Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1726/11

WYROK
z dnia 24 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę EvoBus
Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica, Al. Katowicka 46 w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Biała Podlaska, 21-500 Biała Podlaska, ul. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 3,

przy udziale wykonawcy Lider Trading Sp. z o.o. w Warszawie Oddział w Łańcucie, 37-
100 Łańcut, ul. Podzwierzyniec 78 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża EvoBus Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica, Al.
Katowicka 46 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EvoBus Polska Sp. z
o.o., 05-830 Wolica, Al. Katowicka 46 tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 1726/11

Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina
Miejska Biała Podlaska w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Dostawa 12 fabrycznie nowych autobusów
miejskich niskopodłogowych, jednoczłonowych, jednej marki, przeznaczonych do
wykonywania przewozów w publicznej komunikacji miejskiej”. Odwołujący - EvoBus Polska
Sp. z o.o. z Wolicy podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Lider Trading sp. z o.o. z Łańcuta. Wskazując
na powyższe wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenia oferty Lider Trading Sp. z o.o. oraz (3)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął w dniu 3
sierpnia 2011 r., tj. w dniu zapoznania się z przesłanym przez Zamawiającego
zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty, tym samym zdaniem wykonawcy
odwołanie zostało wniesione w terminie wymaganym przez ustawę Pzp. Podkreślił także, że
odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego całkowicie nowej, polegającej na ocenie ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 3 sierpnia 2011 r., która to czynność nie mogła
stanowić podstawy odwołania wniesionego wcześniej. Wskazał także, że jego oferta została
pierwotnie - 9 czerwca 2011 r. - wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie miał interesu,
aby wnosić odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty Lider Trading Sp. z o.o. skoro oferta
tego wykonawcy została przez Zamawiającego w dniu 9 czerwca 2011 r. odrzucona. Jego
zdaniem okoliczność, że Zamawiający jako podstawy odrzucenia oferty Lider Trading Sp. z
o.o. nie uwzględnił wszystkich okoliczności, które mogły być podstawą odrzucenia, nie ma
prawnego znaczenia. Powołał się w tym przypadku na wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 7 kwietnia 2008 r. (V Ca 538/08), który w
podobnej sprawie stwierdził: „czynność oprotestowana jest czynnością całkowicie nową [...] i
nie mogła ona stanowić uprzednio przedmiotu protestu [...]; interes prawny skarżącego nie
doznawał jakiegokolwiek uszczerbku, gdyż czynność ta była dokonana zgodnie z interesem
skarżącego. Przedmiotem protestu jest czynność lub zaniechanie zamawiającego, a nie jej
poszczególne elementy", które to stanowisko, w obecnie obowiązującym stanie prawnym,
znajdzie zastosowanie w stosunku do odwołań. W uzasadnieniu odwołania podał, że w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne oferta wykonawcy w dniu 9 czerwca 2011 r. została
wybrana jako najkorzystniejsza. Następnie w dniu 20 czerwca 2011 r. Lider Trading Sp. z
o.o. wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty oraz na czynność wyboru oferty

EvoBus Polska jako najkorzystniejszej. W wyroku z dnia 4 lipca 2011 r. (KIO 1303/11)
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Lider Trading Sp. z o.o., czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazała - dokonanie ponownej czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Po ponownej ocenie i badaniu ofert Zamawiający - w dniu 3 sierpnia 2011
r. - dokonał wyboru oferty Lider Trading Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, która to czynność
narusza – zdaniem Odwołującego - ustawę Pzp, albowiem Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty Lider Trading Sp. z o.o. pomimo, że istniały ku temu uzasadnione
podstawy, inne od tych, które zakwestionowała KIO w wyroku z dnia 4 lipca 2011 r. W tym
przypadku wskazał na załącznik nr 1 pkt. 1.6 do SIWZ „Szczegółowy Opis Wymagań
Przedmiotu Zamówienia", zgodnie z którym Zamawiający wymagał, aby zaoferowane
autobusy bezwzględnie posiadały „Świadectwo Homologacji Typu Pojazdu" wraz z
załącznikami, wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Lider Trading Sp. z o.o. w
ofercie zaoferował autobus marki "Solbus SM 12" (strona 32) z silnikiem „Cummins Ltd'
ISL8,9e5280B" (strona 56). Z kolei do oferty załączono niewłaściwą kartę charakterystyki
silnika (strona 75) i w związku tym w piśmie z dnia 26 lipca 2011 r. Zamawiający w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. W odpowiedzi Lider
Trading Sp. z o.o. w dniu 27 lipca 2011 r. dostarczył Zamawiającemu kartę charakterystyki
silnika „Cummins Ltd" ISL8,9e5280B, tj. takiego jaki zaoferował w ofercie. Odwołujący
podkreślił, że Świadectwo Homologacji Typu Pojazdu nr PL*4103*02 dla autobusu typu
Solbus SM 12 (dalej „Homologacja") nie obejmuje autobusu wyposażonego w rodzaj silnika
wskazanego przez wykonawcę. Z Homologacji dotyczącej tego typu autobusu, który
zaoferował Lider Trading Sp. z o.o. wynika, że dotyczy ona jedynie silników o następujących
kodach fabrycznych: ISB6.7E520B, ISB6.7EV250B, ISB6.7E5285B oraz ISB6.7EV285B
(strona 5 Homologacji). Tym samym autobus zaoferowany przez Lider Trading Sp. z o.o. nie
spełnia wymogów SIWZ (Załącznik nr 1 pkt. 1.6) ze względu na brak odpowiedniego
świadectwa homologacji. W konsekwencji, oferta Lider Trading Sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp gdyż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Lider
Trading Sp. z o.o. wnosząc o odrzucenie odwołania, z uwagi na przesłankę z art. 189 ust.2
pkt 3 i 5 ustawy Pzp, ewentualnie o jego oddalenie. Zdaniem przystępującego wykonawcy,
zamawiający dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej prawidłowo, zgodnie z
przepisami ustawy Pzp i postanowieniami specyfikacji a także zgodnie z wyrokiem z dnia 4
lipca 2011 r.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że zarzut podnoszony w odwołaniu z dnia 12 sierpnia 2011 r.
dotyczy naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na brak
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Lider Traiding sp. z o.o. z Warszawy. Izba ustaliła
także, że Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2011 r. powiadomił wykonawców o ponownej
ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, która to czynność została dokonana na
podstawie wyroku z dnia 4 lipca 2011 r. sygn. akt: KIO 1303/11. Wyrokiem tym Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzygała w sprawie odwołania z dnia 20 czerwca 2011 r. wniesionego przez
wykonawcę Lider Traiding sp. z o.o., w którym to odwołaniu podniesiono zarzut
bezpodstawnego odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie już wskazanego art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. KIO, uwzględniając to odwołanie wyrokiem z dnia 4 lipca 2011 r.
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazała ponowne dokonanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Izba ustaliła także, że podstawę do wniesienia odwołania
rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 4 lipca 2011 r. stanowiła również czynność oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty, o której wykonawcy zostali powiadomieni w piśmie z dnia 9
czerwca 2011 r. To oznacza, że podstawy – przesłanki - odrzucenia oferty wykonawcy -
Lider Traiding sp. z o.o. z Warszawy powinny być podniesione – zgodnie z art. 180 ust.1 pkt
1 oraz art. 180 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp w związku z wartością zamówienia – najpóźniej do
dnia 20 czerwca 2011 r. Zgodnie bowiem z art. 92 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający po
wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze
najkorzystniejszej oferty, oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba jednocześnie zwraca uwagę, iż przepis art. 180 ust.1 ustawy Pzp w związku ze
wskazanym art. 92 ust.1 ustawy Pzp statuuje zasadę koncentracji środków ochrony prawnej,
polegającej m.in. na konieczności zgłaszania - w ściśle określonym terminie przez
wykonawców uczestniczących w postępowaniu - zarzutów dotyczących działań lub
zaniechań zamawiającego pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie
postępowania, co ma zapewnić sprawny przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Tak jak już Izba wskazała, w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zamawiający - w dniu 9 czerwca 2011 r. - poinformował wszystkich wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oferty Lider Trading sp. z o.o., podając uzasadnienie faktyczne i prawne i tym samym od tej

daty wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia przysługiwały,
określone w ustawie Pzp, środki ochrony prawnej zarówno na czynności zamawiającego
podjęte w postępowaniu, jak również na zaniechanie czynności, do której zamawiający
zobowiązany był na podstawie ustawy Pzp. Nie wnosząc zatem odwołania w ustawowym
terminie także na czynność zaniechania odrzucenia oferty Lider Traiding sp. z o.o., z uwagi
na fakt nie dołączenia - zdaniem Odwołującego - odpowiedniego świadectwa homologacji,
wykonawca EvoBus Polska Sp. z o.o. nie dochował należytej staranności, albowiem wobec
wnoszonych odwołań także przez wykonawcę - Lider Traiding sp. z o.o. powinien i mógł
przewidzieć, że konsekwencją skorzystania ze środka ochrony prawnej przez tego
wykonawcę będzie przywrócenie Lider Traiding sp. z o.o. do postępowania. Izba zwraca
także uwagę, że cena oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o.
była wyższa niż cena oferty Lider Traiding sp. z o.o., a zatem uwzględnienie zarzutów tego
wykonawcy w odwołaniu z dnia 20 lipca 2011 r. powodowało w wyniku ponownej oceny ofert
i wobec ustalonych kryteriów - szczególnie wobec przypisania ofercie w kryterium cena wagi
70 % - wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący
– w przedstawionych okolicznościach - miał interes w rozumieniu art. 179 ust.1ustawy Pzp
we wnoszeniu odwołania z uwagi - na jego zdaniem – nie uwzględnienie przez
Zamawiającego wszystkich okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Lider
Traiding sp. z o.o. Tak jak Izba wskazała konsekwencją uwzględnienia odwołania mogła być
bowiem zmiana klasyfikacji i tym samym EvoBus Polska Sp. z o.o. mógł hipotetycznie i
potencjalnie ponieść szkodę w wyniku nie uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich
okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty Lider Traiding sp. z o.o. i udzielenia na jego
rzecz zamówienia.

Tym samym powyższe ustalenia wskazują, że odwołanie wykonawcy EvoBus Polska
Sp. z o.o. z dnia 12 sierpnia 2011 r. podlega odrzuceniu jako wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu na podstawie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

Izba nie uwzględniła natomiast wniosku Przystępującego wykonawcy w przedmiocie
odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, albowiem nie podzieliła poglądu,
że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
[sygn. akt: KIO 1303/11]. Izba uznała powyższy wniosek za niezasadny, gdyż zarzuty
odwołania nie są tożsame z zakresem zarzutów rozpatrywanych przez Izbę w sprawie o
sygn. akt KIO 336/11. Izba w tej kwestii stwierdziła, że zarzuty z odwołania w zakresie
podstaw odrzucenia oferty Lider Traiding sp. z o.o., co prawda posiadały tę samą podstawę
prawną tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie mniej jednak miały inną podstawę faktyczną.
Mianowicie, jak wynika z uzasadnienia wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 336/11 zarzut

dotyczył nie spełnienia warunku z pkt 1.5 załącznika nr1 do siwz, co do oferowanego modelu
autobusu i warunków jego eksploatacji przez innego przewoźnika, podczas gdy podstawa
faktyczna zarzutu z odwołania dotyczy pkt 1.6 załącznika nr 1 do siwz i braku odpowiedniego
Świadectwa Homologacji. Tak jak przyznał wykonawca w odwołaniu, Zamawiający
dokonując ponownej oceny ofert wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do
uzupełnienia prawidłowej karty charakterystyki silnika oferowanego autobusu. W tym miejscu
Izba podkreśla, że ta okoliczność istniała także w dniu 9 czerwca 2011 r., w której to dacie
Zamawiający informował o wyniku oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej i tym
samym podstawę odrzucenia odwołania stanowi przesłanka, o której mowa w art. 189 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp. Zatem w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, zaistniały de facto,
nowe okoliczności faktyczne dotyczące oferty Lider Traiding sp. z o.o., które stanowiły
podstawę do sformułowania zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 12 sierpnia 2011 r. i tym
samym przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie ma w niniejszej sprawie zastosowania.

Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono jak w sentencji.



O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp.



…………………………………………………