KIO 1675/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1675/11
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy: NEWAG S.A. w Nowym Sączu zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1675/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa jednego fabrycznie nowego pojazdu szynowego z napędem
spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich tzw. autobusu szynowego” zostało
wszczęte przez Województwo Lubuskie w Zielonej Górze, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 103-168915) w dniu 28 maja 2011 r.
W dniu 27 lipca 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 5 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy,
zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 8 sierpnia 2011 r. wykonawca: NEWAG S.A. w Nowym Sączu, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania czynności wykluczenia z udziału
w postępowaniu Przystępującego oraz Wykonawcy: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
Mińsk Mazowiecki S.A., zwanego dalej ZNTKMM S.A., a także wobec zaniechania
odrzucenia przez Zamawiającego odrzucenie ofert złożonych przez powołanych
Wykonawców.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp,
poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu Przystępującego oraz ZNTKMM S.A.
pomimo, iż spółki te złożyły nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania dotyczących kosztu utrzymania pojazdu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie ofert złożonych
przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A., pomimo iż ich treść nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
3. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie ofert złożonych
przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A., pomimo iż złożenie każdej z nich stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej
przez Przystępującego, pomimo iż oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny,
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny
oferty złożonych przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A., tj. przyznaniu im punktów,
pomimo, iż oferty te powinny zostać odrzucone, a także poprzez zaniechanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
6. art. 7 ustawy Pzp poprzez poddanie ocenie punktowej ofert złożonych
przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A., pomimo, iż oferty te powinny zostać
odrzucone.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A.,
a następnie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania. Twierdził, iż nawet wobec zaistniałych wątpliwości
co do treści ofert złożonych przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A., Wykonawcy ci
dokonali stosownych wyjaśnień w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Przedstawione przez nich argumenty Zamawiający uznał za celowe, logiczne i zgodne
ze stanem faktycznym. Podkreślał, iż zarówno cena, jak i koszt przeglądów okresowych
razem kształtują cenę przedmiotu zamówienia. Stad też jest dla niego oczywistym,
że w późniejszym okresie będzie on ponosił jedynie koszt przeglądu wskazany w ofercie.
Zaznaczał ponadto, że Wykonawcy mieli swobodę skalkulowania kryterium ceny w zakresie
kosztów przeglądu pojazdu, kryteria oceny nie ulegały zmianie w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, zaś złożone oferty były porównywalne.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
W toku posiedzenia z udziałem stron, Izba ustaliła, iż w dniu 9 sierpnia 2011 r. wykonawca:
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego Mińsk Mazowiecki S.A., zwany dalej ZNTKMM S.A.,
doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem faksu zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. W formie pisemnej
powołane zgłoszenie zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 10 sierpnia 2011 r.
Jak przyznał sam wykonawca zgłaszający przystąpienie w treści tegoż zgłoszenia,
informacja o wniesieniu odwołania wraz wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego doręczona mu została w dniu 5 sierpnia 2011 r. Nie dochował on zatem
określonego przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminu na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego – 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Jak ustalono
otrzymał on kopię odwołania w dniu 5 sierpnia 2011 r., a zatem termin na zgłoszenie
przystąpienia upływał w dniu 8 sierpnia 2011 r. Tymczasem zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, w przewidzianej powołanym przepisie formie – w formie
pisemnej – doręczone zostało Prezesowi Izby w dniu 10 sierpnia 2011 r., tym samym
po upływie terminu przewidzianego na dokonanie tej czynności. Nie ma przy tym znaczenia
dla ustalania terminu na dokonanie takiego zgłoszenia okoliczność, iż informacja
o wniesieniu odwołania wpłynęła do wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po godzinie
piętnastej, a zatem po godzinach pracy zakładu tego Wykonawcy. Uwzględniając
te ustalenia, Izba uznała, iż wykonawca: ZNTKMM S.A. nie przystąpił w sposób skuteczny
do postępowania odwoławczego, a tym samym nie uzyskał statusu uczestnika
postępowania.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt XVI.4 SIWZ wymagał, aby cena podana przez Wykonawcę w ofercie
zawierała wszystkie koszty związane z przygotowaniem oferty, dalej zaś w pkt XVI.6 SIWZ
postanowił, że „Wykonawca w cenę oferty zobowiązany jest wkalkulować wszystkie
elementy przedmiotowego zamówienia tj. koszty dysponowania taborem kolejowym, koszty
osobowe oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można
było przewidzieć w dniu zawarcia umowy”.
Dalej w pkt XVIII.1-5 i 7 Zamawiający zawarł opis kryteriów z podaniem ich znaczenia i
sposobu oceny ofert. „1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami: 1) C – cena, znaczenie 80%, 2) U – koszt utrzymania pojazdu,
znaczenie 20%. Przez koszt utrzymania pojazdu Zamawiający określa koszty przeglądów
okresowych w okresie gwarancyjnym. 2. Ocena ofert zostanie przeprowadzona wyłącznie
w oparciu o przedstawione wyżej kryteria (maksymalnie 100 punktów) i oceniana
w odniesieniu do najkorzystniejszych warunków przedstawionych przez Wykonawców
w następujący sposób. 3. Dla kryterium oznaczonego C – cena, dla którego wartość
minimalną jest najkorzystniejsza ilość punktów obliczona wg wzoru C = (najniższa cena
oferty niepodlegającej odrzuceniu / cena badanej oferty) x 100 x 80%. Wykonawca
za to kryterium otrzyma maksymalnie 80 punktów. Wyliczenie punktów zostanie dokonane
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 4.
W kryterium oznaczonym (U) – koszt utrzymania pojazdu Zamawiający będzie przyznawał
punkty, porównując ofertę zawierającą najniższy koszt utrzymania do kosztu utrzymania
z oferty ocenianej. Za najkorzystniejszy uzna najniższy kosztu utrzymania. Uzyskaną
przez porównanie ofert w kryterium koszt utrzymania wartość przemnoży przez wagę
w tym kryterium, tj. 20%. Maksymalnie w kryterium kosztu utrzymania może otrzymać
20 punktów. 5. Dla kryterium oznaczonego U – koszt utrzymania pojazdu [zł] ilość punktów
obliczona będzie wg wzoru G = (najniższy koszt utrzymania pojazdu z oferty niepodlegającej
odrzuceniu / koszt utrzymania z oferty badanej) x 100 x 20%. Za najkorzystniejszą uznana
zostanie oferta, która zdobędzie największą liczbę punktów. (…) 7. Zamawiający udzieli
zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom
przedstawionym w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz przedstawi najkorzystniejszy bilans na podstawie przyjętych
kryteriów oceny ofert.”
W pkt 7.7 załącznika nr 1 do SIWZ stanowiącego opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
zapisał, iż dostarczony mu pojazd charakteryzować się musi następującą właściwością:
„Struktura cykli przeglądów i napraw (poziom utrzymania pojazdu): poziom 1 – w cyklu
nie mniejszym niż 50 mtg, poziom 2 – w cyklu nie mniejszym niż 800 mtg, poziom 3 –
w cyklu nie mniejszym niż 8000 mtg, poziom 4 – w cyklu nie mniejszym niż 1 200 000 km
poziom 5 – w cyklu nie mniejszym niż 2 400 000 km. Minimalny przebieg do przetaczania kół
zestawów kołowych – 100 000 km”
Zamawiający oczekiwał od Wykonawców, iż ci złożą ofertę na formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Treść pkt 1 tegoż formularza była następująca:
„1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem i wyspecyfikowanymi
warunkami za: a) łączą cenę brutto … zł (…), b) łączny koszt utrzymania pojazdu w okresie
gwarancyjnym wynosi netto … zł.”
Przed upływem terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu trzech
Wykonawców: ZNTKMM S.A., Przystępujący i Odwołujący. Zaoferowali oni odpowiednio
w pozycji 1.a) i 1.b) formularza ofertowego następujące kwoty: ZNTKMM S.A. –
8 056 500,00 zł i 1,00 zł, Przystępujący – 8 299 000,00 zł i 0,01 zł i Odwołujący –
8 364 000,00 zł i 100 000,00 zł.
Zamawiający wobec wątpliwości co do rzeczywistej treści oświadczeń woli zawartych
w powołanych ofertach skierował w pismach z dnia 19 lipca 2011 r. do każdego
z trzech Wykonawców następujące pytania: „Co składa się na koszt utrzymania pojazdu
w okresie gwarancyjnym? Co Wykonawca rozumie pod pojęciem koszt? [Zamawiający
wzywał także do] wskazania czynności, na podstawie których określony został koszt
utrzymania pojazdu”. Ponadto prosił on o wyjaśnienie, czy określony przez Wykonawcę
koszt będzie rzeczywistym kosztem wykonywania przeglądów okresowych
przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na powołane pytania ZNTKMM S.A. wyjaśnił, iż koszty związane
z utrzymaniem pojazdu ponosił będzie użytkownik, tym samym łączny koszt Zamawiającego
będzie opowiadał wielkości określonej w jego ofercie. Przystępujący wyjaśnił, iż kwota
przez niego określona obejmuje jedynie szacunkowy koszt części zamiennych i materiałów,
ponieważ w jego ocenie, w świetle zapisów SIWZ, koszty robocizny ponosić będzie
Zamawiający. Przystępujący stwierdził zaś, iż faktyczny koszt wykonania przeglądów
jest ponoszony przez producenta już na etapie produkcji pojazdu, stąd też został on wliczony
w cenę pojazdu. Obciążanie zaś Zamawiającego dodatkowymi kosztami, oznaczałoby,
że producent otrzyma podwójną zapłatę za te same dostawy lub usługi.
Zamawiający uznał w oparciu o powołane wyjaśnienia, iż żadna ze złożonych mu ofert
nie podlega odrzuceniu i każda z nich, tym samym podlega ocenie na podstawie kryteriów
określonych w SIWZ. W dniu 27 lipca 2011 r. poinformował Wykonawców o dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iż podnoszone przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
Izba stanęła na stanowisku, iż Zamawiający, w rozpatrywanym przypadku, w treści SIWZ
zawarł sprzeczne postanowienia odnoszące się do określenia zakresu przedmiotu
zamówienia. W samym opisie przedmiotu zamówienia w pkt 7.7 złącznika nr 1 do SIWZ
zawarł postanowienia odnoszące się do cykli przeglądów i napraw wykonywanych na etapie
utrzymania pojazdu. Postanowienia powołanego punktu korespondują z regulacją
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212 poz. 1771), w szczególności z załącznikiem
nr 3 do tegoż rozporządzenia – Poziomy utrzymania pojazdów kolejowych. Okoliczność ta
nie była sporna między stronami. Mogło to sugerować Wykonawcom, iż przedmiot
zamówienia obejmuje także usługi świadczone na etapie utrzymania pojazdu,
w szczególności wykonanie przeglądów okresowych w okresie gwarancyjnym.
Taką interpretację postanowień SIWZ wzmacniać mogła treść pkt XVI.6 SIWZ,
zgodnie z którym w cenę oferty Wykonawca zobowiązany był wkalkulować m.in. koszty
dysponowania taborem kolejowym. Zapisu tego nie sposób interpretować inaczej,
niż jako zobowiązania do ujęcia w cenie ofertowej kosztów, które Zamawiający
będzie ponosił już po dostarczeniu mu przez Wykonawcę pojazdu. Z uwagi na fakt,
iż SIWZ jako całość, wraz z załącznikami, jako koszty ponoszone przez Zamawiającego
na etapie korzystania przez niego z dostarczonego mu pojazdu uwzględnia jedynie koszty
przeglądów okresowych w okresie gwarancyjnym, Tym samym powołany pkt XVI.6 SIWZ
mógł nakazywać ujęcie w cenie oferty również powołanych kosztów wykonania przeglądów
okresowych, jako tych kosztów, które w świetle pkt. XVIII.1 SIWZ, miały stanowić koszty
utrzymania pojazdu oceniane w drugim z opisanych przez Zamawiającego kryteriów oceny
ofert. Taki kierunek wykładni postanowień SIWZ zdaje się potwierdzać treść pkt 1 formularza
cenowego. Zawiera on w sobie dwa punkty, przy czym z jego treści wywieść można, iż kwota
określona w pkt 1.b) zawierać się może w kwocie określonej w pkt 1.a).
Zgodnie z jego treścią Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia
za: a) łączną cenę brutto … zł b) łączny koszt utrzymania pojazdu w okresie gwarancyjnym
wynosi … zł. Analiza tegoż zapisu uprawnia do stwierdzenia, że Zamawiający zobowiązywał
Wykonawców do ujęcia w cenie brutto kosztów wykonania przeglądów okresowych,
zaś jedynie na potrzeby procesu oceny ofert do wyszczególnienia ich z tej kwoty. Prowadzi
to do stwierdzenia, iż Zamawiający na etapie oceny oferty w pierwszym kryterium
porównywał ceny złożonych mu ofert, zaś w drugim kryterium porównywał jeden
ze składników ceny ocenianych w kryterium pierwszym.
Postanowienia projektu umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ nie umożliwiają jednak
Zamawiającemu egzekwowania na etapie realizacji umowy obowiązku wykonywania
okresowych przeglądów w cenie określonej w pkt 1.b formularza oferty. Co więcej projekt
umowy w ogóle nie nakłada na Wykonawcę obowiązku wykonania powołanych przeglądów.
Analiza jego treści uprawnia do stwierdzenia, iż przedmiot zamówienia nie obejmuje
obowiązku wykonania takich przeglądów, a przedmiot umowy zostaje wykonany z chwilą
dostarczenia Zamawiającemu pojazdu szynowego oraz przeprowadzenia szkolenia
25 pracowników wskazanych przez Zamawiającego.
Zamawiający, w toku rozprawy przed Izbą, przyznał, iż w żadnym miejscu SIWZ nie określił
w sposób wyraźny relacji pomiędzy kwotami określonymi w pkt 1.a) i 1.b) formularza
cenowego, a tym samym pomiędzy wielkościami, które były oceniane w każdym z dwóch
kryteriów oceny.
Tym samym, Zamawiający z jednej strony w projekcie umowy nie zobowiązuje Wykonawców
do wykonania przeglądów okresowych w okresie gwarancyjnym w cenie określonej
w pkt 1.b) formularza ofertowego, wręcz w ogóle nie zobowiązuje on ich do świadczenia
takiej usługi. Z drugiej zaś strony oczekuje, że koszt realizacji tych przeglądów zostanie ujęty
w cenie oferty, a ponadto dodatkowo wyodrębniony na potrzeby procesu oceny. Konstatacja
ta uprawnia stwierdzenie, iż SIWZ zawiera w sobie postanowienia stojące ze sobą
w oczywistej sprzeczności. Powoduje to, iż oferty sporządzone w sposób odpowiadający
jednej z dwóch możliwych interpretacji treści SIWZ, mimo iż sprzeczne ze sobą,
nie mogą być uznane za niezgodne w swej treści z treścią SIWZ. Mogłoby to stanowić
podstawę do stwierdzenia, iż treść SIWZ, a w szczególności ustanowione
przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, stały się przyczyną nieporównywalności ofert
złożonych w tym postępowaniu.
Analizując zarzuty podniesione przez Odwołującego, Izba uznała, iż główną ich tezą
jest stwierdzona przez niego sprzeczność pomiędzy treścią ofert złożonych
przez ZNTKMM S.A. oraz przez Przystępującego, a treścią SIWZ, a tym samym
stwierdzenie, iż Zamawiający, poprzez zaniechanie ich odrzucenia, naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp. Pozostałe poniesione przez Odwołującego zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego innych przepisów ustawy Pzp stanowiły jedynie wynik i konsekwencję
tego pierwszego zarzutu. Stad też uznanie, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
złożonych mu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, musiało za sobą pociągać
stwierdzenie, iż nie zostały przez niego naruszone pozostałe przepisy ustawy Pzp
przywołane w odwołaniu.
Wobec uznania, iż możliwe jest w oparciu o analizę postanowień SIWZ ustalenie dwóch
różnych zakresów przedmiotu zamówienia, stąd też treść oferty, która odpowiadała jednemu
z tych dwóch zakresów nie mogła zostać uznana za sprzeczną z treścią samej SIWZ.
Dlatego też Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż Zamawiający dokonując porównania
treści złożonych mu ofert z treścią SIWZ, w sposób nieuprawniony uznał, że odpowiadają
one tejże treści SIWZ.
Uwzględniając powyższe ustalenia i dokonaną ich ocenę, Izba uznała, iż Odwołujący
nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowość prezentowanej
przez siebie argumentacji. Sformułowane przez niego twierdzenia nie mogły zostać uznane
przez Izbę za wystarczające dla uznania twierdzeń Zamawiającego za mniej wiarygodne
od tez postawionych przez Odwołującego. Dlatego też Izba nie mogła dać wiary
argumentacji Odwołującego, wobec czego uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty przez niego
podniesione.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego Izba stwierdziła, iż ocena postanowień SIWZ
i ich wpływu na wynik postępowania leży poza granicami jej rozpoznania Kierując się
tą regułą, Izba uznając, iż Odwołujący nie udowodnił w sposób wystarczający stawianych
przez siebie zarzutów, zobowiązana była oddalić rozpoznawane odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy: NEWAG S.A. w Nowym Sączu zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1675/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa jednego fabrycznie nowego pojazdu szynowego z napędem
spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich tzw. autobusu szynowego” zostało
wszczęte przez Województwo Lubuskie w Zielonej Górze, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 103-168915) w dniu 28 maja 2011 r.
W dniu 27 lipca 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 5 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy,
zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 8 sierpnia 2011 r. wykonawca: NEWAG S.A. w Nowym Sączu, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania czynności wykluczenia z udziału
w postępowaniu Przystępującego oraz Wykonawcy: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
Mińsk Mazowiecki S.A., zwanego dalej ZNTKMM S.A., a także wobec zaniechania
odrzucenia przez Zamawiającego odrzucenie ofert złożonych przez powołanych
Wykonawców.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp,
poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu Przystępującego oraz ZNTKMM S.A.
pomimo, iż spółki te złożyły nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania dotyczących kosztu utrzymania pojazdu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie ofert złożonych
przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A., pomimo iż ich treść nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
3. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie ofert złożonych
przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A., pomimo iż złożenie każdej z nich stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej
przez Przystępującego, pomimo iż oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny,
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny
oferty złożonych przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A., tj. przyznaniu im punktów,
pomimo, iż oferty te powinny zostać odrzucone, a także poprzez zaniechanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
6. art. 7 ustawy Pzp poprzez poddanie ocenie punktowej ofert złożonych
przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A., pomimo, iż oferty te powinny zostać
odrzucone.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A.,
a następnie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania. Twierdził, iż nawet wobec zaistniałych wątpliwości
co do treści ofert złożonych przez Przystępującego oraz ZNTKMM S.A., Wykonawcy ci
dokonali stosownych wyjaśnień w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Przedstawione przez nich argumenty Zamawiający uznał za celowe, logiczne i zgodne
ze stanem faktycznym. Podkreślał, iż zarówno cena, jak i koszt przeglądów okresowych
razem kształtują cenę przedmiotu zamówienia. Stad też jest dla niego oczywistym,
że w późniejszym okresie będzie on ponosił jedynie koszt przeglądu wskazany w ofercie.
Zaznaczał ponadto, że Wykonawcy mieli swobodę skalkulowania kryterium ceny w zakresie
kosztów przeglądu pojazdu, kryteria oceny nie ulegały zmianie w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, zaś złożone oferty były porównywalne.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
W toku posiedzenia z udziałem stron, Izba ustaliła, iż w dniu 9 sierpnia 2011 r. wykonawca:
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego Mińsk Mazowiecki S.A., zwany dalej ZNTKMM S.A.,
doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem faksu zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. W formie pisemnej
powołane zgłoszenie zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 10 sierpnia 2011 r.
Jak przyznał sam wykonawca zgłaszający przystąpienie w treści tegoż zgłoszenia,
informacja o wniesieniu odwołania wraz wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego doręczona mu została w dniu 5 sierpnia 2011 r. Nie dochował on zatem
określonego przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminu na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego – 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Jak ustalono
otrzymał on kopię odwołania w dniu 5 sierpnia 2011 r., a zatem termin na zgłoszenie
przystąpienia upływał w dniu 8 sierpnia 2011 r. Tymczasem zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, w przewidzianej powołanym przepisie formie – w formie
pisemnej – doręczone zostało Prezesowi Izby w dniu 10 sierpnia 2011 r., tym samym
po upływie terminu przewidzianego na dokonanie tej czynności. Nie ma przy tym znaczenia
dla ustalania terminu na dokonanie takiego zgłoszenia okoliczność, iż informacja
o wniesieniu odwołania wpłynęła do wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po godzinie
piętnastej, a zatem po godzinach pracy zakładu tego Wykonawcy. Uwzględniając
te ustalenia, Izba uznała, iż wykonawca: ZNTKMM S.A. nie przystąpił w sposób skuteczny
do postępowania odwoławczego, a tym samym nie uzyskał statusu uczestnika
postępowania.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt XVI.4 SIWZ wymagał, aby cena podana przez Wykonawcę w ofercie
zawierała wszystkie koszty związane z przygotowaniem oferty, dalej zaś w pkt XVI.6 SIWZ
postanowił, że „Wykonawca w cenę oferty zobowiązany jest wkalkulować wszystkie
elementy przedmiotowego zamówienia tj. koszty dysponowania taborem kolejowym, koszty
osobowe oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można
było przewidzieć w dniu zawarcia umowy”.
Dalej w pkt XVIII.1-5 i 7 Zamawiający zawarł opis kryteriów z podaniem ich znaczenia i
sposobu oceny ofert. „1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami: 1) C – cena, znaczenie 80%, 2) U – koszt utrzymania pojazdu,
znaczenie 20%. Przez koszt utrzymania pojazdu Zamawiający określa koszty przeglądów
okresowych w okresie gwarancyjnym. 2. Ocena ofert zostanie przeprowadzona wyłącznie
w oparciu o przedstawione wyżej kryteria (maksymalnie 100 punktów) i oceniana
w odniesieniu do najkorzystniejszych warunków przedstawionych przez Wykonawców
w następujący sposób. 3. Dla kryterium oznaczonego C – cena, dla którego wartość
minimalną jest najkorzystniejsza ilość punktów obliczona wg wzoru C = (najniższa cena
oferty niepodlegającej odrzuceniu / cena badanej oferty) x 100 x 80%. Wykonawca
za to kryterium otrzyma maksymalnie 80 punktów. Wyliczenie punktów zostanie dokonane
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 4.
W kryterium oznaczonym (U) – koszt utrzymania pojazdu Zamawiający będzie przyznawał
punkty, porównując ofertę zawierającą najniższy koszt utrzymania do kosztu utrzymania
z oferty ocenianej. Za najkorzystniejszy uzna najniższy kosztu utrzymania. Uzyskaną
przez porównanie ofert w kryterium koszt utrzymania wartość przemnoży przez wagę
w tym kryterium, tj. 20%. Maksymalnie w kryterium kosztu utrzymania może otrzymać
20 punktów. 5. Dla kryterium oznaczonego U – koszt utrzymania pojazdu [zł] ilość punktów
obliczona będzie wg wzoru G = (najniższy koszt utrzymania pojazdu z oferty niepodlegającej
odrzuceniu / koszt utrzymania z oferty badanej) x 100 x 20%. Za najkorzystniejszą uznana
zostanie oferta, która zdobędzie największą liczbę punktów. (…) 7. Zamawiający udzieli
zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom
przedstawionym w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz przedstawi najkorzystniejszy bilans na podstawie przyjętych
kryteriów oceny ofert.”
W pkt 7.7 załącznika nr 1 do SIWZ stanowiącego opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
zapisał, iż dostarczony mu pojazd charakteryzować się musi następującą właściwością:
„Struktura cykli przeglądów i napraw (poziom utrzymania pojazdu): poziom 1 – w cyklu
nie mniejszym niż 50 mtg, poziom 2 – w cyklu nie mniejszym niż 800 mtg, poziom 3 –
w cyklu nie mniejszym niż 8000 mtg, poziom 4 – w cyklu nie mniejszym niż 1 200 000 km
poziom 5 – w cyklu nie mniejszym niż 2 400 000 km. Minimalny przebieg do przetaczania kół
zestawów kołowych – 100 000 km”
Zamawiający oczekiwał od Wykonawców, iż ci złożą ofertę na formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Treść pkt 1 tegoż formularza była następująca:
„1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem i wyspecyfikowanymi
warunkami za: a) łączą cenę brutto … zł (…), b) łączny koszt utrzymania pojazdu w okresie
gwarancyjnym wynosi netto … zł.”
Przed upływem terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu trzech
Wykonawców: ZNTKMM S.A., Przystępujący i Odwołujący. Zaoferowali oni odpowiednio
w pozycji 1.a) i 1.b) formularza ofertowego następujące kwoty: ZNTKMM S.A. –
8 056 500,00 zł i 1,00 zł, Przystępujący – 8 299 000,00 zł i 0,01 zł i Odwołujący –
8 364 000,00 zł i 100 000,00 zł.
Zamawiający wobec wątpliwości co do rzeczywistej treści oświadczeń woli zawartych
w powołanych ofertach skierował w pismach z dnia 19 lipca 2011 r. do każdego
z trzech Wykonawców następujące pytania: „Co składa się na koszt utrzymania pojazdu
w okresie gwarancyjnym? Co Wykonawca rozumie pod pojęciem koszt? [Zamawiający
wzywał także do] wskazania czynności, na podstawie których określony został koszt
utrzymania pojazdu”. Ponadto prosił on o wyjaśnienie, czy określony przez Wykonawcę
koszt będzie rzeczywistym kosztem wykonywania przeglądów okresowych
przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na powołane pytania ZNTKMM S.A. wyjaśnił, iż koszty związane
z utrzymaniem pojazdu ponosił będzie użytkownik, tym samym łączny koszt Zamawiającego
będzie opowiadał wielkości określonej w jego ofercie. Przystępujący wyjaśnił, iż kwota
przez niego określona obejmuje jedynie szacunkowy koszt części zamiennych i materiałów,
ponieważ w jego ocenie, w świetle zapisów SIWZ, koszty robocizny ponosić będzie
Zamawiający. Przystępujący stwierdził zaś, iż faktyczny koszt wykonania przeglądów
jest ponoszony przez producenta już na etapie produkcji pojazdu, stąd też został on wliczony
w cenę pojazdu. Obciążanie zaś Zamawiającego dodatkowymi kosztami, oznaczałoby,
że producent otrzyma podwójną zapłatę za te same dostawy lub usługi.
Zamawiający uznał w oparciu o powołane wyjaśnienia, iż żadna ze złożonych mu ofert
nie podlega odrzuceniu i każda z nich, tym samym podlega ocenie na podstawie kryteriów
określonych w SIWZ. W dniu 27 lipca 2011 r. poinformował Wykonawców o dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iż podnoszone przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
Izba stanęła na stanowisku, iż Zamawiający, w rozpatrywanym przypadku, w treści SIWZ
zawarł sprzeczne postanowienia odnoszące się do określenia zakresu przedmiotu
zamówienia. W samym opisie przedmiotu zamówienia w pkt 7.7 złącznika nr 1 do SIWZ
zawarł postanowienia odnoszące się do cykli przeglądów i napraw wykonywanych na etapie
utrzymania pojazdu. Postanowienia powołanego punktu korespondują z regulacją
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212 poz. 1771), w szczególności z załącznikiem
nr 3 do tegoż rozporządzenia – Poziomy utrzymania pojazdów kolejowych. Okoliczność ta
nie była sporna między stronami. Mogło to sugerować Wykonawcom, iż przedmiot
zamówienia obejmuje także usługi świadczone na etapie utrzymania pojazdu,
w szczególności wykonanie przeglądów okresowych w okresie gwarancyjnym.
Taką interpretację postanowień SIWZ wzmacniać mogła treść pkt XVI.6 SIWZ,
zgodnie z którym w cenę oferty Wykonawca zobowiązany był wkalkulować m.in. koszty
dysponowania taborem kolejowym. Zapisu tego nie sposób interpretować inaczej,
niż jako zobowiązania do ujęcia w cenie ofertowej kosztów, które Zamawiający
będzie ponosił już po dostarczeniu mu przez Wykonawcę pojazdu. Z uwagi na fakt,
iż SIWZ jako całość, wraz z załącznikami, jako koszty ponoszone przez Zamawiającego
na etapie korzystania przez niego z dostarczonego mu pojazdu uwzględnia jedynie koszty
przeglądów okresowych w okresie gwarancyjnym, Tym samym powołany pkt XVI.6 SIWZ
mógł nakazywać ujęcie w cenie oferty również powołanych kosztów wykonania przeglądów
okresowych, jako tych kosztów, które w świetle pkt. XVIII.1 SIWZ, miały stanowić koszty
utrzymania pojazdu oceniane w drugim z opisanych przez Zamawiającego kryteriów oceny
ofert. Taki kierunek wykładni postanowień SIWZ zdaje się potwierdzać treść pkt 1 formularza
cenowego. Zawiera on w sobie dwa punkty, przy czym z jego treści wywieść można, iż kwota
określona w pkt 1.b) zawierać się może w kwocie określonej w pkt 1.a).
Zgodnie z jego treścią Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia
za: a) łączną cenę brutto … zł b) łączny koszt utrzymania pojazdu w okresie gwarancyjnym
wynosi … zł. Analiza tegoż zapisu uprawnia do stwierdzenia, że Zamawiający zobowiązywał
Wykonawców do ujęcia w cenie brutto kosztów wykonania przeglądów okresowych,
zaś jedynie na potrzeby procesu oceny ofert do wyszczególnienia ich z tej kwoty. Prowadzi
to do stwierdzenia, iż Zamawiający na etapie oceny oferty w pierwszym kryterium
porównywał ceny złożonych mu ofert, zaś w drugim kryterium porównywał jeden
ze składników ceny ocenianych w kryterium pierwszym.
Postanowienia projektu umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ nie umożliwiają jednak
Zamawiającemu egzekwowania na etapie realizacji umowy obowiązku wykonywania
okresowych przeglądów w cenie określonej w pkt 1.b formularza oferty. Co więcej projekt
umowy w ogóle nie nakłada na Wykonawcę obowiązku wykonania powołanych przeglądów.
Analiza jego treści uprawnia do stwierdzenia, iż przedmiot zamówienia nie obejmuje
obowiązku wykonania takich przeglądów, a przedmiot umowy zostaje wykonany z chwilą
dostarczenia Zamawiającemu pojazdu szynowego oraz przeprowadzenia szkolenia
25 pracowników wskazanych przez Zamawiającego.
Zamawiający, w toku rozprawy przed Izbą, przyznał, iż w żadnym miejscu SIWZ nie określił
w sposób wyraźny relacji pomiędzy kwotami określonymi w pkt 1.a) i 1.b) formularza
cenowego, a tym samym pomiędzy wielkościami, które były oceniane w każdym z dwóch
kryteriów oceny.
Tym samym, Zamawiający z jednej strony w projekcie umowy nie zobowiązuje Wykonawców
do wykonania przeglądów okresowych w okresie gwarancyjnym w cenie określonej
w pkt 1.b) formularza ofertowego, wręcz w ogóle nie zobowiązuje on ich do świadczenia
takiej usługi. Z drugiej zaś strony oczekuje, że koszt realizacji tych przeglądów zostanie ujęty
w cenie oferty, a ponadto dodatkowo wyodrębniony na potrzeby procesu oceny. Konstatacja
ta uprawnia stwierdzenie, iż SIWZ zawiera w sobie postanowienia stojące ze sobą
w oczywistej sprzeczności. Powoduje to, iż oferty sporządzone w sposób odpowiadający
jednej z dwóch możliwych interpretacji treści SIWZ, mimo iż sprzeczne ze sobą,
nie mogą być uznane za niezgodne w swej treści z treścią SIWZ. Mogłoby to stanowić
podstawę do stwierdzenia, iż treść SIWZ, a w szczególności ustanowione
przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, stały się przyczyną nieporównywalności ofert
złożonych w tym postępowaniu.
Analizując zarzuty podniesione przez Odwołującego, Izba uznała, iż główną ich tezą
jest stwierdzona przez niego sprzeczność pomiędzy treścią ofert złożonych
przez ZNTKMM S.A. oraz przez Przystępującego, a treścią SIWZ, a tym samym
stwierdzenie, iż Zamawiający, poprzez zaniechanie ich odrzucenia, naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp. Pozostałe poniesione przez Odwołującego zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego innych przepisów ustawy Pzp stanowiły jedynie wynik i konsekwencję
tego pierwszego zarzutu. Stad też uznanie, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
złożonych mu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, musiało za sobą pociągać
stwierdzenie, iż nie zostały przez niego naruszone pozostałe przepisy ustawy Pzp
przywołane w odwołaniu.
Wobec uznania, iż możliwe jest w oparciu o analizę postanowień SIWZ ustalenie dwóch
różnych zakresów przedmiotu zamówienia, stąd też treść oferty, która odpowiadała jednemu
z tych dwóch zakresów nie mogła zostać uznana za sprzeczną z treścią samej SIWZ.
Dlatego też Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż Zamawiający dokonując porównania
treści złożonych mu ofert z treścią SIWZ, w sposób nieuprawniony uznał, że odpowiadają
one tejże treści SIWZ.
Uwzględniając powyższe ustalenia i dokonaną ich ocenę, Izba uznała, iż Odwołujący
nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowość prezentowanej
przez siebie argumentacji. Sformułowane przez niego twierdzenia nie mogły zostać uznane
przez Izbę za wystarczające dla uznania twierdzeń Zamawiającego za mniej wiarygodne
od tez postawionych przez Odwołującego. Dlatego też Izba nie mogła dać wiary
argumentacji Odwołującego, wobec czego uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty przez niego
podniesione.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego Izba stwierdziła, iż ocena postanowień SIWZ
i ich wpływu na wynik postępowania leży poza granicami jej rozpoznania Kierując się
tą regułą, Izba uznając, iż Odwołujący nie udowodnił w sposób wystarczający stawianych
przez siebie zarzutów, zobowiązana była oddalić rozpoznawane odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………