Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1798/11

WYROK
z dnia 6 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Paulina Zalewska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Inwestycje Świdnickie Sp. z o.o., ul. Rynek 38, 58-100 Świdnica.


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie
dialogu konkurencyjnego,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inwestycje Świdnickie Sp. z o.o., ul. Rynek
38, 58-100 Świdnica i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Inwestycje Świdnickie Sp. z o.o., ul. Rynek 38,
58-100 Świdnica na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1798/11


Uzasadnienie

Zamawiający – Inwestycje Świdnickie Sp. z o. o. z siedzibą Świdnicy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego na budowę Parku
Wodnego w Świdnicy przy ul. Śląskiej/Sportowej.
W dniu 13 sierpnia 2011 r. zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił instrukcję złożenia wniosku o dopuszczeniu w
dialogu konkurencyjnym.
W dniu 22 sierpnia 2011 r. wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz czynności
zamawiającego polegającej na wyborze trybu prowadzenia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia, jako dialogu konkurencyjnego odwołanie złożył wykonawca Skanska
S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż wybierając
prowadzenie przedmiotowego postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego naruszył
przesłanki uzasadniające wybór tego trybu a określone w przepisach art. 60a – 60e ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, p;oz. 759
ze zm.) [dalej także „ustawa p.z.p.]. W związku z powyższym odwołujący zarzucił
zamawiającemu również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. jak też art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
p.z.p.
Odwołujący wnosił o:
1) „unieważnienie dotychczasowej czynności Zamawiającego polegającej na ogłoszeniu
przetargu w trybie dialogu konkurencyjnego;
2) zmianę trybu postępowania przetargowego z dialogu konkurencyjnego na
postępowanie prowadzone w jednym z dwóch typów podstawowych t.j.
nieograniczonym lub ograniczonym oraz powtórzenie przez Zamawiającego
czynności związanych z ogłoszeniem o zamówieniu;
3) w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zastosowanego przez
Zamawiającego trybu dialogu konkurencyjnego za właściwy do przeprowadzenia
postępowania przetargowego - zobowiązanie Zamawiającego przez KIO do
modyfikacji treści „Ogłoszenia o zamówieniu" przez doprecyzowanie innych niż cena
(Waga 85) kryteriów udzielenia zamówienia takich jak koszty eksploatacji (Waga 10)
oraz wartość techniczna (Waga 5), pozwalających na obiektywną weryfikację
złożonych w ramach postępowania ofert.
4) nie zawężanie definicji „obiektu użyteczności publicznej o charakterze sportowo -
rekreacyjnym" jedynie do: „parku wodnego, krytej pływalni, krytego obiektu rekreacji

wodnej”, lecz uwzględnienie także pozostałych obiektów należących do Klasy 1265
„Budynki kultury fizycznej" wg PKOB lub złagodzenie wielkości żądanych parametrów
technicznych obiektu referencyjnego,
5) zniwelowanie rażącej dysproporcji pomiędzy maksymalną ilością punktów jaką może
otrzymać Wniosek wykonawcy za „wiedzę i doświadczenie wykonawcy" i
maksymalną ilością punktów przydzielanych za „osoby zdolne do wykonania
zamówienia" - poprzez, co najmniej, zrównanie tych wielkości
6) nie ingerowanie w wewnętrzną strukturę organizacyjną wykonawcy poprzez
rezygnację z żądania Specjalisty kluczowego nr 2 - Asystenta Przedstawiciela
Wykonawcy
7) ujednoznacznienie wykształcenia i specjalizacji wymaganych od kierowników robót
branżowych poprzez zastosowanie nazewnictwa zgodnego z obowiązującym prawem
(Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dn. 28.04.2006 w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie).”.

W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, że przedmiot postępowania, jakim jest
budowa parku wodnego, czyli obiektu standardowego, który może być opisany szczegółowo
w SIWZ wyklucza zastosowanie trybu postępowania, jakim jest dialog konkurencyjny. W
ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie można mówić o szczególnie złożonym
charakterze zamówienia a przedmiot zamówienia mógł być opisany szczegółowo za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych bądź w przypadku zamówienia „zaprojektuj i wybuduj” za pomocą programu
funkcjonalno-użytkowego. Ewentualnie gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała wybór trybu
dialogu konkurencyjnego za prawidłowy odwołujący wskazywał, iż za wyjątkiem ceny
przyjęte przez zamawiającego kryteria oceny ofert tj. koszty eksploatacji oraz wartość
techniczna nie są oparte na precyzyjnych i podlegających empirycznej weryfikacji kryteriach.
Podnosił, iż ostateczna weryfikacja tych kryteriów obciążona będzie wysokim stopniem
uznaniowości czy wręcz dowolności. Ponadto odwołujący wywodził, iż wobec żądania
wykazania się osobą Asystenta/Przedstawiciela wykonawcy, posiadającego, co najmniej 3
lata doświadczenia zawodowego, jako Asystent Przedstawiciela Wykonawcy i/lub Managera
Projektu, Dyrektora Kontraktu, Kierownika Zespołu w rozliczaniu kontraktów, przygotowaniu
dokumentów kontraktowych i opracowywaniu raportów z postępu robót, w tym
doświadczenia w pełnieniu funkcji asystenta przy przynajmniej 1 kontrakcie z zakresu
budowy obiektu o charakterze sportowo–rekreacyjnym to tak określone wymogi bezzasadnie
ingerują w wewnętrzne struktury organizacyjne potencjalnego wykonawcy, narzucając mu
posiadanie takiego stanowiska co jest sprzeczne z zasadą równego traktowania
wykonawców. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że zamawiający uznaje, zarówno

oceniając wiedzę i doświadczenie wykonawcy jak również osoby zdolne do wykonania
zamówienia, jedynie: „park wodny, krytą pływalnię i kryty obiekt rekreacji wodnej" o bardzo
wysokich parametrach technicznych i wartości zrealizowanych robót: powierzchnia
zabudowy min. 10 000m2, kubatura min. 40 000m3, powierzchnia lustra wody min. 500 m2,
wartość robót min. 50 000 000 zł netto. Mając na względzie wielkość udziału części
basenowej w całości inwestycji w ocenie odwołującego nie wynika konieczność
zastosowania przez zamawiającego aż tak wysokich wymogów, natomiast znacznie
ogranicza to zachowanie uczciwej konkurencji i świadczy o nierównym traktowaniu
wykonawców. W dalszej kolejności odwołujący wywodził, iż niezrozumiałe jest żądanie
dysponowania kierownikami robót branży „instalacyjno -inżynieryjnej" i branży elektrycznej z
co najmniej 5 - letnim doświadczeniem na stanowisku kierownika robót, podczas gdy od
technologa ds. uzdatniania wody, kluczowego specjalisty w przypadku obiektu basenowego
wymaga się jedynie 3 lat doświadczenia. Wymogi zamawiającego w tej mierze są więc
zdaniem odwołującego niewspółmierne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ponadto -
również w tym przypadku - wprowadza do treści „Ogłoszenia o zamówieniu" własną definicję
„branży instalacyjno - inżynieryjnej" nakładając obowiązek posiadania uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w zakresie swojej specjalności. Nie precyzuje
natomiast, o jaką specjalność Zamawiającemu chodzi. Odwołujący wskazywał również na
dysproporcję pomiędzy punktowaniem wiedzy i doświadczenia wykonawcy a osobami
zdolnymi wykonania zamówienia. Podnosił również, że zamawiający bezpodstawnie żąda
dołączenia do wniosku o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego informacji o
średniorocznym zatrudnieniu pracowników, podczas gdy nie stanowi to elementu
podlegającego ocenie, jak też brak jest wymogu realizacji przedmiotu zamówienia siłami
własnymi wykonawcy.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający – Inwestycje Świdnickie Sp. z o. o. z siedzibą Świdnicy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego na budowę Parku
Wodnego w Świdnicy przy ul. Śląskiej/Sportowej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 sierpnia 2011 r. pod numerem 2011/S 155-257871.
Zgodnie z pkt 3.2 Instrukcji złożenia wniosku o dopuszczenie do dialogu
konkurencyjnego przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przez wykonawcę robót
budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Parku Wodnego w Świdnicy
przy ul. Śląskiej/Sportowej”. Przedmiot zamówienia jest obiektem zaliczającym się do

obiektów użyteczności publicznej o charakterze sportowo-rekreacyjnym. Ogólne dane
obiektu to:
1) powierzchnia zabudowy – 11 000 m2;
2) kubatura – 43 000 m3;
3) powierzchnia zabudowy basenu – 4 806 m2;
4) powierzchnia lustra wody – 515 m2.
W ramach inwestycji zamawiający planuje budowę m.in.:
1) basenu rekreacyjnego;
2) basenu sportowego;
3) basenu do nurkowania;
4) zespołu pomieszczeń fitness i siłowni;
5) baru z zespołem kręgielni;
6) pomieszczeń odnowy biologicznej.
Jednocześnie w pkt 4 Instrukcji zamawiający wskazał, iż celem dialogu konkurencyjnego
będzie doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków technicznych
wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w zaproszeniu do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym. Zakres zagadnień związanych z
przedmiotem zamówienia podejmowanych podczas prowadzonego dialogu obejmować
będzie między innymi, lecz nie ograniczając się do:
1) ustalenia zakresu robót budowlanych;
2) wyboru technologii;
3) ewentualne obszary wymagające doprecyzowania bądź modyfikacji zakresu prac ze
względu na ograniczenia techniczne i czasowe;
4) kosztów eksploatacji;
5) funkcjonalności obiektu.
Izba ustaliła również, iż zgodnie z pkt 3 Protokołu postępowania w trybie dialogu
konkurencyjnego zamawiający podał następujące uzasadnienie wyboru trybu postępowania:
„Podstawa prawna: art. 60b PZP. Uzasadnienie faktyczne: Niestandardowy przedmiot
zamówienia – zamawiający konsultując posiadaną dokumentację techniczną z
użytkownikami innych Parków wodnych posiadł informacje, że w stosunku do posiadanego
projektu na rynku budowlanym zaszły znaczące zmiany, które mogą mieć wpływ na koszty
budowy oraz eksploatacji obiektu. Wybór trybu jest uzasadniony chęcią uzyskania jak
najlepszej ceny oraz jakości budowanego obiektu. Informacje pozyskane w tym trybie od
potencjalnych oferentów umożliwią skonstruowanie odpowiedniego SIWZ.”.
Ponadto ustalono, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie kosztorysu
inwestorskiego.

Czynność wyboru trybu dialogu konkurencyjnego do prowadzenia przedmiotowego
postępowania jak i zapisy ogłoszenia o zamówieniu leżą u podstaw przedmiotowego
postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy p.z.p
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 60b ust. 1 ustawy p.z.p.
zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzą
łącznie następujące okoliczności:
1) nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia, nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub
obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania
zamówienia;
2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Niemożliwość podyktowana szczególnie złożonym charakterem zamówienia, która w
konsekwencji skutkuje niemożnością opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31
ustawy p.z.p. stanowi zdaniem Izby podstawę do udzielenia zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego, jednakże niemożliwość taka musi być obiektywna a nie wynikać jedynie z
subiektywnego przekonania zamawiającego. W ocenie Izby z taką obiektywną przesłanką
nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Aby można było uznać, że
zamówienie ma szczególnie złożony charakter należałoby stwierdzić, że zamówienie to
dotyczy przedmiotu, co do którego nie przyjęto jednolitych standardów, czy to w drodze
normatywnej, czy też faktycznej przez działanie rynku. Mając na względzie opisany przez
zamawiającego przedmiot zamówienia, fakt, iż zamawiający posiada projekty budowlane i
wykonawcze nie sposób uznać, iż mamy do czynienia z zamówieniem szczególnie
złożonym. Skoro zamawiający dysponuje zarówno dokumentacją projektową jak i

specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych obejmujące cały przedmiot
zamówienia to nie wystąpiła niemożność opisania przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane zgodnie z art. 31 ustawy p.z.p., uzasadniająca wybór trybu dialogu
konkurencyjnego. Wobec stwierdzenia przez zamawiającego, że w stosunku do
posiadanego projektu na rynku budowlanym zaszły znaczące zmiany, które mogą mieć
wpływ na koszty budowy oraz eksploatacji obiektu zasadnym było rozważenie zmiany,
aktualizacji posiadanego projektu w taki sposób, aby uwzględniał najnowsze technologie,
rozwiązania, wiedzę zdobytą przez zamawiającego. Powyższe w ocenie Izby nie wyczerpuje
przesłanki z art. 60b ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. Znamienne pozostaje stwierdzenie
zamawiającego, że „wybór trybu uzasadniony jest chęcią uzyskania jak najlepszej ceny oraz
jakości budowanego obiektu”. Bezsprzecznie chęć uzyskania jak najlepszej ceny oraz
jakości budowanego obiektu nie mieści się w dyspozycji art. 60b ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.
Nie może się ostać również stwierdzenie zamawiającego, że za inwestycję standardową
można byłoby uznać budowę jednego basenu, ale już nie budowę kilku budynków oraz
basenów składających się na kompleks rekreacyjno-sportowy. Zarówno rozwiązania
funkcjonalne, technologiczne, jak i usadowienie w infrastrukturze terenowo-uzbrojeniowej
musiały i mogły być uwzględnione podczas tworzenia całej dokumentacji technicznej, którą
zamawiający zlecił wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą p.z.p., gdyż uwarunkowane
jest to przepisami prawa budowlanego. Dokumentacja taka zgodnie z art. 31 ustawy p.z.p.,
mogła być podstawą opisu przedmiotu zamówienia w ramach trybów konkurencyjnych, co de
facto potwierdza brak obiektywnych przesłanek uzasadniających wybór trybu dialogu
konkurencyjnego. Będący w posiadaniu zamawiającego koreferat opracowanego projektu
budowlanego wskazujący wiele możliwych potencjalnych zmian (zarówno w aspekcie
technicznym jak i funkcjonalnym) nie przesądza o niemożliwości opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy p.z.p., gdyż w posiadaniu takiego opisu
zamawiający już jest. Opracowanie to wskazuje raczej na ewentualne błędy, niedokładności,
czy też potencjalne możliwości zmiany projektu. Posiadana analiza może być przyczynkiem
do zmiany projektu jednak nie stanowi w ocenie Izby obiektywnej przesłanki uzasadniającej
wybór trybu dialogu konkurencyjnego. Jak wskazuje sam zamawiający prowadzenie dialogu
ma doprowadzić do zmiany posiadanej dokumentacji technicznej a nie do przezwyciężenia
niemożliwości opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy p.z.p.
Wobec nakazania zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego postępowania,
jako skutku dalszego, Izba pominęła w swoich rozważaniach kwestie ewentualne zgłoszone
przez odwołującego a odnoszące się do treści ogłoszenia o zamówieniu.
Mając na względzie powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.

Przewodniczący:

………………………………….