiający podaje prawidłowe odpowiedzi na pytania nr 43, 44 i 45, Zamawiający
modyfikuje zapisy SIWZ wyłącznie poprzez wykreślenie punktu 3.2.1. bez wprowadzania
nowego punktu 3.6. Zatem treść oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o., która zawiera
dodatkowy parametr punktowany, a nie występujący w ostatecznej SIWZ, jest niezgodna
z treścią SIWZ i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 .
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że pismem z 19 lipca 2011 r. Zamawiający zwrócił
się do Alteris Sp. z o.o. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie pkt 3.3 i 3.6 załącznika nr 3. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
zmodyfikował treść oferty podając, że treść pkt 3.6 powinna znaleźć się w treści pkt 3.3.
Zmiana dotyczyła zarówno przeniesienia treści pkt 3.6 do pkt 3.3 jak również zmiany
punktacji w pkt 3.3, za spełnienie którego, zgodnie z SIWZ, miał być przyznany 1 pkt, a nie
4 pkt. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowiło nieuprawnioną zmianę treści oferty,
która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w związku z niedopuszczalną zmianą treści oferty
przez Alteris Sp. z o.o., Zamawiający naruszył przepisy art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
dokonał oceny ofert na podstawie innych kryteriów, niż określone w SIWZ. Zgodnie
z protokołem z posiedzenia komisji przetargowej z 25 lipca 2011 r. oraz załączonym
zestawieniem z oceny ofert Zamawiający przyjął do oceny parametru z pkt 3.3 inną
punktację niż była przewidziana w SIWZ. Za spełnienie warunku przyznał 4 pkt, podczas gdy
w SIWZ przewidziane było przyznanie 1 pkt za posiadanie funkcji opisanej w pkt 3.3.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia wykonawcy TMS
Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 4 (ewentualnie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz
odrzucenie oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca, który złożył ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu – spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba nie rozpoznała zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o. oraz
zarzutu dotyczącego modyfikacji treści załącznika nr 3 przez wykonawcę TMS Sp. z o.o.,
w związku ze złożonym na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego oświadczeniem
o wycofaniu tych zarzutów.
W zakresie podniesionej przez Odwołującego niezgodności między oświadczeniem
Przystępującego zawartym Zestawieniu parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego (część 1 pkt 1.7.4 oraz część 2 pkt 2.2) a danymi wynikającymi
z kart katalogowych producenta Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 6.4 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żądał
przedłożenia m.in. wypełnionego i podpisanego przez upoważnioną osobę załącznika nr 3
do SIWZ – Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych (ppkt 6.4.3) oraz katalogów
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela zawierające opis oferowanego wyrobu wraz
z danymi technicznymi (ppkt 6.4.4).
Odwołujący wypełnił powyższe zestawienie, potwierdzając, że oferowany sprzęt
spełnia wymagane parametry, tj.
− w punkcie 1.7.4., określającym wymóg dla homogeniczności pola w kuli o średnicy 45
cm (≤ 0,90 ppm), wykonawca wpisał: tak, 0,70 ppm;
− w punkcie 2.2, określającym maksymalną efektywną wartość gradientu pola
magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek gradientowych (≥ 52 mT/m),
wykonawca wpisał: tak, 52 mT/m.
Jednocześnie przystępujący załączył do oferty karty katalogowe producenta dla
oferowanego tomografu. Wg informacji zamieszczonych w katalogu (str. 40 oferty),
homogeniczność pola dla kuli o średnicy 40 cm wynosi 1 ppm, co jest wartością
przekraczającą wymaganie określone przez Zamawiającego. Katalog nie zawiera danych
w zakresie homogeniczności pola dla kuli o średnicy 45 cm. Z kolei wg informacji na stronie
42 oferty, maksymalna wartość gradientu pola magnetycznego wzdłuż każdej osi wynosi dla
oferowanego systemu 30 mT/m.
Przystępujący nie kwestionował twierdzenia Odwołującego, że dane z kart
katalogowych nie potwierdzają wymaganej wartości parametru dotyczącego
homogeniczności pola w kuli o średnicy 45 cm, twierdził jednak, że oferowany tomograf
faktycznie spełnia wymagania zamawiającego w tym zakresie. Przystępujący podniósł, że
rozbieżność pomiędzy wartościami określonymi w załączniku nr 3 a danymi przedstawionymi
w kartach katalogowych wynika z faktu, że w punkcie 1.7 załącznika nr 3 Zamawiający
wymagał podania wartości typowych (tj. wartości, których spełnienia można oczekiwać),
natomiast producent sprzętu podaje w katalogach wartości gwarantowane (tj. takie, co do
których producent gwarantuje, że nie będą gorsze). Przystępujący wskazał, że w załączniku
nr 3 przedstawił wartości typowe, gdyż takich danych oczekiwał Zamawiający.
Przystępujący nie zaprzeczył również dokonanym przez Odwołującego wyliczeniom
dotyczącym maksymalnej efektywnej wartości gradientu pola magnetycznego wytwarzanego
przez układ cewek gradientowych, podniósł jednak, że dokonując obliczeń Odwołujący
przyjął przedstawioną w karcie katalogowej wartość maksymalnej amplitudy gradientów
wynoszącą 30 mT/m, tymczasem wartość ta wynosi faktycznie 30,25 mT/m. Po podstawieniu
do zastosowanego przez Odwołującego wzoru dokładnej wartości maksymalnej amplitudy
gradientów, sporny parametr uzyskuje wartość zgodną z wymaganiami Zamawiającego, tj.
przekraczającą 52 mT/m. Rozbieżność pomiędzy wyliczeniami dokonanymi w oparciu
o dane z kart katalogowych oraz wyliczeniami na podstawie faktycznej wartości maksymalnej
amplitudy gradientów Przystępujący wyjaśnił faktem, że producent tomografu podaje
w katalogach wartości liczbowe zaokrąglone.
Na okoliczność spełniania powyższych wymagań Przystępujący – po zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego – przedłożył opis uzupełniający dane
produktu, podpisany przez upoważnionego przedstawiciela Toshiba Medical Systems BV,
w którym stwierdza się, że wartość typowa homogeniczności pola w kuli o średnicy 45 cm
wynosi 0,70 ppm, natomiast maksymalna amplituda gradientów dla każdej osi wynosi 30,25
mT/m, co daje maksymalną efektywną amplitudę gradientów o wartości 52,39 mT/m/s.
Powyższy opis uzupełniający potwierdza zatem, że oferowany tomograf spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie kwestionowanym w odwołaniu.
Odwołujący nie zakwestionował prawdziwości złożonego opisu uzupełniającego ani
nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego, wykazującego niespełnianie spornych
parametrów, wywodząc jedynie, że w dokumentach ofertowych nie zostało wykazane
spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego, a przedkładanie dowodów
zgodności z tymi wymaganiami na obecnym etapie postępowania jest spóźnione i prowadzi
do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska Odwołującego. Katalogi producenta są
typowymi dokumentami, których celem jest potwierdzenie spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, a więc są dokumentami, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dowodzenie spełniania wymagań dopiero na
obecnym etapie postępowania nie prowadzi w żaden sposób do zmiany treści oferty. Sam
przedmiot dostawy określony został w innych dokumentach ofertowych, zaś karty
katalogowe nie stanowią elementu oświadczenia woli wykonawcy określającego przedmiot,
który zobowiązuje się dostarczyć, ich celem jest jedynie potwierdzenie, że przedmiot ten jest
zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zatem w sytuacji, gdy katalogi przedłożone wraz
z ofertą nie potwierdziły w pełni spełniania tych wymagań, to z uwagi na charakter tych
dokumentów, podlegałyby one uzupełnieniu lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że przedłożony przez Przystępującego
opis uzupełniający nie prowadzi do nieuprawnionej modyfikacji treści oferty, potwierdza
natomiast, że pierwotnie zaoferowany przedmiot dostawy jest zgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego. Zatem Izba uznała, że zarzuty Odwołującego w tym zakresie (zarówno jeśli
chodzi o złożenie nieprawdziwych informacji, jak i niezgodność oferty z treścią SIWZ) są
niezasadne.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionej modyfikacji formularza oferty
poprzez zmianę określonej przez Zamawiającego stawki podatku VAT Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie 13.1 SIWZ Zamawiający postanowił, że cena oferty winna być wyrażona
w złotych polskich cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT, nie
określając wysokości tej stawki. Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór
formularza oferty, w którym – w odniesieniu do ceny za wykonanie niezbędnych prac
projektowych i adaptacyjnych pomieszczeń – wpisał 23% stawkę podatku VAT.
Przystępujący w formularzu oferty wpisał stawkę 8% i z zastosowaniem tej stawki obliczył
cenę ofertową.
W dniu 11 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących obliczenia ceny przedmiotu
zamówienia w zakresie ceny za wykonanie niezbędnych prac projektowych i adaptacyjnych
pomieszczeń. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia,
w których wskazał, że czynności będące przedmiotem kompleksowego świadczenia,
powinny zostać opodatkowane jedną stawkę podatku od towarów i usług, właściwą dla
świadczenia głównego. W przypadku niniejszego postępowania stawka podatku dla
świadczenia głównego (tj. dostawy tomografu) wynosi 8%, dlatego wykonawca zastosował ją
również do obliczenia podatku od czynności pomocniczej. Na potwierdzenie prawidłowości
swoich twierdzeń Przystępujący przedłożył indywidualną interpretację podatkową z dnia 27
marca 2008 r., wydaną z upoważnienia Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie.
Odwołujący w zakresie stawki podatku VAT nie sformułował zarzutu błędu
w obliczeniu ceny, podnosząc jedynie nieuprawnioną zmianę formularza oferty, prowadzącą
w konsekwencji do niezgodności tej oferty z treścią SIWZ.
Również ten zarzut Izba uznała za niezasadny. Po pierwsze należy wskazać, że
w samej treści SIWZ Zamawiający nie określił, z zastosowaniem jakiej stawki podatku od
towarów i usług winna być obliczona cena ofertowa, wskazując jedynie, że ma w ofercie
należy wyodrębnić należny podatek VAT. Stawka tego podatku została jedynie wpisana we
wzorze formularza oferty. Oferta Przystępującego odpowiada w tym zakresie treści SIWZ,
gdyż określa cenę ofertową z wyodrębnieniem należnego podatku VAT, a to było
merytorycznym oczekiwaniem Zamawiającego.
Zmiana stawki przewidzianej we wzorze formularza, w sytuacji, kiedy wykonawca
działa w przekonaniu o właściwości innej stawki (na którą to okoliczność posiada
indywidualną interpretację podatkową), nie może być poczytana za nieuprawnioną zmianę
prowadzącą do niezgodności oferty z treścią SIWZ. Trudno oczekiwać od wykonawcy, aby
w sytuacji przeświadczenia o właściwości określonej stawki podatku, bezwzględnie
przestrzegał wzoru formularza oferty, działając jednocześnie niezgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami podatkowymi. Przy ocenie oferty należy badać jej merytoryczną
poprawność, nie zaś formalne przestrzeganie ustalonych wzorów.
Zauważyć również należy, że ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na
rozprawie wynika, iż nie miał on intencji określania, jaka stawka jest właściwa dla
poszczególnych elementów zamówienia, a wpisanie stawki 23% spowodowane było jej
automatycznym przeniesieniem do wzoru formularza z PFU. Jednakże nawet przy przyjęciu,
że Zamawiający działał z zamiarem określenia stawki podatku VAT, którą ma być
opodatkowany przedmiot zamówienia, okoliczność ta nie zmieniłaby dokonanej przez Izbę
oceny w zakresie przedmiotowego zarzutu. Podkreślić bowiem należy, że ani przepisy
ustawy Pzp, ani innych ustaw, nie dają zamawiającemu możliwości skutecznego
zobowiązania wykonawcy do uwzględnienia w cenie ofertowej określonej stawki podatku
VAT. Stawka ta bowiem dla każdego rodzaju towaru i usługi wynika z bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawowych, nie zaś z decyzji Zamawiającego, który nie ma
mocy ani zobowiązywać wykonawców do uwzględnienia stawki w jego ocenie właściwej, ani
też wiążąco rozstrzygać wątpliwości co do prawidłowości tej stawki.
Odwołujący nie dowodził niepoprawności zastosowanej przez Przystępującego stawki
8%, wskazując jedynie na nieuprawnioną ingerencję w treść formularza oferty, która – w jego
ocenie – winna być podstawą odrzucenia oferty, z czym nie sposób się zgodzić. Podnoszony
przez Odwołującego fakt niekwestionowania specyfikacji na etapie przed składaniem ofert
nie powoduje jeszcze, że wykonawca, nie zważając na merytoryczną poprawność oferty i jej
zgodność z przepisami podatkowymi, winien bezwzględnie przestrzegać ustalonego wzoru
oferty, zwłaszcza że to wykonawcę (jako podatnika), a nie zamawiającego, obciążają
prawno-podatkowe konsekwencje decyzji w zakresie właściwej stawki podatku.
Za chybiony Izba uznała argument Odwołującego o tym, że gdyby on również
zastosował preferencyjną stawkę podatku od towarów i usług, złożyłby ofertę korzystniejszą
od oferty Przystępującego. Podkreślić bowiem należy, że wykonawca związany jest ceną
brutto i tylko taka cena brana jest pod uwagę przy ocenie ofert, a prawidłowe jej
skalkulowanie jest kompetencją i ryzykiem wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………