KIO 1717/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1717/11
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę Medtronic Poland
Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej, ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz,
przy udziale wykonawcy "Paramedica Polska" Sp. z o.o., ul. śołny 11, 02-815 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101,
04-041 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Medtronic Poland
Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1717/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy, ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup sprzętu medycznego na potrzeby Klinicznego Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinika SP ZOZ w
Bydgoszczy, w ramach Priorytetu XII „Bezpieczeństwo zdrowotne i poprawa efektywności
systemu ochrony zdrowia” Programu Operacyjnego „Infrastruktura i Środowisko”, Działanie
12.1 „Rozwój systemu ratownictwa medycznego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało dokonane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 maja 2011 r. pod nr 2011/S 98-160419.
W dniu 3 czerwca 2011 r. w odpowiedzi na zapytania wykonawców zamawiający
udzielił wyjaśnień dotyczących treści SIWZ, dokonując jednocześnie zmiany w jej zapisach i
wysyłając ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (suplement nr 2011/S 108-
176810). W zakresie zadania 16, będącego przedmiotem niniejszego odwołania
zamawiający dokonał następujących zmian:
„37. Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt.
zamawiający dopuszcza urządzenie Autopulse do automatycznej kompresji klatki piersiowej
o podanych niżej parametrach:
- urządzenie działające na zasadzie pasa piersiowego (typ Load Distributing
Band - LDB), z obwodowym uciskaniem klatki piersiowej radykalnie zmniejszającym
urazowość resuscytacji oraz zapewniające wyższe ciśnienia perfuzji w porównaniu z
urządzeniami działającymi na zasadzie tłoka,
- zasilane akumulatorowe, w zestawie 3 akumulatory i ładowarka, częstość
kompresji 80/ minutę w technologii LDB, zapewniająca uzyskanie ciśnień perfuzji wieńcowej i
mózgowej na poziomie normalnym,
- głębokość kompresji 20% głębokości klatki piersiowej (przód - tył)
38. Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt.
zamawiający będzie wymagał zaoferowania urządzenia automatycznie dopasowującego się
do rozmiarów klatki piersiowej pacjenta, bez konieczności dokonywania wstępnych ustawień.
39. Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt.
zamawiający będzie wymagał zaoferowania urządzenia umożliwiającego transport pacjenta
bez przerywania uciśnięć pod kątem do 45 stopni (schody, klatki schodowe, ...)".
W dniu 14 czerwca 2011 r. zamawiający dokonał kolejnych wyjaśnień treści SIWZ,
zmiany SIWZ i wysłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (suplement nr 2011/S
114-187693). W zakresie zadania nr 16 zamawiający wprowadził następujące zmiany: „57.
Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt. p.2 -
zrezygnowano ze źródła zasilania powietrzem z instalacji szpitalnej i specjalnie
przystosowanej butli, zastąpiono je zasilaniem akumulatorowym o czasie pracy do 30 minut,
czasie ładowania poniżej 4 godzin,
58. Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt.
p. 3. koszty wymiany akumulatora, wprowadzono punktację,
59. Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt.
p. 7. urządzenie działające na zasadzie pasa piersiowego lub na zasadzie tłoka,
wprowadzono punktację,
62.w związku z powyższymi zmianami do dokumentacji wprowadza się dokument o
nazwie: specyfikacja techniczna po zmianach z dnia 14.06.2011r.”
W dniu 20 czerwca 2011 r. zamawiający po raz kolejny wyjaśnił treść SIWZ, zmienił
jej brzmienie i wysłał kolejne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (suplement nr
201 l/S 118-193816). W zakresie zadania nr 16 zamawiający dokonał następującej zmiany:
„5. Zadanie 16, urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR -2 szt. p. 8 w tabeli
parametry techniczne, dodaje się punkt 8 w brzmieniu: funkcja współpracy w czasie
rzeczywistym z oferowanym defibrylatorem dwufazowym (jeśli jest oferowany) - tak - 15 pkt.
nie - 0 pkt”.
Wyjaśnienia z dnia 21 czerwca 2011 r. nie wprowadzały żadnych zmian w zakresie
zadania nr 16.
W dniu 15 lipca 2011 r. Odwołujący - Medtronic Poland sp. z o.o., ul. Ostrobramska
101, 04-041 Warszawa zwrócił Zamawiającemu uwagę na niezgodność urządzenia
zaoferowanego przez Paramedica Polska sp. z o.o. z kryterium dotyczącym zasilania
urządzeń z uwagi na dłuższy niż wymagany maksymalny czas ich ładowania (do 4,5 godziny
zamiast do 4 godzin).
W dniu 27 lipca 2011 r. Zamawiający zwrócił się do Paramedica Polska sp. z o.o. o
wyjaśnienie tych rozbieżności. W odpowiedzi Paramedica Polska sp. z o.o. wyjaśniła, że
oferowany przez nią sprzęt spełnia powyższe kryterium, na dowód czego nadesłała do
zamawiającego w dniu 1 sierpnia 2011 r. oświadczenie podpisane przez Jamesa P. (jako
Prezesa ZOLL Circulation) potwierdzające, iż urządzenia AutoPulse spełniają wymóg 4-
godzinnego ładowania akumulatorów.
W dniu 1 sierpnia 2011 r. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert wykonawców i
w konsekwencji wyboru oferty Paramedica Polska sp. z o.o.
W tym samym dniu Odwołujący powziął drogą poczty elektronicznej wiadomość o
wyborze najkorzystniejszej oferty powyższego wykonawcy z informacją, że oferta
Odwołującego została oceniona lepiej pod względem ceny i okresu udzielonej gwarancji, zaś
gorzej pod względem oceny technicznej.
W zakresie oferty wykonawcy konkurencyjnego punktacja przedstawiała się
następująco : cena - 46.63, okres udzielonej gwarancji - 5.00, ocena techniczna - 30.00, co
dawało łącznie temu wykonawcy 81,63 punktów.
Oferta zaś Odwołującego zawierała następującą punktację : cena - 60.00, okres
udzielonej gwarancji -10.00, ocena techniczna -10.41, co dawało mu łącznie 80,41 punktów.
Z powyższymi czynnościami Zamawiającego to jest z czynnością badania i oceny
ofert, zaniechaniem odrzucenia oferty Paramedica Polska sp. z o.o. oraz jej wyborem jako
najkorzystniejszej oferty w zakresie części (zadania) nr 16 nie zgodził się Odwołujący, który
w dniu 11.08.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej Pzp, mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie przetargu, tj.:
1) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp polegające na oparciu rozstrzygnięcia przetargu
w zakresie części (zadania) nr 16 na następujących kryteriach: cena o wadze 60%, okres
gwarancji o wadze 10% i ocena techniczna o wadze 30%, podczas gdy kryteria te i
przypisana im waga nie zostały w powyższy sposób opisane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w momencie jej ogłoszenia, zaś zamawiający nie
wprowadził skutecznie do SIWZ kryterium oceny technicznej o wadze 30% na późniejszym
etapie, i tym samym naruszenie to polegało na oparciu rozstrzygnięcia przetargu na
kryteriach niewskazanych w SIWZ;
2) naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp polegające na wezwaniu przez Zamawiającego
wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w
zakresie części (zadania) nr 16, podczas gdy zamawiający nie był uprawniony do wezwania
wykonawcy do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy w treści oferty istniała wyraźna
sprzeczność, zaś wyjaśnienia miały na celu zmianę treści złożonej oferty;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty Paramedica Polska sp. z o.o., podczas gdy oferta ta nie
odpowiadała treści SIWZ w zakresie części (zadania) nr 16 co do kryterium dotyczącego
czasu ładowania baterii;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części (zadania) nr 16 w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów nieznanych wykonawcom oraz poprzez
dopuszczenie o wykazania przez Paramedica Polska sp. z o.o. spełniania przez oferowany
sprzęt wymogów technicznych stawianych przez zamawiającego w inny sposób niż
wskazany w SIWZ.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert w
zakresie części (zadania) nr 16,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
zakresie części (zadania) nr 16,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Paramedica Polska sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, iż ma interes prawny w kwestionowaniu czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że jego oferta została
oceniona jako druga, w związku z czym uwzględnienie odwołania, skutkujące ponowną
oceną ofert spowoduje, iż w zakresie zadania nr 16 zostanie wybrana jego oferta.
Przede wszystkim w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał oceny ofert w zakresie zadania nr 16 z
uwzględnieniem kryteriów nieujętych w pkt.14 SIWZ.
Zwrócił uwagę, że w ramach zadania nr 16 zamawiający przewidział dwa kryteria
oceny ofert: cenę (waga 90%) i okres gwarancji (waga 10%) bez trzeciego kryterium - oceny
technicznej.
Jednocześnie podniósł, że powyższe kryteria nie uległy zmianie pomimo udzielanych
przez Zamawiającego wyjaśnień i dokonywanych w toku postępowania zmian SIWZ.
Zmiany te – zdaniem Odwołującego - wprowadzane były wyłącznie w zakresie
specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIWZ, nie zaś w samej treści SIWZ,
wobec czego należy je uznać za bezskuteczne.
Wywodził, że bez wprowadzenia zmiany w zakresie pkt 14 SIWZ co do liczby i wagi
kryteriów oceny ofert Zamawiający nie mógł ocenić ich inaczej, jak zgodnie z pkt 14 SIWZ.
Wskazał, że z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i protokołu
postępowania wynikało, że Zamawiający ocenił oferty Odwołującego i Paramedica Polska
sp. z o.o. uwzględniając następujące kryteria: cena (waga 60%), okres udzielanej gwarancji
(10%) i ocena techniczna (30%), podczas gdy ostatnie z wymienionych kryteriów oceny ofert
nigdy nie zostało wprowadzone do SIWZ, jak również przyznana mu waga.
Twierdził, że gdyby Zamawiający wprowadził takie dodatkowe kryterium to on
zakwestionowałby jego wprowadzenie lub chociażby samą jego wagę jako nieadekwatną do
parametrów, które podlegały ocenie w ramach tego kryterium.
W ocenie Odwołującego parametry, które Zamawiający usiłował wprowadzić po
składaniu wyjaśnień do treści SIWZ (koszty wymiany akumulatora, urządzenie działające na
zasadzie pasa piersiowego i funkcja współpracy w czasie rzeczywistym z oferowanym
defibrylatorem dwufazowym) mają niewielkie znaczenie i wobec tego ich wprowadzenie było
nieuzasadnione. Nawet gdyby Zamawiający byłby w stanie wykazać, że parametry te mają
istotne znaczenie dla pacjenta i że mogły zostać wprowadzone przez zamawiającego w toku
postępowania, bo umknęły mu na etapie tworzenia SIWZ, to waga 30% z pewnością
zostałaby skutecznie przez Odwołującego zakwestionowana. Odwołujący tłumaczył, że nie
miał jednak szansy, ażeby wnieść odwołanie co do treści SIWZ, która w kwestionowanym
zakresie nie uległa zmianie.
Wobec tego, że Zamawiający nie zmienił skutecznie SIWZ w zakresie kryteriów
oceny ofert w zadaniu nr 16, Odwołujący uważał, że tamten dokonał oceny ofert z
uwzględnieniem kryteriów, których w SIWZ nie było.
W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
zw. z art. 82 ust. 3 Pzp Odwołujący wskazał, że oferta Paramedica Polska sp. z o.o. powinna
zostać przez zamawiającego odrzucona z uwagi na niezgodność treści oferty z
postanowieniami SIWZ.
Zauważył, że po wprowadzeniu zmian do specyfikacji technicznej w dniu 14 czerwca
2011 r. zamawiający żądał, aby urządzenia oferowane w części nr 16 spełniały następujące
kryterium „Zasilanie akumulatorowe: czas pracy do 30 minut, czas ładowania poniżej 4
godzin”.
Ponadto zwrócił uwagę, że stosownie do pkt 7.4 SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców dołączenia do oferty materiałów informacyjnych w postaci: materiałów
producenta, katalogów, folderów, instrukcji obsługi w celu potwierdzenia i weryfikacji
informacji podanych w formularzu specyfikacji technicznej (parametry techniczne).
Podniósł, iż Paramedica Polska sp. z o.o. złożyła ofertę, do której załączyła
specyfikację techniczną (ulotkę) urządzenia AutoPulse, z której wynika, że baterie
urządzenia ładowane są w maksymalnym czasie poniżej 4,5 godziny, co nie spełnia
wymagania specyfikacji technicznej w tym zakresie.
Zaznaczył również, że do oferty została załączona również instrukcja obsługi
oferowanego urządzenia, z której wynika, że czas ładowania baterii wynosi maksymalnie
4,25 godziny.
Wezwanie zaś Paramedica Polska sp. z o.o. przez Zamawiającego do wyjaśnienia
powyższej rozbieżności i złożona w dniu 1 sierpnia 2011 r. odpowiedź, w ocenie
Odwołującego nie mogły skutecznie konwalidować uchybienia wykonawcy, którego oferta
powinna ulec odrzuceniu.
W uzasadnieniu tego zarzutu podkreślił, że Zamawiający nie powinien był wzywać
Paramedica Polska sp. z o.o. do składania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., brak było
bowiem do tego przesłanek, ponieważ w treści oferty wykonawcy zachodziła nieusuwalna
sprzeczność, z jednej strony, bowiem oświadczenie, które zostało złożone wraz z
formularzem specyfikacji technicznej potwierdzało spełnianie warunku dotyczącego zasilania
urządzenia, z drugiej zaś strony specyfikacja techniczna (ulotka) i instrukcja obsługi
załączone przez wykonawcę zgodnie z wymogiem pkt 7.4 SIWZ do oferty potwierdzały inny
parametr oferowanego urządzenia.
W ocenie Odwołującego wezwanie Zamawiającego nie może prowadzić do
jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, a wyjaśnienia muszą ograniczać się do
wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, ale nie mogą ich ani zmieniać ani
rozszerzać ani ograniczać.
Zdaniem Odwołującego skoro w ofercie Paramedica Polska sp. z o.o. zachodziła
sprzeczność, to nie było możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, albowiem
wyjaśnienia te (niezależnie od ich skuteczności, o czym poniżej) miały na celu zmianę treści
oferty, czyli działanie sprzeczne z art. 87 ust. 1 Pzp.
Oświadczenie zaś ZOLL Circulation załączonego do wyjaśnień, mającego
potwierdzić, że urządzenia AutoPulse spełniają kryterium ładowania poniżej 4 godzin
Odwołujący ocenił jako zmianę treści oferty w zakresie załączonej do formularza ofertowego
ulotki dotyczącej tego urządzenia i instrukcji jego obsługi.
Nadto Odwołujący zakwestionował oparcie się Zamawiającego w ramach złożonych
wyjaśnień na oświadczeniu nieznanego pochodzenia podpisanego przez Jamesa P. jako
prezesa ZOLL Circulation z którego wynika, że kryterium dotyczące ładowalności urządzeń
AutoPulse w niniejszym postępowaniu jest spełnione, bowiem baterie ładują się w czasie
poniżej 4 godzin.
Załączone do wyjaśnienia oświadczenie wzbudziło wątpliwości Odwołującego co
statusu osoby, która je złożyła, bowiem nie wynikało to ze złożonych dokumentów
potwierdzających uprawnienia tej osoby.
Według Odwołującego również treść złożonego oświadczenia nie wyjaśnia dlaczego
pomimo krótszego czasu ładowania ulotka dotycząca urządzeń AutoPulse w dalszym ciągu
przewiduje maksymalny czas ładowania na 4,5 godziny, a instrukcja obsługi na 4,25 godziny.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie to zostało w sposób niebudzący wątpliwości
sporządzone dla celów niniejszego postępowania.
Zwrócił także uwagę, że pismo, które zostało złożone z wyjaśnieniami nie miało
charakteru oryginału, nie zostało przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego. Zaznaczył,
że wprawdzie w kontaktach z Zamawiającym nie jest wymagane przedstawianie oryginałów
dokumentów ani tłumaczeń przysięgłych, jednak w tym wypadku złożenie kopii budzi
zastrzeżenia co do autentyczności oświadczenia.
Podkreślił, że zgodnie z pkt 7.4 SIWZ Zamawiający żądał w celu potwierdzenia i
weryfikacji informacji podanych w formularzu specyfikacji technicznej (parametry techniczne)
wykonawcy dołączenia do oferty materiałów informacyjnych w postaci: materiałów
producenta, katalogów, folderów, instrukcji obsługi, a nie wyłącznie oświadczenia
wykonawcy o tym, że jego urządzenia spełniają wymagania zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Paramedica Polska sp. z o.o. nie spełniła przedmiotowego
wymogu przedstawiając ulotkę, z której wynika, że czas ładowania baterii wynosi do 4,5
godziny i instrukcję obsługi, z której wynika, że czas ładowania wynosi maksymalnie 4,25
godziny. Zauważył, że kopia oświadczenia nieznanej osoby nie może zmieniać treści oferty,
na którą składają się również załączniki.
Wskazał także, że Zamawiający w SIWZ zażądał przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez sprzęt wymagań technicznych, określając również ich
rodzaj (pkt 7.4 SIWZ mówi o materiałach producenta, katalogach, folderach, instrukcjach
obsługi), a żądając dodatkowo od Paramedica Polska sp. z o.o. wyjaśnień i akceptując
przedłożone oświadczenie ZOLL Circulation Zamawiający odstąpił od sformułowanych przez
siebie postanowień SIWZ.
Podniósł, że zarówno ulotka, jak i instrukcja obsługi potwierdziły maksymalny czas
ładowania powyżej 4 godzin.
Powołał się przy tym na: wyciąg z ulotki (specyfikacji technicznej) urządzenia
AutoPulse, wyciąg z instrukcji obsługi systemu zasilania AutoPulse, wyciąg z instrukcji
obsługi AutoPulse.
Zauważył również, że bez znaczenia jest fakt, iż baterię można naładować poniżej 4
godzin, jeżeli maksymalny czas ładowania przekracza tę wartość, a Zamawiający określił
graniczny wymóg i ten wymóg powinien zostać spełniony przez wybrane urządzenie.
Jego zdaniem nie może być innego sposobu ustalenia właściwości urządzenia, jak
materiały producenta, które najdokładniej oddają jakie właściwości posiada urządzenie przez
niego oferowane, a nie składane ad hoc przez nieznane osoby oświadczenia w przedmiocie
tych właściwości.
Podkreślił, że wyroby medyczne są wprowadzane do obrotu na podstawie zgłoszenia,
do którego powinna zostać załączona między innymi instrukcja używania, a stosownie zaś
do art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (podobne brzmienie
miał art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych) wprowadzanie
do obrotu, wprowadzanie do używania, dystrybuowanie, dostarczanie i udostępnianie
wyrobów, których instrukcje używania mogą wprowadzać w błąd co do właściwości i
działania wyrobu, jest zabronione.
Wywodził z tego, że jeśli oświadczenie pana James P. jest prawdziwe i świadczy o
faktycznych właściwościach urządzeń AutoPulse, należałoby przyjąć, że instrukcja używania
przygotowana dla tych urządzeń jest niezgodna z prawdą.
Odwołujący jednak wyraził większe wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia z
dnia 27 lipca 2011 r. uznając je jako złożone wyłącznie dla celów niniejszego postępowania i
nie będące wystarczającą podstawą do przyjęcia przez Zamawiającego, że oferowane przez
Paramedica Polska sp. z o.o. urządzenia są zgodne z wymaganiami SIWZ.
Ostatecznie Odwołujący podniósł, że powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp
wpływają na ocenę zachowania zamawiającego jako naruszającego zasadę równego
traktowania wykonawców wynikającą z art.7 tejże ustawy.
Podkreślił, że zamawiający usiłował zmienić kryteria oceny ofert w zakresie części nr
16 w wyniku zadawanych mu przez wykonawców pytań, a przyznana punktacja za
spełnianie określonych wymogów technicznych miała faworyzować Paramedica Polska sp. z
o.o.
Odstąpienie przez Zamawiającego od wymagań SIWZ w stosunku do jednego z
wykonawców, które miało miejsce w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do wykazania
spełniania przez sprzęt wykonawcy parametrów technicznych należy ocenić według
Odwołującego jako sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców.
Nadto zwrócił uwagę, że urządzenie zaoferowane przez Paramedica Polska sp. z o.o.
było dużo droższe niż konkurencyjne urządzenie Odwołującego i znacznie przekraczało
kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części nr 16
zamówienia.
W dniu 16.08.2011r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca – Paramedica Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert powołał się na modyfikację
treści SIWZ wynikającą z pism oznaczonych numerami: 3015/11 i 3087/11 wraz ze
wskazaniem na specyfikację techniczną po zmianach i załącznik techniczny.
Odpierał także zarzut niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie czasu
ładowania akumulatora tłumacząc, iż Zamawiający nie wymagał, aby czas ładowania
urządzenia wynosił maksymalnie poniżej 4 godzin, a przystępujący pozostaje w przekonaniu,
że czas ładowania do pełnej pojemności jest krótszy niż 4 godziny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej zmian, ofertę
Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez uczestnika pism
oraz wyjaśnień stron i uczestnika Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 87 ust.1, art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.
82 ust. 3 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności badania i oceny oferty Przystępującego nie
uznając podstaw do jego wykluczenia z przedmiotowego przetargu zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz czy zasadnym było wezwanie przez
Zamawiającego tego wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty.
Izba ustaliła, że oferta Przystępującego przed wezwaniem Zamawiającego zawierała
pewne nieścisłości polegające na podaniu w ofercie z jednej strony oświadczenie o
spełnianiu wymagań Zamawiającego w zakresie czasu ładowania baterii(str.143 oferty –
parametry techniczne, l.p.2), a z drugiej strony na umieszczeniu w tej ofercie informacji
zawartej w ulotce specyfikacji technicznej określającej inny górny poziom czasu ładowania
baterii – maksymalny czas ładowania baterii poniżej 4,5 godziny.
Ustawodawca w art.87 ust.1 ustawy Pzp przewidział instytucję mającą na celu
wyjaśnianie treści ofert, w tym poprzez eliminowanie ich wewnętrznych sprzeczności.
Wyjaśnienia te służą również ustaleniu jednoznacznej treści oświadczeń woli składanych
przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie związania ofertą muszą zostać ustalone pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami składającymi ofertę wszystkie istotne postanowienia pozwalające na wybór
tego, który zaoferuje najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający zatem, jeżeli zauważył taką
rozbieżność w samej ofercie to miał uprawnienie do wdrożenia tej procedury wyjaśniającej.
Należy zauważyć, że wewnętrzna sprzeczność w treści oferty nie przesądza jeszcze o jej
niezgodności z treścią SIWZ. Dopiero właściwe ustalenie treści oferty może dawać podstawę
do uznania oferty za zgodną lub nieodpowiadającą treści SIWZ.
Jednocześnie należy stwierdzić, iż zachowanie Zamawiającego zmierzające do
prawidłowego ustalenia treści oferty nie może być poczytywane za niedopuszczalną
ingerencję powodującą zmianę jej treści.
Zdaniem Izby złożone w ramach wyjaśnień oświadczenie producenta nie zmieniło
treści oświadczenia woli wykonawcy, lecz je potwierdziło. Jednocześnie oświadczenie to
wyeliminowało powyższą rozbieżność w treści samej oferty. Z pisma z dnia
27.07.2011r.wystawionego przez Prezesa ZOLL Circulation wynika, iż wymagania
techniczne do baterii zostały sporządzone we wcześniejszym okresie przy założeniu
maksymalnego czasu ładowania 4,5 godziny. Z upływem czasu producent zorientował się, iż
maksymalny czas ładowania jest znacznie krótszy niż wymieniony w specyfikacji technicznej.
Ostatecznie w oświadczeniu tym zawarł jednoznaczną informację, że czas ładowania do
pełnej pojemności jest krótszy niż 4 godziny. Informacja ta ma - według Izby - znaczenie
nadrzędne również wobec informacji zawartej w przedłożonej przez Odwołującego instrukcji
obsługi. Można bowiem przypuszczać, że dokument ten został stworzony przez producenta
w 2005 roku, co potwierdza zastrzeżenie praw autorskich, wskazujące właśnie na powyższą
datę. Zatem nie można opierać się na dokumencie wystawionym znacznie wcześniej,
zawierającym anachroniczne już zapewnienie, biorąc pod uwagę aktualne doświadczenia
producenta w zakresie zastosowania baterii do oferowanych urządzeń.
Należy przy tym wskazać, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które
zaprzeczałyby uprawnieniom wystawcy tego oświadczenia oraz prawdziwości jego
twierdzeń.
W szczególności nie dowiódł on, że oświadczenie producenta zostało sporządzone
jedynie dla celu postępowania. Także argument Odwołującego o obowiązku złożenia przez
Przystępującego oryginalnego pisma, przetłumaczonego przez tłumacza przysięgłego nie
znalazł uznania Izby wobec potwierdzenia przez Przystępującego za zgodność z oryginałem
kopii powołanego wyżej pisma.
Jednocześnie Izba uznała, że pismo wystawione przez producenta stanowi
jednocześnie jego materiał, co należy potraktować jako zadośćuczynienie wymaganiu
Zamawiającego określonemu w pkt 7.4 ppkt 2 SIWZ.
Powyższa informacja zatem - w ocenie Izby - stanowiła dostateczną podstawę do
uznania przez Zamawiającego spełniania przez ofertę Przystępującego wymogu SIWZ w
zakresie Specyfikacji Istotnych warunków Techniczno – Eksploatacyjnych, l.p.2 parametrów
technicznych w związku z pkt 7.4, l.p.2 SIWZ.
Co się zaś tyczy zarzutu dokonania przez Zamawiającego w sposób niezgodny z
ustalonym w SIWZ kryterium oceny ofert oceny oferty Przystępującego to Izba nie podziela
zapatrywania Odwołującego w tej mierze.
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał zmian SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert
poprzez wprowadzenie punktacji dotyczącej parametrów technicznych zaoferowanego
sprzętu, która to zmiana została Odwołującemu zakomunikowana w formie specyfikacji
istotnych warunków techniczno- eksploatacyjnych. Zmiana ta powinna być odczytywana
odpowiednio na tle wszystkich postanowień SIWZ, w tym tych wynikających z pkt 14.4 opisu
kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego przyznał, iż zostały mu przekazane kolejne
wersje zmienionej Specyfikacji Istotnych Warunków Techniczno – Eksploatacyjnych( z dnia
14 czerwca, 20 czerwca i 4 lipca 2011r.) zawierające zmiany w SWIZ poprzez dodanie
postanowień zawierających punktację w zakresie parametrów technicznych obejmujących
koszty wymiany akumulatora, urządzenia działającego na zasadzie pasa piersiowego lub na
zasadzie tłoka oraz funkcji współpracy w czasie rzeczywistym z oferowanych defibrylatorem
dwufazowym (jeśli jest oferowany).
Odwołujący będąc poinformowany o wprowadzeniu w kryterium oceny ofert
dodatkowej punktacji, nie zgadzając się z jej wprowadzeniem mógł skorzystać ze środka
ochrony prawnej z zachowaniem prawem przewidzianych terminów. W chwili obecnej zarzut
bezprawnej zmiany kryterium oceny ofert należy potraktować jako spóźniony.
Konsekwentnie należy również przyjąć, iż wobec prawidłowego zastosowania przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie mogło dojść do zachwiania równowagi uprawnień
uczestników przetargu, a tym samym do naruszenia przepisu art.7 ust.1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………….
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę Medtronic Poland
Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej, ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz,
przy udziale wykonawcy "Paramedica Polska" Sp. z o.o., ul. śołny 11, 02-815 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101,
04-041 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Medtronic Poland
Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1717/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy, ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup sprzętu medycznego na potrzeby Klinicznego Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinika SP ZOZ w
Bydgoszczy, w ramach Priorytetu XII „Bezpieczeństwo zdrowotne i poprawa efektywności
systemu ochrony zdrowia” Programu Operacyjnego „Infrastruktura i Środowisko”, Działanie
12.1 „Rozwój systemu ratownictwa medycznego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało dokonane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 maja 2011 r. pod nr 2011/S 98-160419.
W dniu 3 czerwca 2011 r. w odpowiedzi na zapytania wykonawców zamawiający
udzielił wyjaśnień dotyczących treści SIWZ, dokonując jednocześnie zmiany w jej zapisach i
wysyłając ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (suplement nr 2011/S 108-
176810). W zakresie zadania 16, będącego przedmiotem niniejszego odwołania
zamawiający dokonał następujących zmian:
„37. Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt.
zamawiający dopuszcza urządzenie Autopulse do automatycznej kompresji klatki piersiowej
o podanych niżej parametrach:
- urządzenie działające na zasadzie pasa piersiowego (typ Load Distributing
Band - LDB), z obwodowym uciskaniem klatki piersiowej radykalnie zmniejszającym
urazowość resuscytacji oraz zapewniające wyższe ciśnienia perfuzji w porównaniu z
urządzeniami działającymi na zasadzie tłoka,
- zasilane akumulatorowe, w zestawie 3 akumulatory i ładowarka, częstość
kompresji 80/ minutę w technologii LDB, zapewniająca uzyskanie ciśnień perfuzji wieńcowej i
mózgowej na poziomie normalnym,
- głębokość kompresji 20% głębokości klatki piersiowej (przód - tył)
38. Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt.
zamawiający będzie wymagał zaoferowania urządzenia automatycznie dopasowującego się
do rozmiarów klatki piersiowej pacjenta, bez konieczności dokonywania wstępnych ustawień.
39. Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt.
zamawiający będzie wymagał zaoferowania urządzenia umożliwiającego transport pacjenta
bez przerywania uciśnięć pod kątem do 45 stopni (schody, klatki schodowe, ...)".
W dniu 14 czerwca 2011 r. zamawiający dokonał kolejnych wyjaśnień treści SIWZ,
zmiany SIWZ i wysłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (suplement nr 2011/S
114-187693). W zakresie zadania nr 16 zamawiający wprowadził następujące zmiany: „57.
Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt. p.2 -
zrezygnowano ze źródła zasilania powietrzem z instalacji szpitalnej i specjalnie
przystosowanej butli, zastąpiono je zasilaniem akumulatorowym o czasie pracy do 30 minut,
czasie ładowania poniżej 4 godzin,
58. Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt.
p. 3. koszty wymiany akumulatora, wprowadzono punktację,
59. Zadanie nr 16: urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR - 2 szt.
p. 7. urządzenie działające na zasadzie pasa piersiowego lub na zasadzie tłoka,
wprowadzono punktację,
62.w związku z powyższymi zmianami do dokumentacji wprowadza się dokument o
nazwie: specyfikacja techniczna po zmianach z dnia 14.06.2011r.”
W dniu 20 czerwca 2011 r. zamawiający po raz kolejny wyjaśnił treść SIWZ, zmienił
jej brzmienie i wysłał kolejne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (suplement nr
201 l/S 118-193816). W zakresie zadania nr 16 zamawiający dokonał następującej zmiany:
„5. Zadanie 16, urządzenie do kompresji klatki piersiowej w czasie CPR -2 szt. p. 8 w tabeli
parametry techniczne, dodaje się punkt 8 w brzmieniu: funkcja współpracy w czasie
rzeczywistym z oferowanym defibrylatorem dwufazowym (jeśli jest oferowany) - tak - 15 pkt.
nie - 0 pkt”.
Wyjaśnienia z dnia 21 czerwca 2011 r. nie wprowadzały żadnych zmian w zakresie
zadania nr 16.
W dniu 15 lipca 2011 r. Odwołujący - Medtronic Poland sp. z o.o., ul. Ostrobramska
101, 04-041 Warszawa zwrócił Zamawiającemu uwagę na niezgodność urządzenia
zaoferowanego przez Paramedica Polska sp. z o.o. z kryterium dotyczącym zasilania
urządzeń z uwagi na dłuższy niż wymagany maksymalny czas ich ładowania (do 4,5 godziny
zamiast do 4 godzin).
W dniu 27 lipca 2011 r. Zamawiający zwrócił się do Paramedica Polska sp. z o.o. o
wyjaśnienie tych rozbieżności. W odpowiedzi Paramedica Polska sp. z o.o. wyjaśniła, że
oferowany przez nią sprzęt spełnia powyższe kryterium, na dowód czego nadesłała do
zamawiającego w dniu 1 sierpnia 2011 r. oświadczenie podpisane przez Jamesa P. (jako
Prezesa ZOLL Circulation) potwierdzające, iż urządzenia AutoPulse spełniają wymóg 4-
godzinnego ładowania akumulatorów.
W dniu 1 sierpnia 2011 r. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert wykonawców i
w konsekwencji wyboru oferty Paramedica Polska sp. z o.o.
W tym samym dniu Odwołujący powziął drogą poczty elektronicznej wiadomość o
wyborze najkorzystniejszej oferty powyższego wykonawcy z informacją, że oferta
Odwołującego została oceniona lepiej pod względem ceny i okresu udzielonej gwarancji, zaś
gorzej pod względem oceny technicznej.
W zakresie oferty wykonawcy konkurencyjnego punktacja przedstawiała się
następująco : cena - 46.63, okres udzielonej gwarancji - 5.00, ocena techniczna - 30.00, co
dawało łącznie temu wykonawcy 81,63 punktów.
Oferta zaś Odwołującego zawierała następującą punktację : cena - 60.00, okres
udzielonej gwarancji -10.00, ocena techniczna -10.41, co dawało mu łącznie 80,41 punktów.
Z powyższymi czynnościami Zamawiającego to jest z czynnością badania i oceny
ofert, zaniechaniem odrzucenia oferty Paramedica Polska sp. z o.o. oraz jej wyborem jako
najkorzystniejszej oferty w zakresie części (zadania) nr 16 nie zgodził się Odwołujący, który
w dniu 11.08.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej Pzp, mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie przetargu, tj.:
1) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp polegające na oparciu rozstrzygnięcia przetargu
w zakresie części (zadania) nr 16 na następujących kryteriach: cena o wadze 60%, okres
gwarancji o wadze 10% i ocena techniczna o wadze 30%, podczas gdy kryteria te i
przypisana im waga nie zostały w powyższy sposób opisane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w momencie jej ogłoszenia, zaś zamawiający nie
wprowadził skutecznie do SIWZ kryterium oceny technicznej o wadze 30% na późniejszym
etapie, i tym samym naruszenie to polegało na oparciu rozstrzygnięcia przetargu na
kryteriach niewskazanych w SIWZ;
2) naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp polegające na wezwaniu przez Zamawiającego
wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w
zakresie części (zadania) nr 16, podczas gdy zamawiający nie był uprawniony do wezwania
wykonawcy do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy w treści oferty istniała wyraźna
sprzeczność, zaś wyjaśnienia miały na celu zmianę treści złożonej oferty;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty Paramedica Polska sp. z o.o., podczas gdy oferta ta nie
odpowiadała treści SIWZ w zakresie części (zadania) nr 16 co do kryterium dotyczącego
czasu ładowania baterii;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części (zadania) nr 16 w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów nieznanych wykonawcom oraz poprzez
dopuszczenie o wykazania przez Paramedica Polska sp. z o.o. spełniania przez oferowany
sprzęt wymogów technicznych stawianych przez zamawiającego w inny sposób niż
wskazany w SIWZ.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert w
zakresie części (zadania) nr 16,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
zakresie części (zadania) nr 16,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Paramedica Polska sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, iż ma interes prawny w kwestionowaniu czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że jego oferta została
oceniona jako druga, w związku z czym uwzględnienie odwołania, skutkujące ponowną
oceną ofert spowoduje, iż w zakresie zadania nr 16 zostanie wybrana jego oferta.
Przede wszystkim w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał oceny ofert w zakresie zadania nr 16 z
uwzględnieniem kryteriów nieujętych w pkt.14 SIWZ.
Zwrócił uwagę, że w ramach zadania nr 16 zamawiający przewidział dwa kryteria
oceny ofert: cenę (waga 90%) i okres gwarancji (waga 10%) bez trzeciego kryterium - oceny
technicznej.
Jednocześnie podniósł, że powyższe kryteria nie uległy zmianie pomimo udzielanych
przez Zamawiającego wyjaśnień i dokonywanych w toku postępowania zmian SIWZ.
Zmiany te – zdaniem Odwołującego - wprowadzane były wyłącznie w zakresie
specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIWZ, nie zaś w samej treści SIWZ,
wobec czego należy je uznać za bezskuteczne.
Wywodził, że bez wprowadzenia zmiany w zakresie pkt 14 SIWZ co do liczby i wagi
kryteriów oceny ofert Zamawiający nie mógł ocenić ich inaczej, jak zgodnie z pkt 14 SIWZ.
Wskazał, że z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i protokołu
postępowania wynikało, że Zamawiający ocenił oferty Odwołującego i Paramedica Polska
sp. z o.o. uwzględniając następujące kryteria: cena (waga 60%), okres udzielanej gwarancji
(10%) i ocena techniczna (30%), podczas gdy ostatnie z wymienionych kryteriów oceny ofert
nigdy nie zostało wprowadzone do SIWZ, jak również przyznana mu waga.
Twierdził, że gdyby Zamawiający wprowadził takie dodatkowe kryterium to on
zakwestionowałby jego wprowadzenie lub chociażby samą jego wagę jako nieadekwatną do
parametrów, które podlegały ocenie w ramach tego kryterium.
W ocenie Odwołującego parametry, które Zamawiający usiłował wprowadzić po
składaniu wyjaśnień do treści SIWZ (koszty wymiany akumulatora, urządzenie działające na
zasadzie pasa piersiowego i funkcja współpracy w czasie rzeczywistym z oferowanym
defibrylatorem dwufazowym) mają niewielkie znaczenie i wobec tego ich wprowadzenie było
nieuzasadnione. Nawet gdyby Zamawiający byłby w stanie wykazać, że parametry te mają
istotne znaczenie dla pacjenta i że mogły zostać wprowadzone przez zamawiającego w toku
postępowania, bo umknęły mu na etapie tworzenia SIWZ, to waga 30% z pewnością
zostałaby skutecznie przez Odwołującego zakwestionowana. Odwołujący tłumaczył, że nie
miał jednak szansy, ażeby wnieść odwołanie co do treści SIWZ, która w kwestionowanym
zakresie nie uległa zmianie.
Wobec tego, że Zamawiający nie zmienił skutecznie SIWZ w zakresie kryteriów
oceny ofert w zadaniu nr 16, Odwołujący uważał, że tamten dokonał oceny ofert z
uwzględnieniem kryteriów, których w SIWZ nie było.
W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
zw. z art. 82 ust. 3 Pzp Odwołujący wskazał, że oferta Paramedica Polska sp. z o.o. powinna
zostać przez zamawiającego odrzucona z uwagi na niezgodność treści oferty z
postanowieniami SIWZ.
Zauważył, że po wprowadzeniu zmian do specyfikacji technicznej w dniu 14 czerwca
2011 r. zamawiający żądał, aby urządzenia oferowane w części nr 16 spełniały następujące
kryterium „Zasilanie akumulatorowe: czas pracy do 30 minut, czas ładowania poniżej 4
godzin”.
Ponadto zwrócił uwagę, że stosownie do pkt 7.4 SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców dołączenia do oferty materiałów informacyjnych w postaci: materiałów
producenta, katalogów, folderów, instrukcji obsługi w celu potwierdzenia i weryfikacji
informacji podanych w formularzu specyfikacji technicznej (parametry techniczne).
Podniósł, iż Paramedica Polska sp. z o.o. złożyła ofertę, do której załączyła
specyfikację techniczną (ulotkę) urządzenia AutoPulse, z której wynika, że baterie
urządzenia ładowane są w maksymalnym czasie poniżej 4,5 godziny, co nie spełnia
wymagania specyfikacji technicznej w tym zakresie.
Zaznaczył również, że do oferty została załączona również instrukcja obsługi
oferowanego urządzenia, z której wynika, że czas ładowania baterii wynosi maksymalnie
4,25 godziny.
Wezwanie zaś Paramedica Polska sp. z o.o. przez Zamawiającego do wyjaśnienia
powyższej rozbieżności i złożona w dniu 1 sierpnia 2011 r. odpowiedź, w ocenie
Odwołującego nie mogły skutecznie konwalidować uchybienia wykonawcy, którego oferta
powinna ulec odrzuceniu.
W uzasadnieniu tego zarzutu podkreślił, że Zamawiający nie powinien był wzywać
Paramedica Polska sp. z o.o. do składania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., brak było
bowiem do tego przesłanek, ponieważ w treści oferty wykonawcy zachodziła nieusuwalna
sprzeczność, z jednej strony, bowiem oświadczenie, które zostało złożone wraz z
formularzem specyfikacji technicznej potwierdzało spełnianie warunku dotyczącego zasilania
urządzenia, z drugiej zaś strony specyfikacja techniczna (ulotka) i instrukcja obsługi
załączone przez wykonawcę zgodnie z wymogiem pkt 7.4 SIWZ do oferty potwierdzały inny
parametr oferowanego urządzenia.
W ocenie Odwołującego wezwanie Zamawiającego nie może prowadzić do
jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, a wyjaśnienia muszą ograniczać się do
wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, ale nie mogą ich ani zmieniać ani
rozszerzać ani ograniczać.
Zdaniem Odwołującego skoro w ofercie Paramedica Polska sp. z o.o. zachodziła
sprzeczność, to nie było możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, albowiem
wyjaśnienia te (niezależnie od ich skuteczności, o czym poniżej) miały na celu zmianę treści
oferty, czyli działanie sprzeczne z art. 87 ust. 1 Pzp.
Oświadczenie zaś ZOLL Circulation załączonego do wyjaśnień, mającego
potwierdzić, że urządzenia AutoPulse spełniają kryterium ładowania poniżej 4 godzin
Odwołujący ocenił jako zmianę treści oferty w zakresie załączonej do formularza ofertowego
ulotki dotyczącej tego urządzenia i instrukcji jego obsługi.
Nadto Odwołujący zakwestionował oparcie się Zamawiającego w ramach złożonych
wyjaśnień na oświadczeniu nieznanego pochodzenia podpisanego przez Jamesa P. jako
prezesa ZOLL Circulation z którego wynika, że kryterium dotyczące ładowalności urządzeń
AutoPulse w niniejszym postępowaniu jest spełnione, bowiem baterie ładują się w czasie
poniżej 4 godzin.
Załączone do wyjaśnienia oświadczenie wzbudziło wątpliwości Odwołującego co
statusu osoby, która je złożyła, bowiem nie wynikało to ze złożonych dokumentów
potwierdzających uprawnienia tej osoby.
Według Odwołującego również treść złożonego oświadczenia nie wyjaśnia dlaczego
pomimo krótszego czasu ładowania ulotka dotycząca urządzeń AutoPulse w dalszym ciągu
przewiduje maksymalny czas ładowania na 4,5 godziny, a instrukcja obsługi na 4,25 godziny.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie to zostało w sposób niebudzący wątpliwości
sporządzone dla celów niniejszego postępowania.
Zwrócił także uwagę, że pismo, które zostało złożone z wyjaśnieniami nie miało
charakteru oryginału, nie zostało przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego. Zaznaczył,
że wprawdzie w kontaktach z Zamawiającym nie jest wymagane przedstawianie oryginałów
dokumentów ani tłumaczeń przysięgłych, jednak w tym wypadku złożenie kopii budzi
zastrzeżenia co do autentyczności oświadczenia.
Podkreślił, że zgodnie z pkt 7.4 SIWZ Zamawiający żądał w celu potwierdzenia i
weryfikacji informacji podanych w formularzu specyfikacji technicznej (parametry techniczne)
wykonawcy dołączenia do oferty materiałów informacyjnych w postaci: materiałów
producenta, katalogów, folderów, instrukcji obsługi, a nie wyłącznie oświadczenia
wykonawcy o tym, że jego urządzenia spełniają wymagania zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Paramedica Polska sp. z o.o. nie spełniła przedmiotowego
wymogu przedstawiając ulotkę, z której wynika, że czas ładowania baterii wynosi do 4,5
godziny i instrukcję obsługi, z której wynika, że czas ładowania wynosi maksymalnie 4,25
godziny. Zauważył, że kopia oświadczenia nieznanej osoby nie może zmieniać treści oferty,
na którą składają się również załączniki.
Wskazał także, że Zamawiający w SIWZ zażądał przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez sprzęt wymagań technicznych, określając również ich
rodzaj (pkt 7.4 SIWZ mówi o materiałach producenta, katalogach, folderach, instrukcjach
obsługi), a żądając dodatkowo od Paramedica Polska sp. z o.o. wyjaśnień i akceptując
przedłożone oświadczenie ZOLL Circulation Zamawiający odstąpił od sformułowanych przez
siebie postanowień SIWZ.
Podniósł, że zarówno ulotka, jak i instrukcja obsługi potwierdziły maksymalny czas
ładowania powyżej 4 godzin.
Powołał się przy tym na: wyciąg z ulotki (specyfikacji technicznej) urządzenia
AutoPulse, wyciąg z instrukcji obsługi systemu zasilania AutoPulse, wyciąg z instrukcji
obsługi AutoPulse.
Zauważył również, że bez znaczenia jest fakt, iż baterię można naładować poniżej 4
godzin, jeżeli maksymalny czas ładowania przekracza tę wartość, a Zamawiający określił
graniczny wymóg i ten wymóg powinien zostać spełniony przez wybrane urządzenie.
Jego zdaniem nie może być innego sposobu ustalenia właściwości urządzenia, jak
materiały producenta, które najdokładniej oddają jakie właściwości posiada urządzenie przez
niego oferowane, a nie składane ad hoc przez nieznane osoby oświadczenia w przedmiocie
tych właściwości.
Podkreślił, że wyroby medyczne są wprowadzane do obrotu na podstawie zgłoszenia,
do którego powinna zostać załączona między innymi instrukcja używania, a stosownie zaś
do art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (podobne brzmienie
miał art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych) wprowadzanie
do obrotu, wprowadzanie do używania, dystrybuowanie, dostarczanie i udostępnianie
wyrobów, których instrukcje używania mogą wprowadzać w błąd co do właściwości i
działania wyrobu, jest zabronione.
Wywodził z tego, że jeśli oświadczenie pana James P. jest prawdziwe i świadczy o
faktycznych właściwościach urządzeń AutoPulse, należałoby przyjąć, że instrukcja używania
przygotowana dla tych urządzeń jest niezgodna z prawdą.
Odwołujący jednak wyraził większe wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia z
dnia 27 lipca 2011 r. uznając je jako złożone wyłącznie dla celów niniejszego postępowania i
nie będące wystarczającą podstawą do przyjęcia przez Zamawiającego, że oferowane przez
Paramedica Polska sp. z o.o. urządzenia są zgodne z wymaganiami SIWZ.
Ostatecznie Odwołujący podniósł, że powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp
wpływają na ocenę zachowania zamawiającego jako naruszającego zasadę równego
traktowania wykonawców wynikającą z art.7 tejże ustawy.
Podkreślił, że zamawiający usiłował zmienić kryteria oceny ofert w zakresie części nr
16 w wyniku zadawanych mu przez wykonawców pytań, a przyznana punktacja za
spełnianie określonych wymogów technicznych miała faworyzować Paramedica Polska sp. z
o.o.
Odstąpienie przez Zamawiającego od wymagań SIWZ w stosunku do jednego z
wykonawców, które miało miejsce w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do wykazania
spełniania przez sprzęt wykonawcy parametrów technicznych należy ocenić według
Odwołującego jako sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców.
Nadto zwrócił uwagę, że urządzenie zaoferowane przez Paramedica Polska sp. z o.o.
było dużo droższe niż konkurencyjne urządzenie Odwołującego i znacznie przekraczało
kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części nr 16
zamówienia.
W dniu 16.08.2011r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca – Paramedica Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert powołał się na modyfikację
treści SIWZ wynikającą z pism oznaczonych numerami: 3015/11 i 3087/11 wraz ze
wskazaniem na specyfikację techniczną po zmianach i załącznik techniczny.
Odpierał także zarzut niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie czasu
ładowania akumulatora tłumacząc, iż Zamawiający nie wymagał, aby czas ładowania
urządzenia wynosił maksymalnie poniżej 4 godzin, a przystępujący pozostaje w przekonaniu,
że czas ładowania do pełnej pojemności jest krótszy niż 4 godziny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej zmian, ofertę
Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez uczestnika pism
oraz wyjaśnień stron i uczestnika Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 87 ust.1, art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.
82 ust. 3 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności badania i oceny oferty Przystępującego nie
uznając podstaw do jego wykluczenia z przedmiotowego przetargu zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz czy zasadnym było wezwanie przez
Zamawiającego tego wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty.
Izba ustaliła, że oferta Przystępującego przed wezwaniem Zamawiającego zawierała
pewne nieścisłości polegające na podaniu w ofercie z jednej strony oświadczenie o
spełnianiu wymagań Zamawiającego w zakresie czasu ładowania baterii(str.143 oferty –
parametry techniczne, l.p.2), a z drugiej strony na umieszczeniu w tej ofercie informacji
zawartej w ulotce specyfikacji technicznej określającej inny górny poziom czasu ładowania
baterii – maksymalny czas ładowania baterii poniżej 4,5 godziny.
Ustawodawca w art.87 ust.1 ustawy Pzp przewidział instytucję mającą na celu
wyjaśnianie treści ofert, w tym poprzez eliminowanie ich wewnętrznych sprzeczności.
Wyjaśnienia te służą również ustaleniu jednoznacznej treści oświadczeń woli składanych
przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie związania ofertą muszą zostać ustalone pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami składającymi ofertę wszystkie istotne postanowienia pozwalające na wybór
tego, który zaoferuje najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający zatem, jeżeli zauważył taką
rozbieżność w samej ofercie to miał uprawnienie do wdrożenia tej procedury wyjaśniającej.
Należy zauważyć, że wewnętrzna sprzeczność w treści oferty nie przesądza jeszcze o jej
niezgodności z treścią SIWZ. Dopiero właściwe ustalenie treści oferty może dawać podstawę
do uznania oferty za zgodną lub nieodpowiadającą treści SIWZ.
Jednocześnie należy stwierdzić, iż zachowanie Zamawiającego zmierzające do
prawidłowego ustalenia treści oferty nie może być poczytywane za niedopuszczalną
ingerencję powodującą zmianę jej treści.
Zdaniem Izby złożone w ramach wyjaśnień oświadczenie producenta nie zmieniło
treści oświadczenia woli wykonawcy, lecz je potwierdziło. Jednocześnie oświadczenie to
wyeliminowało powyższą rozbieżność w treści samej oferty. Z pisma z dnia
27.07.2011r.wystawionego przez Prezesa ZOLL Circulation wynika, iż wymagania
techniczne do baterii zostały sporządzone we wcześniejszym okresie przy założeniu
maksymalnego czasu ładowania 4,5 godziny. Z upływem czasu producent zorientował się, iż
maksymalny czas ładowania jest znacznie krótszy niż wymieniony w specyfikacji technicznej.
Ostatecznie w oświadczeniu tym zawarł jednoznaczną informację, że czas ładowania do
pełnej pojemności jest krótszy niż 4 godziny. Informacja ta ma - według Izby - znaczenie
nadrzędne również wobec informacji zawartej w przedłożonej przez Odwołującego instrukcji
obsługi. Można bowiem przypuszczać, że dokument ten został stworzony przez producenta
w 2005 roku, co potwierdza zastrzeżenie praw autorskich, wskazujące właśnie na powyższą
datę. Zatem nie można opierać się na dokumencie wystawionym znacznie wcześniej,
zawierającym anachroniczne już zapewnienie, biorąc pod uwagę aktualne doświadczenia
producenta w zakresie zastosowania baterii do oferowanych urządzeń.
Należy przy tym wskazać, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które
zaprzeczałyby uprawnieniom wystawcy tego oświadczenia oraz prawdziwości jego
twierdzeń.
W szczególności nie dowiódł on, że oświadczenie producenta zostało sporządzone
jedynie dla celu postępowania. Także argument Odwołującego o obowiązku złożenia przez
Przystępującego oryginalnego pisma, przetłumaczonego przez tłumacza przysięgłego nie
znalazł uznania Izby wobec potwierdzenia przez Przystępującego za zgodność z oryginałem
kopii powołanego wyżej pisma.
Jednocześnie Izba uznała, że pismo wystawione przez producenta stanowi
jednocześnie jego materiał, co należy potraktować jako zadośćuczynienie wymaganiu
Zamawiającego określonemu w pkt 7.4 ppkt 2 SIWZ.
Powyższa informacja zatem - w ocenie Izby - stanowiła dostateczną podstawę do
uznania przez Zamawiającego spełniania przez ofertę Przystępującego wymogu SIWZ w
zakresie Specyfikacji Istotnych warunków Techniczno – Eksploatacyjnych, l.p.2 parametrów
technicznych w związku z pkt 7.4, l.p.2 SIWZ.
Co się zaś tyczy zarzutu dokonania przez Zamawiającego w sposób niezgodny z
ustalonym w SIWZ kryterium oceny ofert oceny oferty Przystępującego to Izba nie podziela
zapatrywania Odwołującego w tej mierze.
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał zmian SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert
poprzez wprowadzenie punktacji dotyczącej parametrów technicznych zaoferowanego
sprzętu, która to zmiana została Odwołującemu zakomunikowana w formie specyfikacji
istotnych warunków techniczno- eksploatacyjnych. Zmiana ta powinna być odczytywana
odpowiednio na tle wszystkich postanowień SIWZ, w tym tych wynikających z pkt 14.4 opisu
kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego przyznał, iż zostały mu przekazane kolejne
wersje zmienionej Specyfikacji Istotnych Warunków Techniczno – Eksploatacyjnych( z dnia
14 czerwca, 20 czerwca i 4 lipca 2011r.) zawierające zmiany w SWIZ poprzez dodanie
postanowień zawierających punktację w zakresie parametrów technicznych obejmujących
koszty wymiany akumulatora, urządzenia działającego na zasadzie pasa piersiowego lub na
zasadzie tłoka oraz funkcji współpracy w czasie rzeczywistym z oferowanych defibrylatorem
dwufazowym (jeśli jest oferowany).
Odwołujący będąc poinformowany o wprowadzeniu w kryterium oceny ofert
dodatkowej punktacji, nie zgadzając się z jej wprowadzeniem mógł skorzystać ze środka
ochrony prawnej z zachowaniem prawem przewidzianych terminów. W chwili obecnej zarzut
bezprawnej zmiany kryterium oceny ofert należy potraktować jako spóźniony.
Konsekwentnie należy również przyjąć, iż wobec prawidłowego zastosowania przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie mogło dojść do zachwiania równowagi uprawnień
uczestników przetargu, a tym samym do naruszenia przepisu art.7 ust.1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………….