Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1818/11


WYROK
z dnia 2 września 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Rybnik

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu
oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku i
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym poprawienie omyłki w ofercie
odwołującego w zakresie dotyczącym terminu gwarancji na wykonanie oznakowania
pionowego z 36 miesięcy na 60 miesięcy oraz ponowne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w uwzględnieniem oferty odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu oraz Rybnickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Rybnik kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.



Przewodniczący:


………………………………











Sygn. akt: KIO 1818/11
U z a s a d n i e n i e

Miasto Rybnik zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na roboty budowlane polegające na
przebudowie ulicy Raciborskiej (w km 0+700 do 2+680) oraz budowie miejskiej sieci
szerokopasmowej w ciągu ulicy Raciborskiej w Rybniku (w km 0+600 do 2+680).

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 8 lipca 2011 r. pod numerem 188169 zmienione ogłoszeniem z dnia 11 lipca 2011 r. o
numerze 189285 oraz ogłoszeniem z dnia 21 lipca 2011 r. o numerze 198767.
W dniu 18 sierpnia 2011 r. pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r. zamawiający
zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in. wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu
oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku (dalej
„odwołujący”) o odrzuceniu ich oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez WPRInż S.A. w Rybniku.

Dnia 23 sierpnia 2011 r. pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł
odwołanie (wpływ do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując
w dniu 22 sierpnia 211 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).

Odwołujący zakwestionował odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji także przepisu art. 7
ust. 1 Pzp.

W konsekwencji odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz o powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego.

W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) zamawiający zastrzegł m.in., że:

1) wykonawca jest zobowiązany do udzielenia minimum 60 miesięcznej gwarancji na
wykonane roboty budowlane i oznakowanie pionowe oraz minimum 36 miesięcznej
gwarancji na oznakowanie poziome grubowarstwowe, licząc od dnia odbioru końcowego
(akapit 6 na str. 5 siwz);
2) jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (pkt XII na str. 13 siwz).

Odwołujący w swojej ofercie:
1) zaoferował wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania zgodnie z
wymogami siwz;
2) zobowiązał się, że w przypadku wyboru jego oferty, podpisze umowę w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach zawartych w siwz, w miejscu i terminie wskazanym
przez zamawiającego;
3) określił liczony od dnia odbioru końcowego termin udzielonej gwarancji na
poszczególne elementy zamówienia będącego przedmiotem postępowania następująco:
a) roboty drogowe - 60 miesięcy, oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy,
a więc zgodnie z odnośnymi minimalnymi terminami zastrzeżonymi przez zamawiającego w
siwz,
b) oznakowanie pionowe - 36 miesięcy, a więc poniżej odnośnego minimalnego terminu
zastrzeżonego przez zamawiającego w siwz.

Pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r., przesłanym odwołującemu za pośrednictwem faksu w
dniu 18 sierpnia 2011r., zamawiający zawiadomił odwołującego o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści siwz, ponieważ zaoferowany w tej ofercie
trzydziestosześciomiesięczny okres gwarancji na oznakowanie pionowe jest niższy od
wymaganego przez zamawiającego okresu sześćdziesięciomiesięcznego;
Uwzględniwszy przytoczone okoliczności faktyczne zamawiający argumentował, iż z faktu,
że odwołujący w swojej ofercie:
1) z jednej strony zaoferował wykonanie zamówienia będącego przedmiotem
postępowania i zobowiązał się, w razie wyboru jego oferty, do zawarcia umowy w sprawie
tego zamówienia na warunkach zawartych w siwz, przewidujących udzielenie przez
wykonawcę minimum sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na roboty drogowe i
oznakowanie pionowe i trzydziestosześciomiesięcznej gwarancji na oznakowanie poziome
grubowarstwowe oraz zadeklarował zgodnie z tymi wymogami zamawiającego udzielenie
sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na roboty drogowe i trzydziestosześciomiesięcznej
gwarancji na oznakowanie poziome grubowarstwowe;
2) z drugiej strony zadeklarował udzielenie trzydziestosześciomiesięcznej gwarancji na
oznakowanie pionowe, a więc na okres krótszy niż wymagany przez zamawiającego w siwz,
a wynoszący minimum 60 miesięcy,
logicznie wynika, że odwołujący omyłkowo określił w swojej ofercie termin gwarancji na
oznakowanie pionowe na 36 miesięcy zamiast wymaganych przez zamawiającego w siwz 60
miesięcy.

Dalej odwołujący wskazał, iż ustalenia wymaga kwestia charakteru powyższej opisanej
omyłki w ofercie odwołującego w kontekście treści przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. Odwołujący
argumentował, iż w świetle definicji oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych omyłek
rachunkowych, utrwalonej w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym zamówień
publicznych, nie będzie można omyłki w ofercie odwołującego uznać za oczywistą omyłkę
pisarską lub oczywistą omyłkę rachunkową. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, powołując
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iż w swojej ofercie popełnił „inną omyłkę”, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjaśnił, iż omyłka odnosząca się do podania
niezgodnego (krótszego niż wymagany) z treścią siwz okresu gwarancji miała taki charakter,
że zamawiający mógł dokonać jej poprawienia, poprzez wpisanie do oferty odwołującego
sześćdziesięciomiesięcznego terminu gwarancji na oznakowanie pionowe zamiast omyłkowo
zadeklarowanego terminu trzydziestosześciomiesięcznego, samodzielnie, bez udziału w tej
czynności odwołującego, który w swojej ofercie zadeklarował wyraźnie, że wykona
zamówienie będące przedmiotem postępowania i zawrze umowę w sprawie tego
zamówienia na warunkach zawartych w siwz, przewidujących m.in. udzielenie przez
wykonawcę minimum sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na wykonanie oznakowania
pionowego. Zdaniem odwołującego takie poprawienie przez zamawiającego omyłki w ofercie
odwołującego nie generowało istotnej zmiany treści jego oferty, ponieważ nie skutkowało
zmianą oceny ofert z punktu widzenia przyjętych w siwz kryteriów oceny ofert, obejmujących
wyłącznie wysokość oferowanej ceny za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem
postępowania, a nie długość deklarowanych terminów gwarancji jakości poszczególnych
elementów tego zamówienia. Tym samym poprawienie omyłki zgodnie z żądaniem
odwołania nie zmieniałoby miejsca oferty odwołującego w rankingu ofert złożonych w
postępowaniu. Odwołujący wyraził pogląd, iż odstępując od poprawienia omyłki w jego
ofercie i odrzucając ją jako nieodpowiadającą swą treścią treści siwz zamawiający naruszył
przepisy art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i przeprowadził postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przez co naruszył również przepis art. 7 ust. 1 Pzp.

W dniu 1 września 2011 r. zamawiający pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r.
odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie argumentując, iż niezgodności z
treścią siwz stwierdzonej przez zamawiającego w ofercie odwołującego nie można było
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Stwierdził, iż oferta odwołującego zawiera istotną
niezgodność z siwz i jako taka, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegała odrzuceniu.
Odnośnie kwestii istotności zmian, jakie zamawiający może poprzez poprawki omyłek
wykonawców wprowadzić do oferty powoływał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wskazujące, iż jedną z podstaw oceny „istotności” poprawy dokonywanej w
tym trybie w ofercie jest wartość (wielkość) zmienianego w ramach omyłki elementu oferty w
stosunku do całego zamówienia. Zatem skoro ewentualna zmiana treści oferty wynosiłaby
prawie 50% okresu gwarancji odnośnie jednego z elementów przedmiotu zamówienia, jaki
był wymagany w siwz, nie można niezgodności zakwalifikować jako nieistotna. Czasokres
świadczeń gwarancyjnych stanowi istotny element treści oferty składanej w przedmiotowym
postępowaniu. Zdaniem zamawiającego dopuszczona art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ingerencja w
treść oferty może być możliwa jedynie w przypadku, gdy poprawa dokonana przez
zamawiającego nie będzie prowadziła do zmiany zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia, co nie ma w przedmiotowej sprawie miejsca. Zwrócił uwagę zamawiający, iż
nie tylko wykonawcy, ale przede wszystkim zamawiający jest zobowiązany przestrzegać
zapisów siwz i w jednakowy sposób je stosować w stosunku do wszystkich wykonawców.
Dowodził, iż celem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest poprawienie drobnych omyłek, nie zaś
usuwanie ewentualnych błędów będących wynikiem braku należytej staranności, do której
wykonawcy są szczególnie zobowiązani. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania
zmiany oferty w zakresie samowolnego wydłużenia proponowanego przez odwołującego
okresu gwarancji, gdyż mogłoby to zostać uznane za dokonanie zmiany treści oferty.
Zaznaczył zamawiający, że nie mógł samodzielnie dokonać poprawy omyłki bez udziału
odwołującego w tej czynności, ponieważ w siwz określono minimalny termin gwarancji, więc
zamawiający nie mógł na podstawie własnych domniemań i przypuszczeń określić, jaki okres
gwarancji odwołujący „miał na myśli”. Dodał, iż zgodnie z Pzp oraz przepisami prawa
cywilnego to oświadczenie woli wykonawcy stanowiące ofertę oraz jej przyjęcie przez
zamawiającego poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, ma doniosłe znaczenie
prawne i powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku zawarcia umowy o
zamówienie publiczne z wykonawcą, którego oferta została wybrana. Podniósł, iż przepis art.
87 ust. 1 Pzp wprost zakazuje prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści w tym trybie.
Każdy z wykonawców wypełniając ofertę na wzorze podanym w załączniku nr 1 do siwz miał
możliwość samodzielnego wpisania okresu gwarancji (zamawiający określił w siwz
minimalny okres gwarancji jaki wymaga od wykonawcy), co też odwołujący uczynił. Fakt
wpisania przez odwołującego 36 miesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe
nie uprawnia go do żądania, aby zamawiający badał, co było jego zamiarem i dostosowywał
treść złożonego przez niego w ofercie wyraźnego oświadczenia woli, do wymagań
określonych przez zamawiającego w siwz. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej zamawiający stwierdził, iż ogólna deklaracja wykonawcy o zgodności czy to
treści oferty z siwz, czy też woli zawarcia umowy zgodnej z siwz nie ma pierwszeństwa
wobec jednoznacznej i odmiennej treści oferty złożonej w postępowaniu. Nawet jednak jeśli
przyjąć, że w trakcie wpisywania wartości okresu gwarancyjnego do oferty doszło do omyłki,
to i tak omyłka ta nie mogłaby zostać poprawiona ze względu na fakt, że należałoby
traktować ją jako omyłkę istotną, a ponadto jakakolwiek korekta okresu gwarancji wpisanego
przez wykonawcę powodowałyby zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne. Odwołujący
będąc profesjonalistą winien mieć niezbędną wiedzę i świadomość konsekwencji składanych
oświadczeń w postępowaniu. Wobec powyższego powinien dochować należytej staranności,
zwłaszcza wobec tak istotnych elementów oferty, jak czasookres udzielonej i wymaganej
gwarancji.

Na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny, a jej okoliczności w
zgodzie z rzeczywistością zostały przytoczone w zreferowanym powyżej odwołaniu oraz
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.

Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Rozstrzygnięcia wymaga, czy w stanie faktycznym sprawy zamawiający
zobowiązany był, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do poprawienia podanego w
ofercie odwołującego okresu gwarancji na wykonane oznakowanie pionowe z 36 miesięcy na
60 miesięcy.

Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z
jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu Izba za zasadne uważa powołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Gliwicach
wyrażonego w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż „Formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył powierzyć realizację
zamówienia.

Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy zanim zamawiający podejmie
decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie
ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp, z którego
można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego („w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących złożonych ofert”) trzeba podkreślić – zgodnie z ugruntowanym i
jednolitym orzecznictwem Izby - iż skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem
stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone nieścisłości mają skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Inne rozumienie
komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 Pzp i
prowadzić by mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest
najkorzystniejsza.

W przekonaniu Izby – wbrew twierdzeniom zamawiającego – art. 87 ust. 1 Pzp nie stanowi
bezwzględnego zakazu ingerowania przez zamawiającego w treść oferty wykonawcy.
Granice dopuszczalnej ingerencji zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący
zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym kontekście wymaga
komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i
rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią siwz, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do
zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz. Powołany przepis ma charakter wyjątku od
zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni siwz (art. 82 ust. 3 Pzp).
Jednakże z żadnego przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp,
nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnień treści oferty,
jak również zakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak
zostało wskazane przez Izbę w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09)
„zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o
których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej
treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych
zmian w jej treści” (tak też wyroki KIO z dnia 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11).

Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który
złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych
omyłek, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty –
nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień
publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).
Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”

Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż
przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie
okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty z siwz ma charakter
omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Nie jest sporny zakres niezgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz. Strony różnią się
co do oceny, czy została przez odwołującego popełniona „inna omyłka”, o której mowa w art. 87
ust. 1 pkt 2 Pzp oraz czy jej poprawienie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.
Izba wyraża pogląd, iż przesłanki zastosowania powołanego przepisu w odniesieniu do oferty
odwołującego zostały spełnione.

Zdaniem Izby w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność treści oferty odwołującego z
treścią siwz w zakresie oferowanego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe (36 miesięcy
zamiast minimum 60 miesięcy) stanowi niezgodność z siwz, którą należy zakwalifikować jako
„inną omyłkę” określoną w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iż celem wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę
zgodną z siwz. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu
ofertowym, w którym zadeklarował realizacją zamówienia zgodnie z siwz. Trudno byłoby w
świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za racjonalne działanie wykonawcy polegające
na świadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści siwz. Stąd nie sposób
zgodzić się z poglądem zamawiającego, zgodnie z którym określenie
trzydziestosześciomiesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe musiało
stanowić przejaw świadomego działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania
zamówienia w sposób odmienny aniżeli wymagany w siwz, które nie może być rozpatrywane
w kategorii omyłki. W niniejszej sprawie nieprawidłowy okres gwarancji jest jedyną
niezgodnością w treści oferty z treścią siwz, którą zamawiający w pierwszej kolejności
zobowiązany był wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Trudno wyobrazić sobie sytuację, iż
wykonawca świadomie w zakresie dotyczącym okresu gwarancji, składa oświadczenie woli
niezgodne z treścią siwz. Tym samym zamawiający powinien powziąć wątpliwość, co do
rzeczywistych intencji wykonawcy i wystąpić w tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

W związku z określeniem w siwz wymaganego okresu gwarancji na minimum 60 miesięcy w
toku wyjaśnień zamawiający zostałby przez odwołującego poinformowany, czy istotnie, jego
zamiarem było zaoferowanie okresu gwarancji na oznakowanie pionowe – 36 miesięcy, a
jeśli nie – jaki okres gwarancji chciał zaoferować. Jak wynika z treści odwołania intencją
odwołującego było zaoferowanie w kwestionowanym zakresie okresu gwarancji zgodnego z
siwz tj. 60 miesięcy.

Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy w realiach sprawy poprawa stwierdzonej omyłki
powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.

Izba wyraża pogląd, iż w rozpatrywanym stanie faktycznym stwierdzoną niezgodność treści
oferty z treścią siwz należało ocenić jako nieistotną. Pojęcie „istotności zmian treści oferty”, o
którym mowa we wskazanym przepisie, trzeba analizować uwzględniając całokształt
okoliczności sprawy. Okres gwarancji jest niewątpliwie ważnym, lecz jednym z wielu elementów
zobowiązania wykonawcy, na które składa się także m.in. wynagrodzenie, termin realizacji
zamówienia, termin usunięcia wad czy zakres przedmiotowy (wszystkie powołane elementy
stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy – ofertę). Zatem dla oceny istotności zmiany
oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie czynniki takie jak
zakres zmiany w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany w stosunku do całokształtu oferty
obejmuje w niniejszej sprawie jej niewielki wycinek. Zatem poprawkę dotyczącą okresu
gwarancji na oznakowanie pionowe uznać należało za nieistotną, bowiem dotyczy tylko
jednego z trzech określonych odrębnie przez zamawiającego dla robót budowlanych (minimum
60 miesięcy), oznakowania pionowego (minimum 60 miesięcy) oraz oznakowania poziomego
grubowarstwowego (minimum 36 miesięcy), okresów gwarancji.

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się
w nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc
normę o charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego
przypadku polega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1064/11). Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego
duże przedsięwzięcie - robotę budowlaną polegającą na przebudowie ulicy Raciborskiej oraz
budowie miejskiej sieci szerokopasmowej w ciągu ulicy Raciborskiej w Rybniku poprawienie
niezgodności oferty z siwz postulowane w odwołaniu uznać należy za mało istotne, tak w
aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i
kosztowym.

Odwołujący na poparcie tezy, iż poprawienie omyłki co do okresu gwarancji nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty powoływał fakt, iż okres gwarancji nie podlegał ocenie w
kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby okoliczność ta pozostaje irrelewantna z punktu widzenia
dopuszczalności dokonania przedmiotowej poprawki. Ocenie podlega, czy poprawa
niezgodności oferty z treścią siwz skutkować będzie istotnymi zmianami treści oferty, a nie
pozycją oferty w rankingu (zmianą wyniku postępowania).
Odnosząc się do przedłożonych na rozprawie przez odwołującego dwóch specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z postępowań prowadzonych przez zamawiającego na
przebudowę ulicy Podmiejskiej oraz budowę łącznika uli Tkoczów – Małachowskiego (w
powoływanych postępowaniach odwołujący złożył oferty), w których okres gwarancji na
oznakowanie pionowe ustalony został przez zamawiającego na 36 miesięcy, co miałoby
stanowić powód podania omyłkowo także 36 okresu gwarancji na oznakowanie pionowe w
niniejszej sprawie, trzeba zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, iż w każdym
postępowaniu, zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoje
oczekiwania, które wykonawcy zobowiązani są uwzględniać składając ofertę. Zatem
wskazanie w innych postępowaniach 36 miesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie
pionowe nie usprawiedliwia złożenia oferty niezgodnej z treścią siwz w przedmiotowym
postępowaniu.

Konkludując Izba uznała, iż odwołujący zasadnie zakwestionował odrzucenie jego
oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, a w konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający zobowiązany był do
poprawienia omyłki w zakresie okresu gwarancji na oznakowanie pionowe, zatem wskazane
w odwołaniu uchybienia przepisom ustawy potwierdziły się. Wymaga zaakcentowania, iż
każdorazowo, gdy zamawiający niezasadnie dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy narusza
wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji. W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:


..........................................