KIO 1820/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2106/10 KIO/KU 47/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1820/11
WYROK
z dnia 6 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę Parsons
Brinckerhoff Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Elektrownię Ostrołęka S.A. ul. Elektryczna 5, 07-410 Ostrołęka,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Ogłoszenia o zamówieniu, poprzez usunięcie z treści pkt. III.2.3) ppkt. 1.1 oraz ppkt.
1.2 wyrażenia „wybudowanego na obszarze państw objętych Porozumieniem w
sprawie zamówień rządowych (GPA)”, odnoszącego się zarówno opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim personelem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również obejmującego swym
zakresem dokumenty potwierdzające spełnienie ww. warunków udziału w
postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię Ostrołęka S.A. ul. Elektryczna 5, 07-410
Ostrołęka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Parsons
Brinckerhoff Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Elektrownię Ostrołęka S.A. ul. Elektryczna 5, 07-410 Ostrołęka na
rzecz Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………..………
Sygn. akt: KIO 1820/11
U z a s a d n i e n i e
Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka (dalej: „zamawiający”)
- prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji p.n. „Budowa Elektrowni
Ostrołęka o mocy ok. 1000 MW".
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 sierpnia 2011 r. pod numerem: 2011/S 155-258562
(Dz.U./S S155, 13/08/2011, 258562-2011-PL).
W dniu 23 sierpnia 2011 r. Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. ul. Sienna 64, 00 - 825
Warszawa (dalej: „Parsons Brinckerhoff” lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
dokonanego przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zawartego w Sekcji III.2.3 ppkt 1.1) oraz ppkt 1.2) ogłoszenia o
zamówieniu. Opisanej czynności zamawiającego zarzucał:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który nie zapewnia
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy poprzez określenie sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie związany z przedmiotem
zamówienia oraz nie proporcjonalny z przedmiotem zamówienia;
3. naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt. 3 i 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem o
dokumentach” poprzez żądanie wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób w
zakresie szerszym niż niezbędny do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zawartego w Sekcji III.2.3 ppkt 1.1) oraz ppkt 1.2) ogłoszenia o
zamówieniu poprzez wykreślenie w obu tych podpunktach słów: „wybudowanego na
obszarze państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA)",
zwanego dalej: „Porozumieniem GPA”;
2. zmiany w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, uwzględniającej żądanie określone w punkcie 1).
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że wskazany w Sekcji III.2.3) ppkt 1.1) i
1.2) ogłoszenia o zamówieniu, sposób opis oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest niezgodny z przepisami ustawy, ponieważ uniemożliwia udział w
postępowaniu podmiotom, które - jak odwołujący - spełniają warunki udziału w postępowaniu
określone w art. 22 ustawy. Tym samym działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ustawy.
Podkreślał, że wymóg, aby wykonawcy posiadali odpowiednie, określone w Sekcji
III.2.3) ppkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu, doświadczenie z ograniczeniem tego
doświadczenia wyłącznie do bloków wybudowanych na obszarze państw objętych
Porozumieniem GPA jest nadmierny i w żaden sposób nie uzasadniony merytorycznie.
Podobnie w przypadku wymogu określonego w Sekcji III.2.3) ppkt. 1.2 ogłoszenia o
zamówieniu, dotyczącego doświadczenia osób mających uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. Również w tym przypadku, zdaniem odwołującego, nie ma żadnych
racjonalnych przesłanek, by wymagane doświadczenie tych osób „przy realizacji co najmniej
jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na
parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego
do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat', miało zostać zdobyte wyłącznie w odniesieniu do
bloków wybudowanych na obszarze państw objętych Porozumieniem GPA.
Odwołujący zwracał uwagę, że nie można rozgraniczać specyfiki budowy bloków w
elektrowniach węglowych zlokalizowanych na obszarze państw objętych Porozumieniem
GPA od specyfiki budowy takich bloków w elektrowniach zlokalizowanych poza obszarem
państw objętych Porozumieniem GPA. Jeżeli istnieją jakiekolwiek różnice technologiczne czy
proceduralne związane czy to z budową takich obiektów, czy to z pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu dla takich inwestycji, to z całą pewnością nie są one determinowane
przynależnością do tzw. obszaru GPA. Porozumienie GPA w żaden sposób nie dotyczy ani
samej technologii budowania bloków energetycznych w elektrowniach węglowych, ani też
uwarunkowań proceduralnych związanych z tym procesem szeroko pojętym, obejmującym
również pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Z tego względu Porozumienie GPA w żaden
sposób nie wpływa ani na zakres czynności, ani też na sposób pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu, czyli czynności, które obejmuje przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wskazywał, że jeżeli mówić o jakichkolwiek różnicach w pełnieniu funkcji
Inżyniera Kontraktu dla inwestycji związanych, ogólnie rzecz biorąc, z budową elektrowni
węglowych, czy też z budową bloków energetycznych o określonych parametrach w
elektrowni węglowej, to różnice takie dotyczyć mogą przede wszystkim cech specyficznych
wynikających z lokalnego prawa, w tym w szczególności prawa budowlanego, które to prawo
nie jest zunifikowane w ramach Porozumienia GPA.
Odwołujący wyjaśniał, że jedynym celem Porozumienia GPA jest zapewnienie
równego dostępu do rynku zamówień publicznych w tych krajach. Porozumienie GPA przy
tym nie powoduje nawet ujednolicenia przepisów dotyczących zamówień publicznych, a co
dopiero przepisów prawa budowlanego, czy administracyjnego, związanych w jakikolwiek
sposób z budową elektrowni węglowych, bądź pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Nie
może być więc mowy o tym, że przynależność do Porozumienia GPA prowadzi do
jakichkolwiek podobieństw procesów związanych z przeprowadzeniem procesu
inwestycyjnego dotyczącego budowy elektrowni węglowej (podobnie zresztą jak i innych
procesów inwestycyjnych). Co więcej - z całą pewnością pomiędzy poszczególnymi krajami
wchodzącymi w skład Porozumienia GPA (np. Niemcy i Tajwan) istnieją w tym zakresie o
wiele większe różnice prawne czy instytucjonalne niż pomiędzy np. Stanami Zjednoczonymi
czy Kanadą (członkowie Porozumienia GPA) a Australią (poza GPA).
W związku z powyższym w opinii odwołującego sama przynależność danych państw
do Porozumienia GPA nie powoduje, że jakiekolwiek inwestycje realizowane w tych krajach
można sprowadzić do „wspólnego mianownika" - czy to technologicznego, czy
proceduralnego. Tym bardziej nie można mówić o tym, że pomiędzy inwestycjami
realizowanymi na terenie państw należących do Porozumienia GPA, a inwestycjami poza
tym obszarem z założenia występują jakieś różnice. Te bowiem, jeżeli w występują, wynikają
z czynników nie mających żadnego związku z Porozumieniem GPA.
Odwołujący podnosił, że w krajach należących do Porozumienia GPA nie ma
żadnych specyficznych standardów technicznych ani kontraktowych. Wskazywał
przykładowo, że w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem, w Stanach
Zjednoczonych stosuje się standard amerykański, zaś w Wielkiej Brytanii standard MF1,
opracowany przez Institution of Mechanical Engineering (podobny do FIDIC). Oba te
standardy w znaczący sposób od siebie odbiegają. Podobnie - w większości przypadków
krajów pozaeuropejskich (a więc krajów poza Porozumieniem GPA), w tym na Bliskim
Wschodzie, stosuje się standard kontraktów typu FIDIC, tak samo jak w Polsce (członek
GPA). Porozumienie GPA nie ma w tej materii żadnego zastosowania. Podobnie sytuacja
ma miejsce jeżeli chodzi o standardy techniczne. Są one do siebie podobne w różnych
krajach (bez względu na to, czy w ramach GPA, czy poza GPA), natomiast specyficzne
cechy tych standardów wynikają z lokalnego prawa, w tym prawa budowlanego,
pozostającego poza regulacjami GPA. Odwołujący wyjaśniał, że z tych przyczyn, fakt
zrealizowania zamówienia związanego z budową elektrowni węglowej (czy też pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu dla takiej inwestycji) na terenie kraju będącego członkiem
Porozumienia GPA nie ma sam w sobie żadnej „wartości dodanej" względem realizacji
takiego samego zamówienia na obszarze kraju nie należącego do Porozumienia GPA.
W dniu 23 sierpnia 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
W dniu 5 września 2011 r. zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na
odwołanie w treści którego wskazał, że podtrzymuje decyzję o umieszczeniu w ogłoszeniu o
zamówieniu zakwestionowanych przez odwołującego zapisów. W związku z powyższym
wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu pisma podnosił, że Inżynier Kontrakt ma być głównym podmiotem
doradczym oraz przedstawicielem zamawiającego odpowiedzialnym za prawidłowe
przeprowadzenie całego procesu inwestycyjnego. Wskazywał, że punktem granicznym
rozdzielającym proces inwestycyjny na dwa zasadnicze etapy, a co za tym idzie dwie
zasadnicze sfery obowiązków Inżyniera Kontraktu, jest zawarcie kontraktu na realizację
inwestycji. Inżynier Kontraktu odpowiedzialny będzie w pierwszym etapie za: doradztwo w
zakresie prawidłowego przygotowania inwestycji i zgodnego z prawem zamówień publicznych
wyboru jej wykonawcy oraz w drugim etapie sprawowanie w imieniu zamawiającego kontroli
nad prawidłowym przebiegiem inwestycji.
W ocenie zamawiającego nie jest właściwe stanowisko, wynikające z treści odwołania,
że rola Inżyniera Kontraktu ograniczona jest jedynie do funkcji technicznych. Niezwykle istotna
dla zamawiającego jest rola Inżyniera Kontraktu w procesie wyboru realizatora budowy
nowego bloku energetycznego. Podnosił, że dane odnośnie zakresu obowiązków Inżyniera
Kontraktu znajdują odzwierciedlenie w sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Podkreślał, że zakres obowiązków wykonawcy potwierdza także Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia („siwz"), która w trybie przetargu ograniczonego będzie udostępniana
tylko wykonawcom dopuszczonym do udziału w przetargu. W siwz zamawiający opisał
szczegółowo zadania Inżyniera Kontraktu, do których należy m.in.:
Etap I - okres przygotowania Inwestycji liczony od daty zawarcia Umowy przez Strony do daty
zawarcia przez Zamawiającego Kontraktu z realizatorem, w ramach tego etapu Inżynier
Kontraktu jest m.in. zobowiązany do uczestniczenia w procedurze wyboru Realizatora budowy
nowego bloku, prowadzenia negocjacji z wykonawcami w ramach trybu negocjacje z
ogłoszeniem oraz udział w opracowaniu siwz będącej podstawą do złożenia ofert, a także
udział w ewaluacji złożonych ofert.
Etap II - okres realizacji Inwestycji, w tym m.in. administrowanie Kontraktem na budowę Bloku
polegające na kierowaniu całością Inwestycji, koordynowaniu oraz nadzorowaniu całości
Inwestycji, co wiąże się z uczestnictwem we wszystkich działaniach dotyczących zarządzania
procesem budowy Bloku, oraz jego nadzorowania w fazie realizacji, kontrola realizacji
Programu Zapewnienia i Kontroli Jakości dla budowy Bloku przez realizatora,
przeprowadzenie wszystkich czynności związanych z oceną inżynierską rozwiązań
technicznych budowy Bloku oraz z możliwością i kompletnością wykonania, powołanie grupy
branżowych Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego oraz sprawowanie nadzoru z zachowaniem
podwyższonej staranności nad realizacją budowy Bloku przez realizatora zgodnie z warunkami
decyzji o pozwoleniu na budowę i wymogami Ustawy - Prawo budowlane oraz zgodnie z
obowiązującymi w Polsce przepisami prawa i normami technicznymi; pracami grupy
Inspektorów Nadzoru kierować powinien wykonawca
Etap III- okres po zakończeniu realizacji Inwestycji, tj. okres gwarancji jakości i rękojmi
udzielony przez realizatora na wybudowany Blok plus jeden miesiąc na zakończenie
wszystkich prac wynikających z Umowy.
Z powyższego zamawiający wywodził, że wykonawca usługi Inżyniera Kontraktu ma
być w pierwszej kolejności odpowiedzialny za doradztwo przy przeprowadzeniu procedury
udzielania zamówienia publicznego (procedury wyboru wykonawcy inwestycji). Wobec tego
zamawiający oczekuje, by Inżynier Kontraktu posiadał doświadczenie możliwie najbardziej
odpowiadające realiom, w których procedura udzielania zamówienia publicznego będzie
prowadzona. Z punktu widzenia zamawiającego, najkorzystniejszym byłby warunek który
należałoby postawić wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w postaci
posiadania przez wykonawcę doświadczenia w prowadzeniu procedur udzielania zamówień
publicznych zgodnie z prawem polskim. Zamawiający stał na stanowisku, że warunek taki
byłby związany z przedmiotem zamówienia, byłby do przedmiotu zamówienia proporcjonalny i
nie stanowiłby naruszenia uczciwej konkurencji. Jednak takie podejście prowadziłoby do
faktycznego ograniczenia liczby wykonawców, które mogłyby ubiegać się o udzielenie
zamówienia. W ocenie zamawiającego wynika to jednak nie z dyskryminacyjnego charakteru
warunku ale z niewielkiej liczby zrealizowanych w Polsce inwestycji polegających na budowie
bloków energetycznych o mocy 400 MWe, przy których świadczona była usługa Inżyniera
Kontraktu. Zamawiający wskazywał, że był zainteresowany, aby w postępowaniu uczestniczyła
duża liczba wykonawców właśnie ze względu na większą konkurencyjność takiego
postępowania. Z uwagi na przedstawione wyżej okoliczności (tj. niewielką liczbę krajowych
inwestycji), zamawiający musiał zatem szukać kompromisu pomiędzy złagodzeniem warunków
dotyczących doświadczenia (poprzez poszerzenie zakresu terytorialnego dla lokalizacji zadań
referencyjnych), a takim ich ukształtowaniem, by wykonawcy spełniający warunki posiadali
doświadczenie choćby w minimalnym stopniu odpowiadające realiom, w którym będą
następnie wykonywali zamówienie. Wyjaśniał, że procedury udzielania zamówień publicznych
w Polsce podlegają postanowieniom GPA, które w znacznym stopniu wpłynęło na
ukształtowanie takich procedur w prawie Unii Europejskiej. Zatem za rozwiązanie spełniające
uzasadnione oczekiwania zamawiającego zostało uznane ukształtowanie warunku co do
doświadczenia wykonawców, tak jak określono w ogłoszeniu, a więc wymagające od
wykonawców co najmniej doświadczenia w obsłudze realizacji inwestycji według nadrzędnych
regulacji, którym odpowiada prawo polskie, tj. według standardów zawartych w GPA. Podnosił,
że regulacje GPA stworzyły w państwach będących jego stronami w znacznym stopniu
ujednolicony system procedowania w sprawie zamówień publicznych. Zdaniem
zamawiającego podmiot posiadający doświadczenie, zdobyte w związku z udzielaniem
zamówień publicznych na terytorium państw-stron GPA, daje wyższą rękojmię znajomości i
prawidłowego stosowania powyższych regulacji. Skoro zaś polskie przepisy dotyczące
udzielania zamówień są zbieżne z przytoczonymi rozwiązaniami, to doświadczony w
powyższym zakresie wykonawca daje wyższą rękojmię - niż wykonawca nie posiadający
doświadczenia zdobytego w tych państwach - prowadzenia postępowania zgodnie z
obowiązującym prawem. Można bowiem oczekiwać, że wykonawca spełniający warunek
określony w ogłoszeniu będzie, już jako Inżynier Kontraktu, trafniej wskazywał na działania lub
zaniechania zamawiającego, które mogą zostać uznane za naruszające obowiązujące prawo,
oraz że znane mu będą (co najmniej generalne) rozwiązania odnoście do dokumentacji
postępowań, sposobów wyznaczania kryteriów oceny ofert, transparentności i uczciwości
postępowań oraz innych wynikających z GPA i praw zgodnych z GPA. Ponadto zamawiający
wyjaśniał, że warunek doświadczenia zdobytego w kraju GPA nie jest obojętny z technicznego
punktu widzenia. Doświadczenie wykonawcy zdobyte w „krajach GPA" jest oczywiście przede
wszystkim istotne z punktu widzenia prawidłowego i sprawnego przeprowadzenia
podstawowego etapu procesu inwestycyjnego, tj. etapu udzielenia zamówienia - wyboru
realizatora inwestycji. Nie bez znaczenia jest fakt, że państwa-strony GPA zaliczane są co do
zasady do państw wysoko rozwiniętych o wysokiej kulturze technologicznej. Ma to
niebagatelne znaczenie w drugiej fazie działania Inżyniera Kontraktu, tj. w fazie budowy bloku.
Fakt, że Inżynier Kontraktu uczestniczył w budowie bloku energetycznego na terenie państwa
objętego porozumieniem GPA daje zamawiającemu pewność, ze zespół Inżyniera Kontraktu
składa się z osób zaznajomionych i stosujących najnowsze dostępne technologie.
Zabezpiecza to interesy zamawiającego przed podmiotami nie dającymi rękojmi należytego
wykonania zamówienia, np. takimi, które świadczyły usługi Inżyniera Kontraktu w krajach o
zdecydowanie niższym poziomie technicznym, gdzie nie jest np. wymagane stosowanie
skomplikowanych procedur kontroli jakości na każdym etapie realizacji inwestycji.
Zamawiający nie może zatem uznać za wystarczające doświadczenie nabyte przez Inżyniera
Kontraktu gdziekolwiek na świecie, gdyż nie daje to zamawiającemu wystarczająco
uzasadnionej gwarancji, że usługa objęta przedmiotem zamówienia będzie wykonywana w
sposób należyty. Zamawiający ma prawo oczekiwać doświadczenia odpowiadającego co
najmniej realiom regionu gospodarczego, w którym realizowana będzie inwestycja i
postawiony w ogłoszeniu warunek - uzasadniony głównie aspektem formalno-prawnym - czyni
temu w opinii zamawiającego zadość.
Kolejno zamawiający odniósł się do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp wskazując na jego
bezzasadność, ponieważ określenie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji ani zasady równego
traktowania wykonawców. Określone przez zamawiającego warunki ubiegania się o udzielenie
zamówienia nie naruszają zasad uczciwej konkurencji. Podnosił, że skoro ustawa dopuszcza
określenie jako warunku ubiegania się o udzielenie zamówienia wykazanie odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę, to zamawiający - zachowując zasadę
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia - może wskazać poziom doświadczenia, który
zapewni gwarancję należytego wykonania danego zamówienia (albo co najmniej da możliwie
dużą pewność, że zamówienie zostanie wykonane należycie). Zdaniem zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu, zamawiający ukształtował warunki ubiegania się o udzielenie
zamówienie w sposób sprzyjający konkurencyjności w stosunku do poziomu, którego mógłby
zgodnie z prawem wymagać.
Na końcu pisma zamawiający zawarł polemikę w kwestii zasadności zarzut naruszenia
przepisów art. 25 ust. 1 ustawy w związku z § 1 pkt. 3 i 6 rozporządzenia o dokumentach.
Wyjaśniał, że niezrozumiałe jest, dlaczego odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie
przepisów ww. rozporządzenia, ponieważ zamawiający nie żąda żadnych dodatkowych
dokumentów niż te, które są wskazane w niniejszym rozporządzeniu. Ponadto nadmienił, że
zamawiający jako zamawiający sektorowy, na podstawie art. 138c ust. 2 ustawy nie jest
związany podstawowym katalogiem dokumentów i oprócz lub w zastępstwie dokumentów
określonych w powyższym rozporządzeniu, może żądać złożenia w ofercie innych
dokumentów. Stanowisko takie znalazło potwierdzenie np. w uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KU 47/11). Podstawowym wyznacznikiem
wówczas jest ich niezbędność do właściwej oceny możliwości wykonawczych uczestników
postępowania przy jednoczesnym zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W Sekcji II.1.5) – Krótki opis przedmiotu zmówienia lub zakupu – ogłoszenia o
zamówieniu zamawiający sprecyzował, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie na
rzecz Zamawiającego usług Inżyniera Kontraktu podczas realizacji przez odrębny podmiot
inwestycji pod nazwą „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW:. Inżynier
Kontraktu będzie przedstawicielem Zamawiającego upoważnionym do podejmowania w
imieniu i na rzecz Zamawiającego działań związanych z przygotowaniem i realizacją wyżej
wymienionych inwestycji oraz do wspierania Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji
organizacyjnych, technicznych i ekonomicznych, w zakresie opisanym w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W sekcji III.2.3) - Zdolność techniczna - ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający
podał: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj.:
1.1) wykażą się należytym wykonaniem przynajmniej jednej usługi w charakterze
Inżyniera Kontraktu, w skład której wchodziło wykonanie przez Wykonawcę obsługi
technicznej i formalno-prawnej w całym procesie realizacji projektu inwestycyjnego
polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co
najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, wybudowanego na obszarze państw objętych
Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA), przekazanego do eksploatacji w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie.
1.2) wykażą, że dysponują co najmniej niżej wymienionymi osobami, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi wymagane doświadczenie i
kwalifikacje, to jest:
a) Kierownik Projektu, posiadający wykształcenie wyższe techniczne (mechaniczne,
energetyczne lub elektryczne),
b) Osoba z aktualnymi uprawnieniami do kierowania budową lub robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
c) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
d) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności architektonicznej bez ograniczeń,
e) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń,
f) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń,
g) Osoba z doświadczeniem przy rozruchu oraz eksploatacji bloku energetycznego
odpowiadającego wymaganiom określonym w ppkt. 1.1) powyżej,
h) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu kotła,
i) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu
turbozespołu,
j) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu
urządzeń elektrycznych,
k) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu
urządzeń AKPiA.
Każda z wyżej wymienionych osób musi posiadać doświadczenie przy realizacji co
najmniej jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego
na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej,
wybudowanego na obszarze państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień
rządowych (GPA), przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
działalności jest krótszy, to w tym okresie".
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania spełniania ww.
warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał przedłożenia następujących
dokumentów: „Wykazu wykonanych przez wykonawcę usług” oraz „Wykazu osób, które będą
uczestniczyły w wykonaniu zamówienia”.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów uniemożliwiają odwołującemu wzięcie
udziału w postępowaniu oraz ewentualne uzyskania zamówienia.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2) i 3) Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wobec braku uregulowań w zakresie pojęcia "niezbędne", przyjąć należy, w ślad za
stanowiskiem doktryny i dorobkiem orzecznictwa, że określenie warunków udziału w
postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania,
zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych. Warunki udziału w
postępowaniu są konkretyzowane w indywidualnych uwarunkowaniach danego
postępowania i winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości,
charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi zamówienia.
Izba uznała, wymagania zamawiającego dotyczące opisu sposobu dokonania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, za
nadmierne do przedmiotu zamówienia i utrudniające uczciwą konkurencję. W ocenie Izby
powiązanie przez zamawiającego wymagań zawartych w sekcji III.2.3) ppkt 1.1) i ppkt. 1.2)
ogłoszenia o zamówieniu, z Porozumieniem GPA nie jest w żaden sposób uzasadnione
merytorycznie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia ujętego w sekcji III 2.3 ppkt. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu.
Niespornym jest, że Inżynier Kontraktu będzie przedstawicielem zamawiającego
upoważnionym do podejmowania w imieniu i na rzecz zamawiającego działań związanych z
przygotowaniem i realizacją wyżej wymienionych inwestycji oraz do wspierania
Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji organizacyjnych, technicznych i ekonomicznych.
W związku z powyższym zamawiający w sekcji III.2.3) ppkt. 1.1 ogłoszenia o zamówieniu,
sprecyzował, że wykonawcy winni się wykażą się należytym wykonaniem przynajmniej
jednej usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu, w skład której wchodziło wykonanie przez
wykonawcę obsługi technicznej i formalno-prawnej w całym procesie realizacji projektu
inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne
o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, wybudowanego na obszarze państw
objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA), przekazanego do
eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym
okresie.
Zamawiający uzasadniając wprowadzenie do ww. warunku udziału w postępowaniu
wymagania odnoszącego się do Porozumienia GPA wskazywał, że miało to na celu przede
wszystkim wyłonienie wykonawcy, który posiada doświadczenie w działaniu w określonych
realiach gospodarczych, ekonomicznych oraz technicznych. Wyjaśniał powiązanie warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w sekcji III.2.3) ppkt.1.1) ogłoszenia o zamówieniu z
Porozumieniem GPA podnosząc, że wykonawca usługi Inżyniera Kontraktu ma być w
pierwszej kolejności odpowiedzialny za doradztwo przy przeprowadzeniu procedury udzielania
zamówienia publicznego (procedury wyboru wykonawcy inwestycji). Wobec tego, że procedury
udzielania zamówień publicznych w Polsce podlegają postanowieniom Porozumienia GPA,
zamawiający oczekiwał, by Inżynier Kontraktu posiadał doświadczenie możliwie najbardziej
odpowiadające realiom, w których procedura udzielania zamówienia publicznego będzie
prowadzona.
W ocenie Izby, z powołanych powyżej punktów ogłoszenia o zamówieniu nie sposób
wywieść, że wykonawca pełniący funkcję Inżynier Kontraktu w ramach prawidłowego
wypełnienia swoich obowiązków będzie zobligowany do uczestniczenia w procedurze wyboru
realizatora budowy nowego bloku, wyłanianego w trybie przepisów Pzp. Tym samym
stanowisko i wymagania zamawiającego w tym zakresie należy uznać za nieuzasadnione.
Zgodzić się należy z odwołującym, który odnosząc się do argumentacji prezentowane
przez zamawiającego podczas rozprawy podnosił, że z samego charakteru funkcji Inżyniera
Kontraktu nie wynika zobowiązanie prowadzenia procedury wyłaniania wykonawcy
realizującego inwestycję i jest to zależne od wymagań zamawiającego w konkretnym
przypadku. Z treści ogłoszenia o zamówieniu, (sekcja III.2.3 ppkt. 1.1) wynika jedynie, że
zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w zakresie obsługi
technicznej i formalnoprawnej, co nie jest tożsamym z przeprowadzeniem procedury w trybie
Pzp, mającej na celu wyłonienia odpowiedniego wykonawcy.
Zdaniem Izby nie można pominąć faktu, że podana w treści odpowiedzi na odwołanie
informacja wskazująca na tego rodzaju obowiązek została zawarta dopiero w treści siwz,
która jak sam przyznał zamawiający, na obecnym etapie nie jest dostępna wykonawcom.
Ponadto, z treści siwz w przedmiotowej kwestii (str. 4 odpowiedzi na odwołanie) wynika
jasno, że zamawiający określił obowiązki Inżyniera Kontraktu w ten sposób, że będzie on
zobowiązany do uczestniczenia w procedurze wyboru realizatora budowy nowego bloku,
prowadzenia negocjacji oraz udziału w opracowaniu siwz, a także udziału w ewaluacji
złożonych ofert. Tym samym z ww. zapisów nie wynika wprost, aby Inżynier Kontraktu był
zobowiązany do przeprowadzenia samodzielnie procedury wyłonienia wykonawcy w trybie
Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że oczekiwania zamawiającego w stosunku do
zadań w ramach pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, w zakresie wyłonienia wykonawcy
realizującego inwestycję w trybie przepisów Pzp, nie znajdują odzwierciedlenia w treści
ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym nie można uznać, za prawidłową argumentacji
zamawiającego, którą posługiwał się w celu uzasadnienia sformułowania warunku udziału w
postępowaniu w omawiany powyżej sposób.
Zgodzić się należy z odwołującym, który w treści odwołania podkreślał, że specyfika
budowy bloków w elektrowniach węglowych nie jest determinowana materią treścią
Porozumienia GPA. Jeżeli istnieją jakiekolwiek różnice technologiczne czy proceduralne
związane czy to z budową takich obiektów, czy to z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu
dla takich inwestycji, to z całą pewnością nie są one determinowane przynależnością do tzw.
obszaru GPA. Porozumienie GPA w żaden sposób nie dotyczy ani samej technologii
budowania bloków energetycznych w elektrowniach węglowych, ani też uwarunkowań
proceduralnych związanych z tym procesem szeroko pojętym, obejmującym również
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Wobec tego Porozumienie GPA w żaden sposób nie
wpływa ani na zakres czynności, ani też na sposób pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu,
czyli czynności, które obejmuje przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wyjaśniał, że jeżeli
można mówić o jakichkolwiek różnicach w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla inwestycji
związanych, ogólnie rzecz biorąc, z budową elektrowni węglowych, czy też z budową bloków
energetycznych o określonych parametrach w elektrowni węglowej, to różnice takie dotyczyć
mogą przede wszystkim cech specyficznych wynikających z lokalnego prawa, w tym w
szczególności prawa budowlanego, które to prawo nie jest zunifikowane w ramach
Porozumienia GPA.
Podsumowując niniejsze rozważania Izba stwierdziła, że różnicowanie doświadczenia
wykonawców w oparciu o Porozumienie GPA jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy.
Następnie Izba odniosła się do warunku udziału w postępowaniu ujętego w sekcji III
2.3 ppkt. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu.
Nie budzącym wątpliwości jest, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał
aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował osobami które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi określone doświadczenie i
kwalifikacje (tj.: Kierownik Projektu, posiadający wykształcenie wyższe techniczne
(mechaniczne, energetyczne lub elektryczne), Osoba z aktualnymi uprawnieniami do
kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, Osoba z
aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru inwestorskiego w
specjalności architektonicznej bez ograniczeń, Osoba z aktualnymi uprawnieniami
budowlanymi do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i
kanalizacyjnych bez ograniczeń, Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do
wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, Osoba z doświadczeniem
przy rozruchu oraz eksploatacji bloku energetycznego odpowiadającego wymaganiom
określonym w ppkt. 1.1) powyżej, Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru
inwestorskiego w zakresie montażu kotła, Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru
inwestorskiego w zakresie montażu turbozespołu, Osoba z doświadczeniem w realizacji
nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń elektrycznych, Osoba z
doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń AKPiA.),
Zgodnie z treścią ogłoszenia każda z wyżej wymienionych osób winna posiadać
doświadczenie przy realizacji co najmniej jednego projektu inwestycyjnego polegającego na
budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w
elektrowni węglowej, wybudowanego na obszarze państw objętych Porozumieniem GPA,
przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest
krótszy, to w tym okresie.
Izba stwierdziła, że zamawiający również w tym zakresie w żaden sposób nie
uzasadnił swoich wymagań, jego twierdzenia w tym zakresie należy potraktować jako
gołosłowne i nieuzasadnione.
Za chybiony należy uznać pogląd zamawiającego, który kierując się przekonaniem, że
państwa objęte obszarem Porozumienia GPA zaliczane są co do zasady do państw wysoko
rozwiniętych, zawęził miejsce zdobycia doświadczenia przez osoby, które mają brać udział w
realizacji przedmiotu zamówienia, wyłącznie do krajów objętych Porozumieniem GPA. W tej
materii za przekonywujący należy uznać m. in. przykład Australii podany przez
odwołującego, która leży poza obszarem państw objętych obszarem Porozumienia GPA, a
bez wątpienia należy do państw o wysokiej kulturze technologicznej gdzie obowiązują
specjalistyczne procedury i wysokie standardy jakościowe. Wobec tego doświadczenie
wymagane przez zamawiającego zdobyte w tego rodzaju państwach należy uznać za
porównywalne i wystarczające w celu spełnienia ww. warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje
zamawiającemu przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców.
Podkreślić należy, że zasady te winny być respektowane przez zamawiającego na każdym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem zamawiający winien w taki sposób
dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich
powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia
udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania. Działanie przeciwne, nie
tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem
zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość
uzyskania korzystniejszej oferty. Izba zważyła, że zamawiający nie wykazał, że warunek
udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia jest adekwatny do przedmiotu
zamówienia i pozostawał w stosunku do niego w odpowiedniej proporcji. Dyspozycja art. 22
ust. 4 Pzp jest spełniona wtedy, gdy ograniczenie kręgu wykonawców mogących wziąć
udział w postępowaniu znajduje uzasadnienie. Działanie przeciwne narusza zasady art. 7
ust. 1 ustawy. Tożsamy pogląd został wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z
dnia z dnia 13 października 2010 r. o sygn. akt KIO 2106/10.
Reasumując, stwierdzić należy, że warunek określony w sekcji III.2.3 ppkt. 1.2) jest
nadmierny i w omawianym kształcie nieuzasadniony. Tym samym jego treść stanowi
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Natomiast zarzut odwołania dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1
ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt. 3 i 6 rozporządzenia o dokumentach, poprzez żądanie
wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób w zakresie szerszym niż niezbędny do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednimi
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest jedynie pochodny w odniesieniu do
wcześniej omawianych zarzutów.
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała za zasadne
nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, poprzez
usunięcie z treści pkt. III.2.3) ppkt. 1.1 oraz ppkt. 1.2 wyrażenia „wybudowanego na obszarze
państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA)”, odnoszącego się
zarówno opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
odniesieniu do wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim personelem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również obejmującego
swym zakresem dokumenty potwierdzające spełnienie ww. warunków udziału w
postępowaniu. Izba uznała za niewłaściwe, ograniczające konkurencję, zawężenie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jedynie do obszaru
państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła odwołanie i na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 1) Pzp nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zgodnie
z pkt. 1 sentencji wyroku. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p.
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600 zł na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 6 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę Parsons
Brinckerhoff Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Elektrownię Ostrołęka S.A. ul. Elektryczna 5, 07-410 Ostrołęka,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Ogłoszenia o zamówieniu, poprzez usunięcie z treści pkt. III.2.3) ppkt. 1.1 oraz ppkt.
1.2 wyrażenia „wybudowanego na obszarze państw objętych Porozumieniem w
sprawie zamówień rządowych (GPA)”, odnoszącego się zarówno opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim personelem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również obejmującego swym
zakresem dokumenty potwierdzające spełnienie ww. warunków udziału w
postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię Ostrołęka S.A. ul. Elektryczna 5, 07-410
Ostrołęka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Parsons
Brinckerhoff Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Elektrownię Ostrołęka S.A. ul. Elektryczna 5, 07-410 Ostrołęka na
rzecz Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………..………
Sygn. akt: KIO 1820/11
U z a s a d n i e n i e
Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka (dalej: „zamawiający”)
- prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji p.n. „Budowa Elektrowni
Ostrołęka o mocy ok. 1000 MW".
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 sierpnia 2011 r. pod numerem: 2011/S 155-258562
(Dz.U./S S155, 13/08/2011, 258562-2011-PL).
W dniu 23 sierpnia 2011 r. Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. ul. Sienna 64, 00 - 825
Warszawa (dalej: „Parsons Brinckerhoff” lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
dokonanego przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zawartego w Sekcji III.2.3 ppkt 1.1) oraz ppkt 1.2) ogłoszenia o
zamówieniu. Opisanej czynności zamawiającego zarzucał:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który nie zapewnia
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy poprzez określenie sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie związany z przedmiotem
zamówienia oraz nie proporcjonalny z przedmiotem zamówienia;
3. naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt. 3 i 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem o
dokumentach” poprzez żądanie wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób w
zakresie szerszym niż niezbędny do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zawartego w Sekcji III.2.3 ppkt 1.1) oraz ppkt 1.2) ogłoszenia o
zamówieniu poprzez wykreślenie w obu tych podpunktach słów: „wybudowanego na
obszarze państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA)",
zwanego dalej: „Porozumieniem GPA”;
2. zmiany w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, uwzględniającej żądanie określone w punkcie 1).
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że wskazany w Sekcji III.2.3) ppkt 1.1) i
1.2) ogłoszenia o zamówieniu, sposób opis oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest niezgodny z przepisami ustawy, ponieważ uniemożliwia udział w
postępowaniu podmiotom, które - jak odwołujący - spełniają warunki udziału w postępowaniu
określone w art. 22 ustawy. Tym samym działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ustawy.
Podkreślał, że wymóg, aby wykonawcy posiadali odpowiednie, określone w Sekcji
III.2.3) ppkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu, doświadczenie z ograniczeniem tego
doświadczenia wyłącznie do bloków wybudowanych na obszarze państw objętych
Porozumieniem GPA jest nadmierny i w żaden sposób nie uzasadniony merytorycznie.
Podobnie w przypadku wymogu określonego w Sekcji III.2.3) ppkt. 1.2 ogłoszenia o
zamówieniu, dotyczącego doświadczenia osób mających uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. Również w tym przypadku, zdaniem odwołującego, nie ma żadnych
racjonalnych przesłanek, by wymagane doświadczenie tych osób „przy realizacji co najmniej
jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na
parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego
do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat', miało zostać zdobyte wyłącznie w odniesieniu do
bloków wybudowanych na obszarze państw objętych Porozumieniem GPA.
Odwołujący zwracał uwagę, że nie można rozgraniczać specyfiki budowy bloków w
elektrowniach węglowych zlokalizowanych na obszarze państw objętych Porozumieniem
GPA od specyfiki budowy takich bloków w elektrowniach zlokalizowanych poza obszarem
państw objętych Porozumieniem GPA. Jeżeli istnieją jakiekolwiek różnice technologiczne czy
proceduralne związane czy to z budową takich obiektów, czy to z pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu dla takich inwestycji, to z całą pewnością nie są one determinowane
przynależnością do tzw. obszaru GPA. Porozumienie GPA w żaden sposób nie dotyczy ani
samej technologii budowania bloków energetycznych w elektrowniach węglowych, ani też
uwarunkowań proceduralnych związanych z tym procesem szeroko pojętym, obejmującym
również pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Z tego względu Porozumienie GPA w żaden
sposób nie wpływa ani na zakres czynności, ani też na sposób pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu, czyli czynności, które obejmuje przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wskazywał, że jeżeli mówić o jakichkolwiek różnicach w pełnieniu funkcji
Inżyniera Kontraktu dla inwestycji związanych, ogólnie rzecz biorąc, z budową elektrowni
węglowych, czy też z budową bloków energetycznych o określonych parametrach w
elektrowni węglowej, to różnice takie dotyczyć mogą przede wszystkim cech specyficznych
wynikających z lokalnego prawa, w tym w szczególności prawa budowlanego, które to prawo
nie jest zunifikowane w ramach Porozumienia GPA.
Odwołujący wyjaśniał, że jedynym celem Porozumienia GPA jest zapewnienie
równego dostępu do rynku zamówień publicznych w tych krajach. Porozumienie GPA przy
tym nie powoduje nawet ujednolicenia przepisów dotyczących zamówień publicznych, a co
dopiero przepisów prawa budowlanego, czy administracyjnego, związanych w jakikolwiek
sposób z budową elektrowni węglowych, bądź pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Nie
może być więc mowy o tym, że przynależność do Porozumienia GPA prowadzi do
jakichkolwiek podobieństw procesów związanych z przeprowadzeniem procesu
inwestycyjnego dotyczącego budowy elektrowni węglowej (podobnie zresztą jak i innych
procesów inwestycyjnych). Co więcej - z całą pewnością pomiędzy poszczególnymi krajami
wchodzącymi w skład Porozumienia GPA (np. Niemcy i Tajwan) istnieją w tym zakresie o
wiele większe różnice prawne czy instytucjonalne niż pomiędzy np. Stanami Zjednoczonymi
czy Kanadą (członkowie Porozumienia GPA) a Australią (poza GPA).
W związku z powyższym w opinii odwołującego sama przynależność danych państw
do Porozumienia GPA nie powoduje, że jakiekolwiek inwestycje realizowane w tych krajach
można sprowadzić do „wspólnego mianownika" - czy to technologicznego, czy
proceduralnego. Tym bardziej nie można mówić o tym, że pomiędzy inwestycjami
realizowanymi na terenie państw należących do Porozumienia GPA, a inwestycjami poza
tym obszarem z założenia występują jakieś różnice. Te bowiem, jeżeli w występują, wynikają
z czynników nie mających żadnego związku z Porozumieniem GPA.
Odwołujący podnosił, że w krajach należących do Porozumienia GPA nie ma
żadnych specyficznych standardów technicznych ani kontraktowych. Wskazywał
przykładowo, że w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem, w Stanach
Zjednoczonych stosuje się standard amerykański, zaś w Wielkiej Brytanii standard MF1,
opracowany przez Institution of Mechanical Engineering (podobny do FIDIC). Oba te
standardy w znaczący sposób od siebie odbiegają. Podobnie - w większości przypadków
krajów pozaeuropejskich (a więc krajów poza Porozumieniem GPA), w tym na Bliskim
Wschodzie, stosuje się standard kontraktów typu FIDIC, tak samo jak w Polsce (członek
GPA). Porozumienie GPA nie ma w tej materii żadnego zastosowania. Podobnie sytuacja
ma miejsce jeżeli chodzi o standardy techniczne. Są one do siebie podobne w różnych
krajach (bez względu na to, czy w ramach GPA, czy poza GPA), natomiast specyficzne
cechy tych standardów wynikają z lokalnego prawa, w tym prawa budowlanego,
pozostającego poza regulacjami GPA. Odwołujący wyjaśniał, że z tych przyczyn, fakt
zrealizowania zamówienia związanego z budową elektrowni węglowej (czy też pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu dla takiej inwestycji) na terenie kraju będącego członkiem
Porozumienia GPA nie ma sam w sobie żadnej „wartości dodanej" względem realizacji
takiego samego zamówienia na obszarze kraju nie należącego do Porozumienia GPA.
W dniu 23 sierpnia 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
W dniu 5 września 2011 r. zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na
odwołanie w treści którego wskazał, że podtrzymuje decyzję o umieszczeniu w ogłoszeniu o
zamówieniu zakwestionowanych przez odwołującego zapisów. W związku z powyższym
wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu pisma podnosił, że Inżynier Kontrakt ma być głównym podmiotem
doradczym oraz przedstawicielem zamawiającego odpowiedzialnym za prawidłowe
przeprowadzenie całego procesu inwestycyjnego. Wskazywał, że punktem granicznym
rozdzielającym proces inwestycyjny na dwa zasadnicze etapy, a co za tym idzie dwie
zasadnicze sfery obowiązków Inżyniera Kontraktu, jest zawarcie kontraktu na realizację
inwestycji. Inżynier Kontraktu odpowiedzialny będzie w pierwszym etapie za: doradztwo w
zakresie prawidłowego przygotowania inwestycji i zgodnego z prawem zamówień publicznych
wyboru jej wykonawcy oraz w drugim etapie sprawowanie w imieniu zamawiającego kontroli
nad prawidłowym przebiegiem inwestycji.
W ocenie zamawiającego nie jest właściwe stanowisko, wynikające z treści odwołania,
że rola Inżyniera Kontraktu ograniczona jest jedynie do funkcji technicznych. Niezwykle istotna
dla zamawiającego jest rola Inżyniera Kontraktu w procesie wyboru realizatora budowy
nowego bloku energetycznego. Podnosił, że dane odnośnie zakresu obowiązków Inżyniera
Kontraktu znajdują odzwierciedlenie w sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Podkreślał, że zakres obowiązków wykonawcy potwierdza także Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia („siwz"), która w trybie przetargu ograniczonego będzie udostępniana
tylko wykonawcom dopuszczonym do udziału w przetargu. W siwz zamawiający opisał
szczegółowo zadania Inżyniera Kontraktu, do których należy m.in.:
Etap I - okres przygotowania Inwestycji liczony od daty zawarcia Umowy przez Strony do daty
zawarcia przez Zamawiającego Kontraktu z realizatorem, w ramach tego etapu Inżynier
Kontraktu jest m.in. zobowiązany do uczestniczenia w procedurze wyboru Realizatora budowy
nowego bloku, prowadzenia negocjacji z wykonawcami w ramach trybu negocjacje z
ogłoszeniem oraz udział w opracowaniu siwz będącej podstawą do złożenia ofert, a także
udział w ewaluacji złożonych ofert.
Etap II - okres realizacji Inwestycji, w tym m.in. administrowanie Kontraktem na budowę Bloku
polegające na kierowaniu całością Inwestycji, koordynowaniu oraz nadzorowaniu całości
Inwestycji, co wiąże się z uczestnictwem we wszystkich działaniach dotyczących zarządzania
procesem budowy Bloku, oraz jego nadzorowania w fazie realizacji, kontrola realizacji
Programu Zapewnienia i Kontroli Jakości dla budowy Bloku przez realizatora,
przeprowadzenie wszystkich czynności związanych z oceną inżynierską rozwiązań
technicznych budowy Bloku oraz z możliwością i kompletnością wykonania, powołanie grupy
branżowych Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego oraz sprawowanie nadzoru z zachowaniem
podwyższonej staranności nad realizacją budowy Bloku przez realizatora zgodnie z warunkami
decyzji o pozwoleniu na budowę i wymogami Ustawy - Prawo budowlane oraz zgodnie z
obowiązującymi w Polsce przepisami prawa i normami technicznymi; pracami grupy
Inspektorów Nadzoru kierować powinien wykonawca
Etap III- okres po zakończeniu realizacji Inwestycji, tj. okres gwarancji jakości i rękojmi
udzielony przez realizatora na wybudowany Blok plus jeden miesiąc na zakończenie
wszystkich prac wynikających z Umowy.
Z powyższego zamawiający wywodził, że wykonawca usługi Inżyniera Kontraktu ma
być w pierwszej kolejności odpowiedzialny za doradztwo przy przeprowadzeniu procedury
udzielania zamówienia publicznego (procedury wyboru wykonawcy inwestycji). Wobec tego
zamawiający oczekuje, by Inżynier Kontraktu posiadał doświadczenie możliwie najbardziej
odpowiadające realiom, w których procedura udzielania zamówienia publicznego będzie
prowadzona. Z punktu widzenia zamawiającego, najkorzystniejszym byłby warunek który
należałoby postawić wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w postaci
posiadania przez wykonawcę doświadczenia w prowadzeniu procedur udzielania zamówień
publicznych zgodnie z prawem polskim. Zamawiający stał na stanowisku, że warunek taki
byłby związany z przedmiotem zamówienia, byłby do przedmiotu zamówienia proporcjonalny i
nie stanowiłby naruszenia uczciwej konkurencji. Jednak takie podejście prowadziłoby do
faktycznego ograniczenia liczby wykonawców, które mogłyby ubiegać się o udzielenie
zamówienia. W ocenie zamawiającego wynika to jednak nie z dyskryminacyjnego charakteru
warunku ale z niewielkiej liczby zrealizowanych w Polsce inwestycji polegających na budowie
bloków energetycznych o mocy 400 MWe, przy których świadczona była usługa Inżyniera
Kontraktu. Zamawiający wskazywał, że był zainteresowany, aby w postępowaniu uczestniczyła
duża liczba wykonawców właśnie ze względu na większą konkurencyjność takiego
postępowania. Z uwagi na przedstawione wyżej okoliczności (tj. niewielką liczbę krajowych
inwestycji), zamawiający musiał zatem szukać kompromisu pomiędzy złagodzeniem warunków
dotyczących doświadczenia (poprzez poszerzenie zakresu terytorialnego dla lokalizacji zadań
referencyjnych), a takim ich ukształtowaniem, by wykonawcy spełniający warunki posiadali
doświadczenie choćby w minimalnym stopniu odpowiadające realiom, w którym będą
następnie wykonywali zamówienie. Wyjaśniał, że procedury udzielania zamówień publicznych
w Polsce podlegają postanowieniom GPA, które w znacznym stopniu wpłynęło na
ukształtowanie takich procedur w prawie Unii Europejskiej. Zatem za rozwiązanie spełniające
uzasadnione oczekiwania zamawiającego zostało uznane ukształtowanie warunku co do
doświadczenia wykonawców, tak jak określono w ogłoszeniu, a więc wymagające od
wykonawców co najmniej doświadczenia w obsłudze realizacji inwestycji według nadrzędnych
regulacji, którym odpowiada prawo polskie, tj. według standardów zawartych w GPA. Podnosił,
że regulacje GPA stworzyły w państwach będących jego stronami w znacznym stopniu
ujednolicony system procedowania w sprawie zamówień publicznych. Zdaniem
zamawiającego podmiot posiadający doświadczenie, zdobyte w związku z udzielaniem
zamówień publicznych na terytorium państw-stron GPA, daje wyższą rękojmię znajomości i
prawidłowego stosowania powyższych regulacji. Skoro zaś polskie przepisy dotyczące
udzielania zamówień są zbieżne z przytoczonymi rozwiązaniami, to doświadczony w
powyższym zakresie wykonawca daje wyższą rękojmię - niż wykonawca nie posiadający
doświadczenia zdobytego w tych państwach - prowadzenia postępowania zgodnie z
obowiązującym prawem. Można bowiem oczekiwać, że wykonawca spełniający warunek
określony w ogłoszeniu będzie, już jako Inżynier Kontraktu, trafniej wskazywał na działania lub
zaniechania zamawiającego, które mogą zostać uznane za naruszające obowiązujące prawo,
oraz że znane mu będą (co najmniej generalne) rozwiązania odnoście do dokumentacji
postępowań, sposobów wyznaczania kryteriów oceny ofert, transparentności i uczciwości
postępowań oraz innych wynikających z GPA i praw zgodnych z GPA. Ponadto zamawiający
wyjaśniał, że warunek doświadczenia zdobytego w kraju GPA nie jest obojętny z technicznego
punktu widzenia. Doświadczenie wykonawcy zdobyte w „krajach GPA" jest oczywiście przede
wszystkim istotne z punktu widzenia prawidłowego i sprawnego przeprowadzenia
podstawowego etapu procesu inwestycyjnego, tj. etapu udzielenia zamówienia - wyboru
realizatora inwestycji. Nie bez znaczenia jest fakt, że państwa-strony GPA zaliczane są co do
zasady do państw wysoko rozwiniętych o wysokiej kulturze technologicznej. Ma to
niebagatelne znaczenie w drugiej fazie działania Inżyniera Kontraktu, tj. w fazie budowy bloku.
Fakt, że Inżynier Kontraktu uczestniczył w budowie bloku energetycznego na terenie państwa
objętego porozumieniem GPA daje zamawiającemu pewność, ze zespół Inżyniera Kontraktu
składa się z osób zaznajomionych i stosujących najnowsze dostępne technologie.
Zabezpiecza to interesy zamawiającego przed podmiotami nie dającymi rękojmi należytego
wykonania zamówienia, np. takimi, które świadczyły usługi Inżyniera Kontraktu w krajach o
zdecydowanie niższym poziomie technicznym, gdzie nie jest np. wymagane stosowanie
skomplikowanych procedur kontroli jakości na każdym etapie realizacji inwestycji.
Zamawiający nie może zatem uznać za wystarczające doświadczenie nabyte przez Inżyniera
Kontraktu gdziekolwiek na świecie, gdyż nie daje to zamawiającemu wystarczająco
uzasadnionej gwarancji, że usługa objęta przedmiotem zamówienia będzie wykonywana w
sposób należyty. Zamawiający ma prawo oczekiwać doświadczenia odpowiadającego co
najmniej realiom regionu gospodarczego, w którym realizowana będzie inwestycja i
postawiony w ogłoszeniu warunek - uzasadniony głównie aspektem formalno-prawnym - czyni
temu w opinii zamawiającego zadość.
Kolejno zamawiający odniósł się do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp wskazując na jego
bezzasadność, ponieważ określenie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji ani zasady równego
traktowania wykonawców. Określone przez zamawiającego warunki ubiegania się o udzielenie
zamówienia nie naruszają zasad uczciwej konkurencji. Podnosił, że skoro ustawa dopuszcza
określenie jako warunku ubiegania się o udzielenie zamówienia wykazanie odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę, to zamawiający - zachowując zasadę
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia - może wskazać poziom doświadczenia, który
zapewni gwarancję należytego wykonania danego zamówienia (albo co najmniej da możliwie
dużą pewność, że zamówienie zostanie wykonane należycie). Zdaniem zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu, zamawiający ukształtował warunki ubiegania się o udzielenie
zamówienie w sposób sprzyjający konkurencyjności w stosunku do poziomu, którego mógłby
zgodnie z prawem wymagać.
Na końcu pisma zamawiający zawarł polemikę w kwestii zasadności zarzut naruszenia
przepisów art. 25 ust. 1 ustawy w związku z § 1 pkt. 3 i 6 rozporządzenia o dokumentach.
Wyjaśniał, że niezrozumiałe jest, dlaczego odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie
przepisów ww. rozporządzenia, ponieważ zamawiający nie żąda żadnych dodatkowych
dokumentów niż te, które są wskazane w niniejszym rozporządzeniu. Ponadto nadmienił, że
zamawiający jako zamawiający sektorowy, na podstawie art. 138c ust. 2 ustawy nie jest
związany podstawowym katalogiem dokumentów i oprócz lub w zastępstwie dokumentów
określonych w powyższym rozporządzeniu, może żądać złożenia w ofercie innych
dokumentów. Stanowisko takie znalazło potwierdzenie np. w uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KU 47/11). Podstawowym wyznacznikiem
wówczas jest ich niezbędność do właściwej oceny możliwości wykonawczych uczestników
postępowania przy jednoczesnym zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W Sekcji II.1.5) – Krótki opis przedmiotu zmówienia lub zakupu – ogłoszenia o
zamówieniu zamawiający sprecyzował, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie na
rzecz Zamawiającego usług Inżyniera Kontraktu podczas realizacji przez odrębny podmiot
inwestycji pod nazwą „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW:. Inżynier
Kontraktu będzie przedstawicielem Zamawiającego upoważnionym do podejmowania w
imieniu i na rzecz Zamawiającego działań związanych z przygotowaniem i realizacją wyżej
wymienionych inwestycji oraz do wspierania Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji
organizacyjnych, technicznych i ekonomicznych, w zakresie opisanym w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W sekcji III.2.3) - Zdolność techniczna - ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający
podał: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj.:
1.1) wykażą się należytym wykonaniem przynajmniej jednej usługi w charakterze
Inżyniera Kontraktu, w skład której wchodziło wykonanie przez Wykonawcę obsługi
technicznej i formalno-prawnej w całym procesie realizacji projektu inwestycyjnego
polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co
najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, wybudowanego na obszarze państw objętych
Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA), przekazanego do eksploatacji w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie.
1.2) wykażą, że dysponują co najmniej niżej wymienionymi osobami, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi wymagane doświadczenie i
kwalifikacje, to jest:
a) Kierownik Projektu, posiadający wykształcenie wyższe techniczne (mechaniczne,
energetyczne lub elektryczne),
b) Osoba z aktualnymi uprawnieniami do kierowania budową lub robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
c) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
d) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności architektonicznej bez ograniczeń,
e) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń,
f) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń,
g) Osoba z doświadczeniem przy rozruchu oraz eksploatacji bloku energetycznego
odpowiadającego wymaganiom określonym w ppkt. 1.1) powyżej,
h) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu kotła,
i) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu
turbozespołu,
j) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu
urządzeń elektrycznych,
k) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu
urządzeń AKPiA.
Każda z wyżej wymienionych osób musi posiadać doświadczenie przy realizacji co
najmniej jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego
na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej,
wybudowanego na obszarze państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień
rządowych (GPA), przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
działalności jest krótszy, to w tym okresie".
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania spełniania ww.
warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał przedłożenia następujących
dokumentów: „Wykazu wykonanych przez wykonawcę usług” oraz „Wykazu osób, które będą
uczestniczyły w wykonaniu zamówienia”.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów uniemożliwiają odwołującemu wzięcie
udziału w postępowaniu oraz ewentualne uzyskania zamówienia.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2) i 3) Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wobec braku uregulowań w zakresie pojęcia "niezbędne", przyjąć należy, w ślad za
stanowiskiem doktryny i dorobkiem orzecznictwa, że określenie warunków udziału w
postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania,
zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych. Warunki udziału w
postępowaniu są konkretyzowane w indywidualnych uwarunkowaniach danego
postępowania i winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości,
charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi zamówienia.
Izba uznała, wymagania zamawiającego dotyczące opisu sposobu dokonania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, za
nadmierne do przedmiotu zamówienia i utrudniające uczciwą konkurencję. W ocenie Izby
powiązanie przez zamawiającego wymagań zawartych w sekcji III.2.3) ppkt 1.1) i ppkt. 1.2)
ogłoszenia o zamówieniu, z Porozumieniem GPA nie jest w żaden sposób uzasadnione
merytorycznie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia ujętego w sekcji III 2.3 ppkt. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu.
Niespornym jest, że Inżynier Kontraktu będzie przedstawicielem zamawiającego
upoważnionym do podejmowania w imieniu i na rzecz zamawiającego działań związanych z
przygotowaniem i realizacją wyżej wymienionych inwestycji oraz do wspierania
Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji organizacyjnych, technicznych i ekonomicznych.
W związku z powyższym zamawiający w sekcji III.2.3) ppkt. 1.1 ogłoszenia o zamówieniu,
sprecyzował, że wykonawcy winni się wykażą się należytym wykonaniem przynajmniej
jednej usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu, w skład której wchodziło wykonanie przez
wykonawcę obsługi technicznej i formalno-prawnej w całym procesie realizacji projektu
inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne
o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, wybudowanego na obszarze państw
objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA), przekazanego do
eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym
okresie.
Zamawiający uzasadniając wprowadzenie do ww. warunku udziału w postępowaniu
wymagania odnoszącego się do Porozumienia GPA wskazywał, że miało to na celu przede
wszystkim wyłonienie wykonawcy, który posiada doświadczenie w działaniu w określonych
realiach gospodarczych, ekonomicznych oraz technicznych. Wyjaśniał powiązanie warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w sekcji III.2.3) ppkt.1.1) ogłoszenia o zamówieniu z
Porozumieniem GPA podnosząc, że wykonawca usługi Inżyniera Kontraktu ma być w
pierwszej kolejności odpowiedzialny za doradztwo przy przeprowadzeniu procedury udzielania
zamówienia publicznego (procedury wyboru wykonawcy inwestycji). Wobec tego, że procedury
udzielania zamówień publicznych w Polsce podlegają postanowieniom Porozumienia GPA,
zamawiający oczekiwał, by Inżynier Kontraktu posiadał doświadczenie możliwie najbardziej
odpowiadające realiom, w których procedura udzielania zamówienia publicznego będzie
prowadzona.
W ocenie Izby, z powołanych powyżej punktów ogłoszenia o zamówieniu nie sposób
wywieść, że wykonawca pełniący funkcję Inżynier Kontraktu w ramach prawidłowego
wypełnienia swoich obowiązków będzie zobligowany do uczestniczenia w procedurze wyboru
realizatora budowy nowego bloku, wyłanianego w trybie przepisów Pzp. Tym samym
stanowisko i wymagania zamawiającego w tym zakresie należy uznać za nieuzasadnione.
Zgodzić się należy z odwołującym, który odnosząc się do argumentacji prezentowane
przez zamawiającego podczas rozprawy podnosił, że z samego charakteru funkcji Inżyniera
Kontraktu nie wynika zobowiązanie prowadzenia procedury wyłaniania wykonawcy
realizującego inwestycję i jest to zależne od wymagań zamawiającego w konkretnym
przypadku. Z treści ogłoszenia o zamówieniu, (sekcja III.2.3 ppkt. 1.1) wynika jedynie, że
zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w zakresie obsługi
technicznej i formalnoprawnej, co nie jest tożsamym z przeprowadzeniem procedury w trybie
Pzp, mającej na celu wyłonienia odpowiedniego wykonawcy.
Zdaniem Izby nie można pominąć faktu, że podana w treści odpowiedzi na odwołanie
informacja wskazująca na tego rodzaju obowiązek została zawarta dopiero w treści siwz,
która jak sam przyznał zamawiający, na obecnym etapie nie jest dostępna wykonawcom.
Ponadto, z treści siwz w przedmiotowej kwestii (str. 4 odpowiedzi na odwołanie) wynika
jasno, że zamawiający określił obowiązki Inżyniera Kontraktu w ten sposób, że będzie on
zobowiązany do uczestniczenia w procedurze wyboru realizatora budowy nowego bloku,
prowadzenia negocjacji oraz udziału w opracowaniu siwz, a także udziału w ewaluacji
złożonych ofert. Tym samym z ww. zapisów nie wynika wprost, aby Inżynier Kontraktu był
zobowiązany do przeprowadzenia samodzielnie procedury wyłonienia wykonawcy w trybie
Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że oczekiwania zamawiającego w stosunku do
zadań w ramach pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, w zakresie wyłonienia wykonawcy
realizującego inwestycję w trybie przepisów Pzp, nie znajdują odzwierciedlenia w treści
ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym nie można uznać, za prawidłową argumentacji
zamawiającego, którą posługiwał się w celu uzasadnienia sformułowania warunku udziału w
postępowaniu w omawiany powyżej sposób.
Zgodzić się należy z odwołującym, który w treści odwołania podkreślał, że specyfika
budowy bloków w elektrowniach węglowych nie jest determinowana materią treścią
Porozumienia GPA. Jeżeli istnieją jakiekolwiek różnice technologiczne czy proceduralne
związane czy to z budową takich obiektów, czy to z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu
dla takich inwestycji, to z całą pewnością nie są one determinowane przynależnością do tzw.
obszaru GPA. Porozumienie GPA w żaden sposób nie dotyczy ani samej technologii
budowania bloków energetycznych w elektrowniach węglowych, ani też uwarunkowań
proceduralnych związanych z tym procesem szeroko pojętym, obejmującym również
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Wobec tego Porozumienie GPA w żaden sposób nie
wpływa ani na zakres czynności, ani też na sposób pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu,
czyli czynności, które obejmuje przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wyjaśniał, że jeżeli
można mówić o jakichkolwiek różnicach w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla inwestycji
związanych, ogólnie rzecz biorąc, z budową elektrowni węglowych, czy też z budową bloków
energetycznych o określonych parametrach w elektrowni węglowej, to różnice takie dotyczyć
mogą przede wszystkim cech specyficznych wynikających z lokalnego prawa, w tym w
szczególności prawa budowlanego, które to prawo nie jest zunifikowane w ramach
Porozumienia GPA.
Podsumowując niniejsze rozważania Izba stwierdziła, że różnicowanie doświadczenia
wykonawców w oparciu o Porozumienie GPA jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy.
Następnie Izba odniosła się do warunku udziału w postępowaniu ujętego w sekcji III
2.3 ppkt. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu.
Nie budzącym wątpliwości jest, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał
aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował osobami które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi określone doświadczenie i
kwalifikacje (tj.: Kierownik Projektu, posiadający wykształcenie wyższe techniczne
(mechaniczne, energetyczne lub elektryczne), Osoba z aktualnymi uprawnieniami do
kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, Osoba z
aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru inwestorskiego w
specjalności architektonicznej bez ograniczeń, Osoba z aktualnymi uprawnieniami
budowlanymi do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i
kanalizacyjnych bez ograniczeń, Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do
wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, Osoba z doświadczeniem
przy rozruchu oraz eksploatacji bloku energetycznego odpowiadającego wymaganiom
określonym w ppkt. 1.1) powyżej, Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru
inwestorskiego w zakresie montażu kotła, Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru
inwestorskiego w zakresie montażu turbozespołu, Osoba z doświadczeniem w realizacji
nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń elektrycznych, Osoba z
doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń AKPiA.),
Zgodnie z treścią ogłoszenia każda z wyżej wymienionych osób winna posiadać
doświadczenie przy realizacji co najmniej jednego projektu inwestycyjnego polegającego na
budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w
elektrowni węglowej, wybudowanego na obszarze państw objętych Porozumieniem GPA,
przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest
krótszy, to w tym okresie.
Izba stwierdziła, że zamawiający również w tym zakresie w żaden sposób nie
uzasadnił swoich wymagań, jego twierdzenia w tym zakresie należy potraktować jako
gołosłowne i nieuzasadnione.
Za chybiony należy uznać pogląd zamawiającego, który kierując się przekonaniem, że
państwa objęte obszarem Porozumienia GPA zaliczane są co do zasady do państw wysoko
rozwiniętych, zawęził miejsce zdobycia doświadczenia przez osoby, które mają brać udział w
realizacji przedmiotu zamówienia, wyłącznie do krajów objętych Porozumieniem GPA. W tej
materii za przekonywujący należy uznać m. in. przykład Australii podany przez
odwołującego, która leży poza obszarem państw objętych obszarem Porozumienia GPA, a
bez wątpienia należy do państw o wysokiej kulturze technologicznej gdzie obowiązują
specjalistyczne procedury i wysokie standardy jakościowe. Wobec tego doświadczenie
wymagane przez zamawiającego zdobyte w tego rodzaju państwach należy uznać za
porównywalne i wystarczające w celu spełnienia ww. warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje
zamawiającemu przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców.
Podkreślić należy, że zasady te winny być respektowane przez zamawiającego na każdym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem zamawiający winien w taki sposób
dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich
powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia
udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania. Działanie przeciwne, nie
tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem
zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość
uzyskania korzystniejszej oferty. Izba zważyła, że zamawiający nie wykazał, że warunek
udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia jest adekwatny do przedmiotu
zamówienia i pozostawał w stosunku do niego w odpowiedniej proporcji. Dyspozycja art. 22
ust. 4 Pzp jest spełniona wtedy, gdy ograniczenie kręgu wykonawców mogących wziąć
udział w postępowaniu znajduje uzasadnienie. Działanie przeciwne narusza zasady art. 7
ust. 1 ustawy. Tożsamy pogląd został wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z
dnia z dnia 13 października 2010 r. o sygn. akt KIO 2106/10.
Reasumując, stwierdzić należy, że warunek określony w sekcji III.2.3 ppkt. 1.2) jest
nadmierny i w omawianym kształcie nieuzasadniony. Tym samym jego treść stanowi
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Natomiast zarzut odwołania dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1
ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt. 3 i 6 rozporządzenia o dokumentach, poprzez żądanie
wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób w zakresie szerszym niż niezbędny do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednimi
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest jedynie pochodny w odniesieniu do
wcześniej omawianych zarzutów.
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała za zasadne
nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, poprzez
usunięcie z treści pkt. III.2.3) ppkt. 1.1 oraz ppkt. 1.2 wyrażenia „wybudowanego na obszarze
państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA)”, odnoszącego się
zarówno opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
odniesieniu do wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim personelem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również obejmującego
swym zakresem dokumenty potwierdzające spełnienie ww. warunków udziału w
postępowaniu. Izba uznała za niewłaściwe, ograniczające konkurencję, zawężenie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jedynie do obszaru
państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła odwołanie i na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 1) Pzp nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zgodnie
z pkt. 1 sentencji wyroku. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p.
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600 zł na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………