Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1695/11

WYROK
z dnia 22 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2011 r. przez Biuro
Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendę
Główną Policji w Warszawie

przy udziale CA Consulting S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z
o.o. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Biuro
Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. w
Krakowie na rzecz Skarbu Państwa - Komendy Głównej Policji w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego
przed KIO.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………

sygn. akt KIO 1695/11


UZASADNIENIE

Zamawiający, Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na najem
komputerów przenośnych wraz z oprogramowaniem na potrzeby jednostek organizacyjnych
Policji.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 03.06.2011 r. w Dz.U. UE pod numerem
2011/S 108-178592

W dniu 29.07.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej, do której zakwalifikowano między innymi
CA Consulting S.A. w Warszawie (zwana dalej „CA”), uznając tym samym, iż oferta tego
wykonawcy nie podlega odrzuceniu.

W dniu 08.08.2011 r. Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. w Krakowie
wniosła odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty CA pomimo jej niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91b
ust. 1 Pzp przez:
1. bezzasadne i bezpodstawne uznanie, że treść oferty złożonej przez CA jest zgodna z
treścią siwz w części dotyczącej określenia zaoferowanego przedmiotu zamówienia,
co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2. nierówne potraktowanie wykonawców poprzez uznanie sprzętu zaoferowanego przez
CA za właściwy i spełniający wymagania zamawiającego zawarte w siwz, przy
jednoczesnym odrzuceniu ofert wykonawców, których produkty w tym samym stopniu
nie spełniały wymogów siwz - czym naruszono art. 7 ust. 1 i 2 Pzp;

3. zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej CA, której oferta z mocy prawa
podlega odrzuceniu, czym naruszono postanowienia art. 91b ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności podniesiono, iż uznanie przez
zamawiającego - w odniesieniu do oferty CA Consulting SA - że system operacyjny Windows
Vista Basic x86 spełnia warunek zawarty w siwz - [pkt. 3.2.1 ppkt a) załącznika nr 1 do
umowy stanowiącej załącznik nr 4 siwz] - wskazuje na brak zachowania zasady równego
traktowania wykonawców jak też może być postrzegane jako naruszenie zasady
obiektywizmu i bezstronności, o której stanowi art. 7 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z postanowieniami siwz zawartymi w pkt. 3.4.2 załącznika nr 1 do umowy
stanowiącej załącznik nr 4 siwz, wykonawca zobowiązany był do załączenia do oferty
wskazanego wydruku o posiadanych certyfikatach Microsoft potwierdzających poprawną
współpracę oferowanych komputerów z systemem operacyjnym Vista i Windows 7.
CA objęła swą ofertą notebooki firmy Hewlett-Packard oznaczone HP ProBook 6560b o
czym świadczy załączony do oferty wydruk ze strony Microsoft WHCL.
Załączony do oferty wydruk dotyczący oferowanych komputerów - HP ProBook 6560b - nie
potwierdza certyfikowania tego sprzętu z 64 bitowym systemem operacyjnym Vista a jedynie
z systemem Vista Basic x86 (32 bitowym), co stanowi o niespełnieniu warunku
zamawiającego - pkt. 3.2.1 ppkt a) załącznika nr 1 do umowy stanowiącej załącznik nr 4
siwz.
Odwołujący wskazał przy tym, iż firma Microsoft certyfikuje poszczególne urządzenia dla
następujących systemów operacyjnych:
• Windows 7 - x86 (32-bitowy)
• Windows 7 - x64 (64-bitowy)
• Windows Vista - x86 (32-bitowy)
• Windows Vista - x64 (64-bitowy)
• Windows Vista Basic - x86 (32-bitowy)
• Windows Vista Basic - x64 (64-bitowy)
Producent systemów z rodziny Windows rozróżnia w certyfikacji systemy Vista i Vista Basic,
jak też systemy 32- i 64-bitowe. Oznacza to, że posiadanie certyfikatu np. dla systemu Vista
Basic nie jest równoznacznie z posiadaniem certyfikatu dla systemu Vista, jak również
posiadanie certyfikatu dla systemu 32-bitowego nie jest równoznaczne z posiadaniem
certyfikatu dla systemu 64 bitowego.
Zamawiający - zastrzegając w pkt. 3.2.1 ppkt a) załącznika nr 1 do umowy stanowiącej
załącznik nr 4 siwz iż cyt.: „System operacyjny nie może być w wersji dla „użytkowników
domowych" - nie dopuścił do zaoferowania sprzętu z systemami operacyjnymi Vista Home

Basic (w wersji handlowej także jako Vista Basic) oraz bardziej rozbudowanego - Vista Home
Premium. Obie te wersje są bowiem tzw. wersjami domowymi (Home), przeznaczonymi dla
indywidualnych użytkowników domowych.
Tym samym, według odwołującego, CA Consulting S.A. zaoferowała sprzęt (HP ProBook
6560b) posiadający status zgodności jedynie z następującymi systemami:
• Windows 7 - x86 (32-bitowy)
• Windows 7 - x64 (64-bitowy)
• Windows Vista Basic - x86 (32-bitowy)
co oznacza, iż notebook ten nie posiada certyfikatu zgodności z systemem Vista w wersji
wyższej niż Basic (Home Basic), jak również nie posiada certyfikatu zgodności z jakąkolwiek
wersją 64-bitową systemu Vista a więc nie spełnia warunku określonego w siwz.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.

Zgodnie z pkt IV.1 siwz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 4
do siwz – Istotne postanowienia umowy.
Szczegółowy opis przedmiotu umowy zawarto w załączniku nr 1 do Istotnych postanowień
umowy stanowiących zał. nr 4 do siwz, gdzie opisano przedmiot najmu.

W rozdz. 3 ww. załącznika „Szczegółowe wymagania dla przedmiotu najmu”, w pkt 3.2
„System operacyjny i oprogramowanie”, ppkt 3.2.1 wymagano dostawy komputerów z
zainstalowanym oprogramowaniem, w tym m.in. z:
a) 64 bitowym systemem operacyjnym współpracującym z obecnie funkcjonującym w
Policji systemem uwierzytelniania, w najnowszej i najwyższej wersji oraz w polskiej
wersji językowej. System operacyjny nie może być w wersji dla „użytkowników
domowych”.

Następnie po pkt 3.3 „Wymagania dotyczące BIOS dla komputerów”, następował pkt 3.4
„Certyfikaty i standardy – wymagane załączenie do oferty”, gdzie w ppkt 3.4.2 wskazano:
„Oferowane modele komputerów muszą posiadać certyfikat Microsoft, potwierdzający
poprawną współpracę oferowanych modeli z systemem operacyjnym VISTA i Windows 7
(Wykonawca musi do oferty załączyć wydruk ze strony Microsoft WHCL)”

Do oferty CA (str. 66) załączono wydruk ze strony Microsoft WHCL gdzie znalazło się
potwierdzenie współpracy modelu komputera przenośnego HP ProBook 6560b m.in. z
systemami operacyjnymi: Windows 7 – x86, Windows 7 – x64 i Windows Vista Basic x86.

Izba nie uwzględnił i nie oceniła dowodów przedstawionych przez przystępującego, jako
zbędnych do rozstrzygnięcia sprawy.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto zgodnie z ust. 2 tego przepisu
czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Następnie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto według przepisu art. 91b ust. 1 Pzp zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w
aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba wskazuje na
regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie
z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki
prawne. Ponadto powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą
wynikającą z dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na
rozpoznanie odwołania.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odwołujący nie udowodnił naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp i wynikającej zeń zasady równego traktowania wykonawców. Nie podniósł żadnych
faktów czy okoliczności świadczących o tym, iż zamawiający odmiennie ocenił oferty różnych
wykonawców w stosunku do takiego samego stanu faktycznego, co rzeczywiście mogłoby
przesądzać o odmiennym, a więc nierównym traktowaniu wykonawców. Poza ogólnikowym
sformułowaniem zarzutu, polegającym na wskazaniu, iż zamawiający odrzucił jedne oferty, a
zaniechał odrzucenia innych, przy identycznych wadach w nich zawartych, odwołujący nie
opisał konkretnie na jakich okolicznościach faktycznych zarzut jest oparty. Tym samym
stwierdzić należało, iż zarzutu tego nie tylko nie udowodnił, albo nawet w postaci nadającej
się do rozpatrzenia przez Izbę w ogóle go nie postawił.

Natomiast w przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała zarzut ten
za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 jest w tym przypadku wtórny w stosunku do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i tym samym również niezasadny.
Odwołujący błędnie rekonstruuje zakres i znaczenie postanowień siwz w przedmiocie
wymagań odnoszących się do certyfikacji oferowanego sprzętu i oprogramowania. Na
wstępnie należy tu zaznaczyć, iż zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie
oferowanego systemu operacyjnego. Zamawiający poprzestał w tym przypadku, co czego
miał pewne prawo, na weryfikacji oferty w tym zakresie i na tym etapie, tylko na podstawie
ogólnej deklaracji wykonawcy czy samego zobowiązania wynikającego z oferty do
dostarczenia oprogramowania zgodnego z siwz, pozostawiając dokładną weryfikację
przedmiotu dostawy (najmu) na etapie jego odbioru. Natomiast odwołujący, co sam na
rozprawie przyznawał, nie posiadał żadnych informacji jaki system operacyjny CA
zaoferowała i zamierza w dostarczanych komputerach zainstalować. Tym samym, wobec
braku posiadania nawet pośrednich informacji nt. oferowanego przedmiotu najmu w zakresie
oprogramowania, brak również możliwości sensownego podnoszenia jego niezgodności z
wymaganiami siwz.
Odwołujący na rozprawie podnosił jednak i podkreślał, iż zarzut niezgodności oferty CA z
siwz polega na wskazaniu, iż zaoferowany w ofercie sprzęt (model HP ProBook 6560b
wskazany na str. 66 oferty) nie posiada certyfikacji wymaganej w pkt 3.4.2 załącznika nr 1 do
Istotnych postanowień umowy w zakresie zgodności z systemami operacyjnymi, które z kolei
spełniałyby wymagania z pkt 3.2.1 załącznika nr 1 do Istotnych postanowień umowy.
Izba wskazuje, iż powołane postanowienia siwz nie dają podstaw do wyprowadzenia
obowiązku, aby oferowany sprzęt (komputery) posiadał certyfikację zgodności z
oprogramowaniem Microsoft (wskazanym w pkt 3.4.2) o cechach czy parametrach opisanych
w pkt 3.2.1 załącznika nr 1 do Istotnych postanowień umowy. Jasne postanowienia siwz w

tym zakresie nie wymagają pogłębionej interpretacji (Clara non sunt interpretanda). Nie ma
żadnych powodów aby przekreślić w tym przypadku literalną wykładnię postanowień siwz,
której co do zasady należy przyznać prymat przy ich interpretacji i stosowaniu, i która
stanowi najpewniejszą gwarancję równego traktowania wykonawców. Tym bardziej, iż
literalne znaczenie siwz jest dokładnie zbieżne z wykładnią autentyczną własnego
dokumentu, którą na rozprawie przeprowadził zamawiający.
Pkt 3.2.1 lit a) załącznika nr 1 do Istotnych postanowień umowy odnosi się do
oprogramowania, które zamawiający chce uzyskać (64-bitowa architektura, wersja „nie dla
użytkowników domowych”, etc.). Natomiast pkt 3.4.2 literalnie w swojej treści odnosi się do
modeli oferowanych komputerów i ich certyfikacji dotyczy. Odnośnie oferowanych
komputerów wymagany jest certyfikat zgodności z systemami operacyjnymi VISTA i
Windows 7. Zamawiający nie wskazuje przy tym, iż mają to być systemu w jakiejś konkretnej
wersji czy architekturze, w szczególności konkretnie, że mają to być systemy oferowane i
spełniające warunki, o których mowa w art. 3.2.1 załącznika nr 1 do Istotnych postanowień
umowy. Ponadto przez żadne logiczne i interpretacyjne zabiegi, wymaganie certyfikacji
zgodności sprzętu z wskazanymi systemami Microsoft nie może zostać odniesione i
powiązane z wymaganiami co do oferowanego oprogramowania, a to z racji tego, iż
przedmiot dostawy może stanowić system nieprodukowany przez tę firmę (np. Linux).
śądanie certyfikacji komputerów z określonymi systemami Microsoft jest więc niezależne od
tego jaki system zostanie zaoferowany (co najlepiej unaocznia podany przykład
zaoferowania systemu Linux).
Podkreślić jeszcze raz należy, iż jak wynika literalnego brzmienia postanowień siwz, opisana
i wymagana w pkt 3.4.2 zgodność z systemami Windows, konkretnie ich określenie, nie
wskazuje, aby zamawiający wymagał certyfikacji zgodności z konkretnymi wersjami czy
odmianami tych systemów. Skoro w siwz nie zastrzeżono inaczej, wystarczające w tym
zakresie było wykazanie zgodności sprzętu z system Vista czy Windows 7 w jakiejkolwiek
wersji czy architekturze – tak jak w siwz wymagano.
Oferta CA w pełni wypełnia tak sformułowane wymagania siwz w zakresie certyfikacji
sprzętu. Komputer HP ProBook 6560b posiada potwierdzenie zgodności (ze strony
internetowej Microsoft WHCL – str. 66 oferty CA) z systemami Windows 7 – x86, Windows 7
– x64 i Windows Vista Basic x86, a skoro systemu te są bezspornie systemami Vista i
Windows 7, spełnione zostają wymagania siwz w tym zakresie.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................