KIO 1851/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VIII Ga 22/08 X Ga 25/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1851/11
WYROK
z dnia 7 września 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2011 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2011 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SOLVER Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich
Górach przy ulicy Zagórskiej 167, 42-800 Tarnowskie Góry (lider) i Ośrodek Pomiarów i
Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Hagera 14a, 41-800
Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
S.A. z siedzibą w Katowicach przy ulicy Wojewódzkiej 19, 40-026 Katowice
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie SOLVER Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ulicy
Zagórskiej 167, 42-800 Tarnowskie Góry (lider) i Ośrodek Pomiarów i Automatyki
Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Hagera 14a, 41-800
Zabrze i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SOLVER Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowskich Górach przy ulicy Zagórskiej 167, 42-800 Tarnowskie Góry (lider)
i Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą
w Zabrzu przy ulicy Hagera 14a, 41-800 Zabrze tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SOLVER Sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ulicy Zagórskiej 167, 42-800
Tarnowskie Góry (lider) i Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego
S.A. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Hagera 14a, 41-800 Zabrze na rzecz
Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów S.A. z siedzibą w Katowicach przy
ulicy Wojewódzkiej 19, 40-026 Katowice 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1851/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów S.A. z siedzibą w Katowicach
przy ulicy Wojewódzkiej 19, 40-026 Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Montaż instalacji
solarnej w 27 obiektach GPW S.A. na terenie Województwa Śląskiego", zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 czerwca 2011 roku pod numerem 157912.
24 sierpnia 2011 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego, że odrzucił z
postępowania ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) treść złożonej oferty nie odpowiadała treści SIWZ, ponieważ wskazane w ofercie
solary nie są równoważne z uwagi na to, że nie mają zdolności opróżniania się glikolu w
sytuacji przegrzania się instalacji i wystąpienia wrzenia glikolu.
29 sierpnia 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wskazując, że Zamawiający naruszył:
− art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i wroniego
traktowania wykonawców,
− art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez błędne zastosowanie tego przepisu i odrzucenie
oferty Konsorcjum, mimo że jest ona zgodna z wymogami SIWZ,
− art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty najkorzystniejszej wbrew ustalonym
kryteriom oceny ofert.
Odwołujący wniósł o:
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
− nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego i wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie
z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert,
− przyznanie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym
kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z przedłożoną
na rozprawie fakturą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest błędne i narusza postanowienia
ustawy w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w związku
z czym nie może się ostać. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał urządzenia
wymagane do realizacji zamówienia w rozdziale II SIWZ oraz w Programie Funkcjonalno -
Użytkowym stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ. W rozdziale II SIWZ w punkcie 1
przedmiot zamówienia określono bez odniesienia do wymogów co do kolektorów
słonecznych, wskazując jedynie, że zaprojektowanie, montaż oraz rozruch instalacji solarnej
do pozyskania ciepłej wody użytkowej musi opierać się w części projektowej na założeniach
zawartych w Programie Funkcjonalno -Użytkowym, stanowiącym załącznik do SIWZ.
Informacja ta została potwierdzona także w punkcie 3 pn. „zakres dokumentacji projektowej",
że „przy opracowaniu dokumentacji projektowej przyjąć należy wielkości wskazane
w programie funkcjonalno - użytkowym lub porównywalne, co do sprawności urządzeń oraz
uzysku energetycznego, nie mniejsze niż w PFU". W programie funkcjonalno - użytkowym
w zakresie każdego z budynków, na których ma zostać wykonana instalacja wskazano
w kolejnych punktach „B" zatytułowanych „cechy dotyczące rozwiązań technicznych",
że na budynkach mają zostać zamontowane kolektory typu KS2000TLP lub równoważne
dowolnego producenta. Odwołujący podniósł, że wskazane wyżej informacje są jedynymi,
jakie przedstawił Zamawiający do opisu elementu przedmiotu zamówienia, jakim są kolektory
słoneczne. Wnioskować z tego należy, że Zamawiający ani w ramach ogłoszenia
o wszczęciu postępowania, ani w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy
w załącznikach do SIWZ nie określił, jakie wymogi muszą spełnić kolektory słoneczne, aby
można było mówić o ich równoważności w stosunku do kolektorów wymienionych z nazwy
w dokumencie program funkcjonalno - użytkowy. Na stronie Zamawiającego w miejscu
publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania, Zamawiający umieścił dokument - projekt
budowlany dla budynku GPW znajdującego się przy ul. Wojewódzkiej 19. Dokument ten nie
stanowi załącznika do SIWZ, ani do ogłoszenia o wszczęciu postępowania, zatem nie
sposób traktować znajdujących się w nim informacji jako elementów opisu przedmiotu
zamówienia, bowiem zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy opis przedmiotu
zamówienia musi być zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże
Odwołujący wziął pod uwagę przygotowując dokumentację do postępowania wytyczne
w zakresie elementów dotyczących przedmiotu zamówienia, zawarte w projekcie
budowlanym. W punkcie 2.4.1 projektu opisano charakterystykę instalacji solarnej
projektowanego systemu, podając między innymi w podpunkcie 1 przyjęte do projektu
parametry kolektora słonecznego, takie jak wymiary kolektora, jego powierzchnia, waga,
wydajność cieplna znamionowa oraz powierzchnia pochłaniacza. Pod tabelą dotyczącą
parametrów wykonano obliczenia zapotrzebowania energii cieplnej dla c.w.u. w budynku,
którego dotyczy projekt, co również można przyjąć jako parametr wskazujący wymagania
projektu budowlanego co do kolektorów równoważnych.
Kolektory GAK 2.0 zaoferowane przez Odwołującego spełniają wszelkie parametry
wymienione w projekcie budowlanym. Jednocześnie mając do dyspozycji dane z projektu
budowlanego Wojewódzka odwołujący wykonał niezbędne obliczenia dotyczące
zapotrzebowania energii cieplnej c.w.u. dla tego budynku i zaoferował kolektory spełniające
wymogi wynikające z wyliczeń. Mając natomiast na względzie odpowiedź na zapytanie nr 63
do SIWZ z dnia 5 lipca 2011 roku i wymóg zastosowania odpowiedniej liczby - 453
kolektorów słonecznych analogicznie zostały dobrane kolektory słoneczne dla pozostałych
budynków na których mają zostać zamontowane instalacje solarne. Dokument obrazujący
porównanie parametrów kolektora GAK 2.0. oraz kolektora KS2000TLP został załączony
do oferty celem wykazania równoważności.
W żadnym miejscu dokumentacji przetargowej Zamawiający nie wypowiedział się na temat
obowiązku spełniania przez oferowane kolektory parametru w postaci szczególnego
sposobu opróżniania się z glikolu w sytuacji przegrzania się instalacji. Należy wskazać,
iż w każdym kolektorze słonecznym występuje taka funkcja, która wynika z istoty całej
instalacji. Przez opróżnienie glikolu z kolektora rozumieć należy spuszczenie glikolu
do odpowiedniego naczynia. Takie naczynie umieszczone jest poniżej kolektora.
Na zasadzie praw fizyki zawsze płyn z wyższego punktu spływa do niższego. Sytuacja
przegrzania się glikolu jest sytuacją awaryjną. Urządzenia powinny tak współpracować
w całej instalacji aby po ponownym uruchomieniu instalacji układ działał poprawnie. Z tego
powodu błąd, który wskazał Zamawiający jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
polegający na „braku zdolności opróżniania się glikolu w sytuacji przegrzania się instalacji",
dotyczyć mógłby raczej całej instancji i niezgodnej z SIWZ propozycji wykonania projektu,
a nie samych kolektorów.
W samej instalacji za opróżnianie glikolu odpowiedzialny jest zespół pompowy. Wskazał
to sam Zamawiający, który w projekcie budowlanym w opisie technicznym - str. 7 pkt 2.4.1.2.
Zespół pompowo - sterowniczy napisał: „Przepływ czynnika solarnego w instalacji zapewnia
zespół pompowy ZPS 28 -01, który wymusza obieg płynu solarnego od kolektorów
słonecznych do wężownicy projektowanych zasobników cw.u. Ponadto dzięki wbudowanym
zaworom odcinającym ze złączką do węża w zespole pompowym możliwe jest napełnianie
i opróżnianie instalacji z płynu solarnego."Odwołujący w żadnym miejscu oferty nie wskazał,
że w ramach wykonania całej instalacji oferuje zastosowanie jakiejkolwiek innej grupy
pompowej, niż ZPS 28 - 01, w związku z czym stwierdzić należy, że napełnianie
i opróżnianie instalacji z płynu solarnego będzie się odbywało zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, przez co zapewniona jest funkcjonalność systemu opisana przez
Zamawiającego.
Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostarczenie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny". Możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób
wskazany w przywołanym przepisie ma charakter wyjątkowy. W opisie przedmiotu
zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego
w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu "równoważności" oferty .
Urządzenia zaoferowane przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu w pełni
odpowiadają wymogom funkcjonalnym przedstawionym w SIWZ przez Zamawiającego,
mimo iż z istoty równoważności urządzenia te nie są identyczne z urządzeniami wskazanymi
w programie funkcjonalno - użytkowym. Z porównania urządzeń na podstawie parametrów
zawartych w projekcie budowlanym dla budynku przy ul. Wojewódzkiej 19 wynika, iż kolektor
zaoferowany przez Odwołującego posiada lepsze parametry niż kolektor KS2000TLP.
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający
oceniając oferty winien kierować się postanowieniami własnej SIWZ, nie może odwoływać
się do własnych potrzeb czy intencji, których w jej treści nie wyraził, pomijając przy tym
postanowienia SIWZ, które sformułował.
W przedmiotowym postępowaniu doszło do sytuacji, w której Zamawiający ocenił ofertę
odwołującego nie wskazując, którego parametru określonego w SIWZ nie spełnia oferowane
urządzenie. Wskazanie, iż kolektory nie mają możliwości samoopróżniania glikolu jest
niezgodne z prawdą, jednak w pierwszej kolejności należy mieć na względzie, że taki
parametr nie był żądany przez Zamawiającego do spełnienia przez produkty równoważne
do wymienionego z nazwy kolektora. Z tego powodu parametr taki nie powinien być brany
pod uwagę przez Zamawiającego w ramach oceny równoważności zaoferowanych
urządzeń.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, bowiem z spośród
złożonych ofert oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą patrząc na kryteria oceny
ofert. Postępowanie Zamawiającego zgodne z przepisami ustawy Prawo Zamówień
Publicznych prowadzić powinno do wyboru oferty Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 maja 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody
złożone przez Odwołującego – wyciąg ze strony internetowej firmy HEWALEX Kolektory
Słoneczne tj. opis Kolektora słonecznego KS2000TLP złożony na okoliczność potwierdzenia
równoważności zaoferowanych kolektorów. Izba dopuściła dowody złożone przez
Zamawiającego tj.: opinię techniczną dotycząca parametrów konstrukcyjnych i użytkowych
kolektorów słonecznych w słonecznych instalacjach przygotowania ciepłej wody użytkowej,
planowanych do realizacji w obiektach Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów S.A.,
przygotowaną przez Krajową Agencję Poszanowani Energii S.A. z siedzibą w Warszawie;
opinię techniczną sporządzona przez pana Wojciech Brewczyńskiego – ProEko Pracownia
Projektowa, wyciąg z katalogu technicznego kolektora KS2000TLP; własne opracowanie
Zamawiającego sporządzone na 3 stronach; decyzję nr 29/11 zatwierdzającą projekt
budowlany pn: „Projekt budowlano-wykonawczy instalacji przygotowania ciepłej wody
użytkowej w oparciu o zastosowanie systemu solarnego”, a także wyciąg z projektu
budowlanego dla budynku przy ulicy Wojewódzkiej 19 w Katowicach złożone na okoliczność
wykazania, że oferta złożona przez Odwołującego z zaoferowanym kolektorem GAK 2.0 jest
niezgodna z przedmiotem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest równoważna do
kolektora typu HS2000TLP, ponieważ zaoferowany przez Odwołującego kolektor nie może
samodzielnie opróżniać z kolektora glikolu w przypadku przegrzania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w części VIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) – Opis przedmiotu zamówienia w punkcie 3 podał, że dokumentację należy
opracować zgodnie z założeniami Programu Funkcjonalno Użytkowego stanowiącego
załącznik nr 8 do SIWZ w oparciu o wizję lokalną, Prawo Budowlane oraz zgodnie
z przepisami, wiedzą i sztuką budowlaną. W Programie Funkcjonalno – Użytkowym
stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ w części 2 – Część informacyjna, w punkcie 1 –
Informacje ogólne w trzecim wersie Zamawiający określił następujące wymaganie:
Dla instalacji solarnej w obiekcie nr 26 w Katowicach przy ulicy Wojewódzkiej zamawiający
dysponuje projektem budowlanym oraz pozwoleniem na budowę. Instalacja solarna powinna
być zamontowana zgodnie z w/w projektem budowlanym. W tej samej części w punkcie 3 –
Wykaz dokumentów Zamawiający w tirecie trzecim wskazał, na pozwolenie na budowę
wraz z projektem budowlanym na instalację solarną na obiekcie nr 26 w Katowicach przy
ulicy Wojewódzkiej 19 znajdują się do wglądu u Zamawiającego.
Uwzględniając stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania,
a także na podstawie oświadczeń Stron złożonych na rozprawie oraz uwzględniwszy
dowody złożone w sprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że w przypadku opisania przedmiotu
zamówienia przez podanie znaku towarowego, konkretnej nazwy, oznaczenia danego
produktu wraz ze wskazaniem, że dopuszczone są produkty równoważne, jednakże przy
braku wskazania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
precyzyjnych wymagań dotyczących konkretnych parametrów, funkcjonalności lub innych
oczekiwań Zamawiającego wobec zamawianego przedmiotu zamówienia, to Zamawiający
nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty z powodu niespełnienia, któregoś
z istotnych w ocenie Zamawiającego parametrów potwierdzających równoważność oferty.
Takie działanie Zamawiającego prowadziłoby do sformułowania konkretnych wymagań
dopiero po otwarciu ofert, co przeczy zasadom udzielania zamówień publicznych i idei
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający jego przejrzystość, jak też zachowania
uczciwej konkurencji. Postępowanie takie byłoby również niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy -
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w przypadku dopuszczenia produktów
równoważnych do wskazanych za pomocą znaków towarowych, przez podanie cech,
parametrów produktów, które pozwolą na dokonanie wykonawcom sporządzenia ofert
odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. Wypełnienie przez Zamawiającego tego
obowiązku pozwala na zapobiegnięcie również arbitralnym i nie mającym oparcia w SIWZ
decyzją Zamawiającego dotyczących oceny złożonych ofert. Uprawnienie Zamawiającego
wynikające z art. 29 ust 3 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy
"lub równoważny" nie może być wypełnione i interpretowane z pominięciem art. 29 ust. 1
ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
dopuścił złożenie ofert dla kolektorów słonecznych KS2000TLP. Ustalone zostało również
wtoku rozprawy, że dla obiektu nr 26 tj. siedziby Zamawiającego mieszczącej się
w Katowicach przy ulicy Wojewódzkiej 19 Zamawiający udostępnił wykonawcom na etapie
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego projekt budowlany pn: „Projekt
budowlano-wykonawczy instalacji przygotowania ciepłej wody użytkowej w oparciu
o zastosowanie systemu solarnego” co nie było sporne pomiędzy Stronami postępowania
odwoławczego. Mimo wątpliwości Odwołującego podniesionych na etapie postępowania
odwoławczego dotyczących możliwości uznania w/w projektu za opis przedmiotu
zamówienia, Izba wskazuje, że w takowy zarzut nie był podnoszony przez Odwołującego
w odwołaniu a nawet gdyby był podnoszony, zarzut takowy byłby spóźniony. Sama zaś
argumentacja Odwołującego, że niedopuszczalne jest posiłkowanie się tymże projektem
nie może się ostać, bowiem sam Odwołujący potwierdził zapoznanie się z projektem
budowlanym na etapie przygotowywania oferty zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie.
Izba wskazuje, że dookreślenie paramentów poszczególnych równoważnych do wskazanych
w SIWZ urządzeń może nastąpić w każdy sposób o ile jest on znany wykonawcom na etapie
przed składaniem ofert. Zamawiający dokonał tej czynności przez udostępnienie projektu
budowlano – wykonawczego i wskazanie w SIWZ, że instalacja solarna ma być
przygotowana z wyżej wymienionym projektem. W opisie technicznym projektu instalacji
przygotowania ciepłej wody użytkowej na stronie 6 w punkcie 2.4 – Opis projektowanych
rozwiązań zawarta została informacja o tym, że lokalizacja i rozmieszczenie kolektorów
słonecznych a także rozprowadzenie przewodów solarnych zostały zawarte odpowiednio na
rysunkach 1 i 2, zaś szczegółowy schemat projektowanej instalacji został przedstawiony na
rysunku nr 4 do tegoż opracowania. Na stronie 7 dokumentacji w punkcie 2.4.1.1 kolektory
słoneczne zostały podane wymiary kolektora słonecznego na podstawie którego został
zaprojektowany ciśnieniowy system solarny, które w pełni korelują z projektem i zawartym
w nim sposobem rozmieszczenia i lokalizacji kolektorów. Opisując zobrazowane na w/w
rysunkach rozmieszczenie i lokalizację kolektorów, zgodną z projektem budowlano –
wykonawczym należy wskazać, że kolektory owe montowane są w pozycji pionowej obok
siebie, w trzech zespołach, w każdym po pięć sztuk. Taki montaż kolektorów, zgodny
z projektem budowlano – wykonawczym jednocześnie gwarantuje spełnianie przez
te urządzenia wszystkich istotnych cech tego urządzenia w tym zdolność automatycznego
opróżniania się kolektora z glikolu. Zamawiający odpowiedzią na pytanie 58 z dnia 5 lipca
2011 roku wskazał wykonawcom, iż montażu kolektorów należy dokonać uwzględniając
parametry kolektorów oraz ich ilości zawarte w szczegółowym opisie instalacji
dla poszczególnych obiektów w PFU. Istotny dla oceny sprawy jest również dowód złożony
przez Zamawiającego a stanowiący własne jego opracowanie zawierające cztery rysunki
układów absorbera w tym dwa rysunki układów absorbera, posiadających zdolność
automatycznego opróżniania się płynu (rysunek 1 i 2) i kolejne dwa rysunki nie posiadające
zdolności automatycznego opróżniania się płynu (rysunek 3 i 4). Istotnym jest,
że pełnomocnik Odwołującego oświadczyła na rozprawie, że kolektor słoneczny
zaoferowany przez Odwołującego GAK 2.0 na przedstawionych rysunkach to kolektor
o układzie absorbera zamieszczony na rysunku nr 4. Nie było również kwestionowanym
przez Strony postępowania, że kolektor słoneczny KS2000TLP wskazany w SIWZ
to kolektor o układzie absorbera zamieszczony na rysunku nr 1. Różnica jak widnieje
pomiędzy tymi kolektorami słonecznymi to ilość króćców przyłączeniowych
i ich umiejscowienie; i tak w kolektorach słonecznych posiadających zdolność
automatycznego opróżniania się płynu istnieją cztery króćce po dwa „na górze” i „na dole”
kolektora zaś w kolektorach słonecznych nie posiadających zdolności automatycznego
opróżniania płynu znajdują się jedynie dwa króćce „u góry” kolektora słonecznego.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego podniosła, że zaoferowane kolektory słoneczne
GAK2.0 zostaną zamontowane nie pionowo a poziomo (zostaną „przewrócone”) czym
spełnią wymagania Zamawiającego, jednakże słusznie zaznaczył pełnomocnik
Zamawiającego takie działanie będzie niezgodne z projektem budowlanym, z którego
jednoznacznie wynika, że kolektory będą montowane pionowo. Odwołujący nie oponował
temu twierdzeniu Zamawiającego.
Zamawiający przedstawił Izbie opinię techniczną dotycząca parametrów konstrukcyjnych
i użytkowych kolektorów słonecznych w słonecznych instalacjach przygotowania ciepłej
wody użytkowej, planowanych do realizacji w obiektach Górnośląskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów S.A., przygotowaną przez Krajową Agencję Poszanowania Energii S.A.
z siedzibą w Warszawie, z której treści na stronie 3 wynika jednoznacznie, że z punktu
wiedzenia konstrukcji i właściwości użytkowych kolektor typu KS2000TLP oraz kolektor typu
GAK 2.0 nie są równoważne. Istotne dla sprawy jest również to, że Odwołujący odnosząc
się do owej opinii nie kwestionował twierdzeń w niej zawartych lecz specyficzność
przypadków w opinii zawartych i nieuprawdopodobnionych co do konieczności
automatycznego opróżniania kolektora z płynu.
Konieczność wykonania instalacji zgodnie z projektem budowlano – wykonawczym
wymagała zaoferowania kolektorów, które będąc montowane pionowo spełniać będą
te wszystkie funkcje jakie spełnia kolektor ujęty w projekcie budowlano – wykonawczym
w tym automatycznego opróżniania glikolu z kolektora. Podanie przez Zamawiającego
w SIWZ kolektora KS2000TLP stanowi o określeniu konstrukcji kolektora płaskiego jako
kolektora o układzie równoległym (pojedynczej harfy) z czterema króćcami. W złożonym
przez Odwołującego na rozprawie dokumencie stanowiącym wyciąg ze strony internetowej
firmy HEWALEX producenta kolektora słonecznego KS2000TLP jaki wskazał Zamawiający
w SIWZ potwierdzone zostało, że kolektor ten posiada absorber typu harfowego oraz cztery
króćce przyłączeniowe, natomiast zaoferowany przez Odwołującego kolektor słoneczny
GAK2.0 wyposażony jest w absorber typu podwójnej harfy oraz dwa króćce.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Zamawiający dowiódł, że prawidłowo dokonał oferty złożonej przez
Odwołującego i wskazał szereg elementów wskazujących, że ocena ta została oparta
na elementach dokumentacji jaka była znana Odwołującemu przed dniem składania ofert
nie zaś na ustalonych warunkach po otwarciu ofert. Konieczność wykonania zamówienia
w zakresie budynku stanowiącego siedzibę Zamawiającego zgodnie z projektem budowlano
– wykonawczym, który stanowi niewątpliwie uszczegółowienie wymagań Zamawiającego
co do równoważnego zaoferowania kolektorów słonecznych potwierdziła, niezgodność
złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego. Odnosząc się do dowodów złożonych przez
Zamawiającego tj. wyciągu ze strony internetowej firmy HEWALEX Kolektory Słoneczne Izba
uwzględniła ów dowód w zakresie w jakim potwierdza on harfową budowę absorbera oraz
wyposażenie w cztery króćce natomiast opinię techniczną sporządzona przez pana
Wojciecha Brewczyńskiego – ProEko Pracownia Projektowa uznała za nieprzydatną
na okoliczność tego postępowania. Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona
przez niego oferta nie powinna zostać odrzucona z postępowania, powinien był wykazać,
udowodnić, że możliwe jest zamontowanie kolektorów słonecznych zgodnie z projektem
budowlano – wykonawczym, cze nie uczynił wręcz przyznając, że niezbędna będzie zmiana
sposobu rozmieszczenia kolektorów przez ich poziome zainstalowanie. Nie dowodząc tego
Odwołujący nie wykazał, że oferta złożona przez niego została odrzucona
z postępowania niezgodnie z obowiązującymi przepisami.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne
z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych w tym w
szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na
ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………………………….
WYROK
z dnia 7 września 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2011 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2011 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SOLVER Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich
Górach przy ulicy Zagórskiej 167, 42-800 Tarnowskie Góry (lider) i Ośrodek Pomiarów i
Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Hagera 14a, 41-800
Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
S.A. z siedzibą w Katowicach przy ulicy Wojewódzkiej 19, 40-026 Katowice
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie SOLVER Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ulicy
Zagórskiej 167, 42-800 Tarnowskie Góry (lider) i Ośrodek Pomiarów i Automatyki
Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Hagera 14a, 41-800
Zabrze i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SOLVER Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowskich Górach przy ulicy Zagórskiej 167, 42-800 Tarnowskie Góry (lider)
i Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą
w Zabrzu przy ulicy Hagera 14a, 41-800 Zabrze tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SOLVER Sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ulicy Zagórskiej 167, 42-800
Tarnowskie Góry (lider) i Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego
S.A. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Hagera 14a, 41-800 Zabrze na rzecz
Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów S.A. z siedzibą w Katowicach przy
ulicy Wojewódzkiej 19, 40-026 Katowice 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1851/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów S.A. z siedzibą w Katowicach
przy ulicy Wojewódzkiej 19, 40-026 Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Montaż instalacji
solarnej w 27 obiektach GPW S.A. na terenie Województwa Śląskiego", zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 czerwca 2011 roku pod numerem 157912.
24 sierpnia 2011 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego, że odrzucił z
postępowania ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) treść złożonej oferty nie odpowiadała treści SIWZ, ponieważ wskazane w ofercie
solary nie są równoważne z uwagi na to, że nie mają zdolności opróżniania się glikolu w
sytuacji przegrzania się instalacji i wystąpienia wrzenia glikolu.
29 sierpnia 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wskazując, że Zamawiający naruszył:
− art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i wroniego
traktowania wykonawców,
− art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez błędne zastosowanie tego przepisu i odrzucenie
oferty Konsorcjum, mimo że jest ona zgodna z wymogami SIWZ,
− art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty najkorzystniejszej wbrew ustalonym
kryteriom oceny ofert.
Odwołujący wniósł o:
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
− nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego i wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie
z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert,
− przyznanie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym
kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z przedłożoną
na rozprawie fakturą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest błędne i narusza postanowienia
ustawy w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w związku
z czym nie może się ostać. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał urządzenia
wymagane do realizacji zamówienia w rozdziale II SIWZ oraz w Programie Funkcjonalno -
Użytkowym stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ. W rozdziale II SIWZ w punkcie 1
przedmiot zamówienia określono bez odniesienia do wymogów co do kolektorów
słonecznych, wskazując jedynie, że zaprojektowanie, montaż oraz rozruch instalacji solarnej
do pozyskania ciepłej wody użytkowej musi opierać się w części projektowej na założeniach
zawartych w Programie Funkcjonalno -Użytkowym, stanowiącym załącznik do SIWZ.
Informacja ta została potwierdzona także w punkcie 3 pn. „zakres dokumentacji projektowej",
że „przy opracowaniu dokumentacji projektowej przyjąć należy wielkości wskazane
w programie funkcjonalno - użytkowym lub porównywalne, co do sprawności urządzeń oraz
uzysku energetycznego, nie mniejsze niż w PFU". W programie funkcjonalno - użytkowym
w zakresie każdego z budynków, na których ma zostać wykonana instalacja wskazano
w kolejnych punktach „B" zatytułowanych „cechy dotyczące rozwiązań technicznych",
że na budynkach mają zostać zamontowane kolektory typu KS2000TLP lub równoważne
dowolnego producenta. Odwołujący podniósł, że wskazane wyżej informacje są jedynymi,
jakie przedstawił Zamawiający do opisu elementu przedmiotu zamówienia, jakim są kolektory
słoneczne. Wnioskować z tego należy, że Zamawiający ani w ramach ogłoszenia
o wszczęciu postępowania, ani w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy
w załącznikach do SIWZ nie określił, jakie wymogi muszą spełnić kolektory słoneczne, aby
można było mówić o ich równoważności w stosunku do kolektorów wymienionych z nazwy
w dokumencie program funkcjonalno - użytkowy. Na stronie Zamawiającego w miejscu
publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania, Zamawiający umieścił dokument - projekt
budowlany dla budynku GPW znajdującego się przy ul. Wojewódzkiej 19. Dokument ten nie
stanowi załącznika do SIWZ, ani do ogłoszenia o wszczęciu postępowania, zatem nie
sposób traktować znajdujących się w nim informacji jako elementów opisu przedmiotu
zamówienia, bowiem zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy opis przedmiotu
zamówienia musi być zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże
Odwołujący wziął pod uwagę przygotowując dokumentację do postępowania wytyczne
w zakresie elementów dotyczących przedmiotu zamówienia, zawarte w projekcie
budowlanym. W punkcie 2.4.1 projektu opisano charakterystykę instalacji solarnej
projektowanego systemu, podając między innymi w podpunkcie 1 przyjęte do projektu
parametry kolektora słonecznego, takie jak wymiary kolektora, jego powierzchnia, waga,
wydajność cieplna znamionowa oraz powierzchnia pochłaniacza. Pod tabelą dotyczącą
parametrów wykonano obliczenia zapotrzebowania energii cieplnej dla c.w.u. w budynku,
którego dotyczy projekt, co również można przyjąć jako parametr wskazujący wymagania
projektu budowlanego co do kolektorów równoważnych.
Kolektory GAK 2.0 zaoferowane przez Odwołującego spełniają wszelkie parametry
wymienione w projekcie budowlanym. Jednocześnie mając do dyspozycji dane z projektu
budowlanego Wojewódzka odwołujący wykonał niezbędne obliczenia dotyczące
zapotrzebowania energii cieplnej c.w.u. dla tego budynku i zaoferował kolektory spełniające
wymogi wynikające z wyliczeń. Mając natomiast na względzie odpowiedź na zapytanie nr 63
do SIWZ z dnia 5 lipca 2011 roku i wymóg zastosowania odpowiedniej liczby - 453
kolektorów słonecznych analogicznie zostały dobrane kolektory słoneczne dla pozostałych
budynków na których mają zostać zamontowane instalacje solarne. Dokument obrazujący
porównanie parametrów kolektora GAK 2.0. oraz kolektora KS2000TLP został załączony
do oferty celem wykazania równoważności.
W żadnym miejscu dokumentacji przetargowej Zamawiający nie wypowiedział się na temat
obowiązku spełniania przez oferowane kolektory parametru w postaci szczególnego
sposobu opróżniania się z glikolu w sytuacji przegrzania się instalacji. Należy wskazać,
iż w każdym kolektorze słonecznym występuje taka funkcja, która wynika z istoty całej
instalacji. Przez opróżnienie glikolu z kolektora rozumieć należy spuszczenie glikolu
do odpowiedniego naczynia. Takie naczynie umieszczone jest poniżej kolektora.
Na zasadzie praw fizyki zawsze płyn z wyższego punktu spływa do niższego. Sytuacja
przegrzania się glikolu jest sytuacją awaryjną. Urządzenia powinny tak współpracować
w całej instalacji aby po ponownym uruchomieniu instalacji układ działał poprawnie. Z tego
powodu błąd, który wskazał Zamawiający jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
polegający na „braku zdolności opróżniania się glikolu w sytuacji przegrzania się instalacji",
dotyczyć mógłby raczej całej instancji i niezgodnej z SIWZ propozycji wykonania projektu,
a nie samych kolektorów.
W samej instalacji za opróżnianie glikolu odpowiedzialny jest zespół pompowy. Wskazał
to sam Zamawiający, który w projekcie budowlanym w opisie technicznym - str. 7 pkt 2.4.1.2.
Zespół pompowo - sterowniczy napisał: „Przepływ czynnika solarnego w instalacji zapewnia
zespół pompowy ZPS 28 -01, który wymusza obieg płynu solarnego od kolektorów
słonecznych do wężownicy projektowanych zasobników cw.u. Ponadto dzięki wbudowanym
zaworom odcinającym ze złączką do węża w zespole pompowym możliwe jest napełnianie
i opróżnianie instalacji z płynu solarnego."Odwołujący w żadnym miejscu oferty nie wskazał,
że w ramach wykonania całej instalacji oferuje zastosowanie jakiejkolwiek innej grupy
pompowej, niż ZPS 28 - 01, w związku z czym stwierdzić należy, że napełnianie
i opróżnianie instalacji z płynu solarnego będzie się odbywało zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, przez co zapewniona jest funkcjonalność systemu opisana przez
Zamawiającego.
Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostarczenie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny". Możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób
wskazany w przywołanym przepisie ma charakter wyjątkowy. W opisie przedmiotu
zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego
w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu "równoważności" oferty .
Urządzenia zaoferowane przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu w pełni
odpowiadają wymogom funkcjonalnym przedstawionym w SIWZ przez Zamawiającego,
mimo iż z istoty równoważności urządzenia te nie są identyczne z urządzeniami wskazanymi
w programie funkcjonalno - użytkowym. Z porównania urządzeń na podstawie parametrów
zawartych w projekcie budowlanym dla budynku przy ul. Wojewódzkiej 19 wynika, iż kolektor
zaoferowany przez Odwołującego posiada lepsze parametry niż kolektor KS2000TLP.
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający
oceniając oferty winien kierować się postanowieniami własnej SIWZ, nie może odwoływać
się do własnych potrzeb czy intencji, których w jej treści nie wyraził, pomijając przy tym
postanowienia SIWZ, które sformułował.
W przedmiotowym postępowaniu doszło do sytuacji, w której Zamawiający ocenił ofertę
odwołującego nie wskazując, którego parametru określonego w SIWZ nie spełnia oferowane
urządzenie. Wskazanie, iż kolektory nie mają możliwości samoopróżniania glikolu jest
niezgodne z prawdą, jednak w pierwszej kolejności należy mieć na względzie, że taki
parametr nie był żądany przez Zamawiającego do spełnienia przez produkty równoważne
do wymienionego z nazwy kolektora. Z tego powodu parametr taki nie powinien być brany
pod uwagę przez Zamawiającego w ramach oceny równoważności zaoferowanych
urządzeń.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, bowiem z spośród
złożonych ofert oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą patrząc na kryteria oceny
ofert. Postępowanie Zamawiającego zgodne z przepisami ustawy Prawo Zamówień
Publicznych prowadzić powinno do wyboru oferty Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 maja 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody
złożone przez Odwołującego – wyciąg ze strony internetowej firmy HEWALEX Kolektory
Słoneczne tj. opis Kolektora słonecznego KS2000TLP złożony na okoliczność potwierdzenia
równoważności zaoferowanych kolektorów. Izba dopuściła dowody złożone przez
Zamawiającego tj.: opinię techniczną dotycząca parametrów konstrukcyjnych i użytkowych
kolektorów słonecznych w słonecznych instalacjach przygotowania ciepłej wody użytkowej,
planowanych do realizacji w obiektach Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów S.A.,
przygotowaną przez Krajową Agencję Poszanowani Energii S.A. z siedzibą w Warszawie;
opinię techniczną sporządzona przez pana Wojciech Brewczyńskiego – ProEko Pracownia
Projektowa, wyciąg z katalogu technicznego kolektora KS2000TLP; własne opracowanie
Zamawiającego sporządzone na 3 stronach; decyzję nr 29/11 zatwierdzającą projekt
budowlany pn: „Projekt budowlano-wykonawczy instalacji przygotowania ciepłej wody
użytkowej w oparciu o zastosowanie systemu solarnego”, a także wyciąg z projektu
budowlanego dla budynku przy ulicy Wojewódzkiej 19 w Katowicach złożone na okoliczność
wykazania, że oferta złożona przez Odwołującego z zaoferowanym kolektorem GAK 2.0 jest
niezgodna z przedmiotem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest równoważna do
kolektora typu HS2000TLP, ponieważ zaoferowany przez Odwołującego kolektor nie może
samodzielnie opróżniać z kolektora glikolu w przypadku przegrzania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w części VIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) – Opis przedmiotu zamówienia w punkcie 3 podał, że dokumentację należy
opracować zgodnie z założeniami Programu Funkcjonalno Użytkowego stanowiącego
załącznik nr 8 do SIWZ w oparciu o wizję lokalną, Prawo Budowlane oraz zgodnie
z przepisami, wiedzą i sztuką budowlaną. W Programie Funkcjonalno – Użytkowym
stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ w części 2 – Część informacyjna, w punkcie 1 –
Informacje ogólne w trzecim wersie Zamawiający określił następujące wymaganie:
Dla instalacji solarnej w obiekcie nr 26 w Katowicach przy ulicy Wojewódzkiej zamawiający
dysponuje projektem budowlanym oraz pozwoleniem na budowę. Instalacja solarna powinna
być zamontowana zgodnie z w/w projektem budowlanym. W tej samej części w punkcie 3 –
Wykaz dokumentów Zamawiający w tirecie trzecim wskazał, na pozwolenie na budowę
wraz z projektem budowlanym na instalację solarną na obiekcie nr 26 w Katowicach przy
ulicy Wojewódzkiej 19 znajdują się do wglądu u Zamawiającego.
Uwzględniając stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania,
a także na podstawie oświadczeń Stron złożonych na rozprawie oraz uwzględniwszy
dowody złożone w sprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że w przypadku opisania przedmiotu
zamówienia przez podanie znaku towarowego, konkretnej nazwy, oznaczenia danego
produktu wraz ze wskazaniem, że dopuszczone są produkty równoważne, jednakże przy
braku wskazania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
precyzyjnych wymagań dotyczących konkretnych parametrów, funkcjonalności lub innych
oczekiwań Zamawiającego wobec zamawianego przedmiotu zamówienia, to Zamawiający
nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty z powodu niespełnienia, któregoś
z istotnych w ocenie Zamawiającego parametrów potwierdzających równoważność oferty.
Takie działanie Zamawiającego prowadziłoby do sformułowania konkretnych wymagań
dopiero po otwarciu ofert, co przeczy zasadom udzielania zamówień publicznych i idei
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający jego przejrzystość, jak też zachowania
uczciwej konkurencji. Postępowanie takie byłoby również niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy -
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w przypadku dopuszczenia produktów
równoważnych do wskazanych za pomocą znaków towarowych, przez podanie cech,
parametrów produktów, które pozwolą na dokonanie wykonawcom sporządzenia ofert
odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. Wypełnienie przez Zamawiającego tego
obowiązku pozwala na zapobiegnięcie również arbitralnym i nie mającym oparcia w SIWZ
decyzją Zamawiającego dotyczących oceny złożonych ofert. Uprawnienie Zamawiającego
wynikające z art. 29 ust 3 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy
"lub równoważny" nie może być wypełnione i interpretowane z pominięciem art. 29 ust. 1
ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
dopuścił złożenie ofert dla kolektorów słonecznych KS2000TLP. Ustalone zostało również
wtoku rozprawy, że dla obiektu nr 26 tj. siedziby Zamawiającego mieszczącej się
w Katowicach przy ulicy Wojewódzkiej 19 Zamawiający udostępnił wykonawcom na etapie
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego projekt budowlany pn: „Projekt
budowlano-wykonawczy instalacji przygotowania ciepłej wody użytkowej w oparciu
o zastosowanie systemu solarnego” co nie było sporne pomiędzy Stronami postępowania
odwoławczego. Mimo wątpliwości Odwołującego podniesionych na etapie postępowania
odwoławczego dotyczących możliwości uznania w/w projektu za opis przedmiotu
zamówienia, Izba wskazuje, że w takowy zarzut nie był podnoszony przez Odwołującego
w odwołaniu a nawet gdyby był podnoszony, zarzut takowy byłby spóźniony. Sama zaś
argumentacja Odwołującego, że niedopuszczalne jest posiłkowanie się tymże projektem
nie może się ostać, bowiem sam Odwołujący potwierdził zapoznanie się z projektem
budowlanym na etapie przygotowywania oferty zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie.
Izba wskazuje, że dookreślenie paramentów poszczególnych równoważnych do wskazanych
w SIWZ urządzeń może nastąpić w każdy sposób o ile jest on znany wykonawcom na etapie
przed składaniem ofert. Zamawiający dokonał tej czynności przez udostępnienie projektu
budowlano – wykonawczego i wskazanie w SIWZ, że instalacja solarna ma być
przygotowana z wyżej wymienionym projektem. W opisie technicznym projektu instalacji
przygotowania ciepłej wody użytkowej na stronie 6 w punkcie 2.4 – Opis projektowanych
rozwiązań zawarta została informacja o tym, że lokalizacja i rozmieszczenie kolektorów
słonecznych a także rozprowadzenie przewodów solarnych zostały zawarte odpowiednio na
rysunkach 1 i 2, zaś szczegółowy schemat projektowanej instalacji został przedstawiony na
rysunku nr 4 do tegoż opracowania. Na stronie 7 dokumentacji w punkcie 2.4.1.1 kolektory
słoneczne zostały podane wymiary kolektora słonecznego na podstawie którego został
zaprojektowany ciśnieniowy system solarny, które w pełni korelują z projektem i zawartym
w nim sposobem rozmieszczenia i lokalizacji kolektorów. Opisując zobrazowane na w/w
rysunkach rozmieszczenie i lokalizację kolektorów, zgodną z projektem budowlano –
wykonawczym należy wskazać, że kolektory owe montowane są w pozycji pionowej obok
siebie, w trzech zespołach, w każdym po pięć sztuk. Taki montaż kolektorów, zgodny
z projektem budowlano – wykonawczym jednocześnie gwarantuje spełnianie przez
te urządzenia wszystkich istotnych cech tego urządzenia w tym zdolność automatycznego
opróżniania się kolektora z glikolu. Zamawiający odpowiedzią na pytanie 58 z dnia 5 lipca
2011 roku wskazał wykonawcom, iż montażu kolektorów należy dokonać uwzględniając
parametry kolektorów oraz ich ilości zawarte w szczegółowym opisie instalacji
dla poszczególnych obiektów w PFU. Istotny dla oceny sprawy jest również dowód złożony
przez Zamawiającego a stanowiący własne jego opracowanie zawierające cztery rysunki
układów absorbera w tym dwa rysunki układów absorbera, posiadających zdolność
automatycznego opróżniania się płynu (rysunek 1 i 2) i kolejne dwa rysunki nie posiadające
zdolności automatycznego opróżniania się płynu (rysunek 3 i 4). Istotnym jest,
że pełnomocnik Odwołującego oświadczyła na rozprawie, że kolektor słoneczny
zaoferowany przez Odwołującego GAK 2.0 na przedstawionych rysunkach to kolektor
o układzie absorbera zamieszczony na rysunku nr 4. Nie było również kwestionowanym
przez Strony postępowania, że kolektor słoneczny KS2000TLP wskazany w SIWZ
to kolektor o układzie absorbera zamieszczony na rysunku nr 1. Różnica jak widnieje
pomiędzy tymi kolektorami słonecznymi to ilość króćców przyłączeniowych
i ich umiejscowienie; i tak w kolektorach słonecznych posiadających zdolność
automatycznego opróżniania się płynu istnieją cztery króćce po dwa „na górze” i „na dole”
kolektora zaś w kolektorach słonecznych nie posiadających zdolności automatycznego
opróżniania płynu znajdują się jedynie dwa króćce „u góry” kolektora słonecznego.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego podniosła, że zaoferowane kolektory słoneczne
GAK2.0 zostaną zamontowane nie pionowo a poziomo (zostaną „przewrócone”) czym
spełnią wymagania Zamawiającego, jednakże słusznie zaznaczył pełnomocnik
Zamawiającego takie działanie będzie niezgodne z projektem budowlanym, z którego
jednoznacznie wynika, że kolektory będą montowane pionowo. Odwołujący nie oponował
temu twierdzeniu Zamawiającego.
Zamawiający przedstawił Izbie opinię techniczną dotycząca parametrów konstrukcyjnych
i użytkowych kolektorów słonecznych w słonecznych instalacjach przygotowania ciepłej
wody użytkowej, planowanych do realizacji w obiektach Górnośląskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów S.A., przygotowaną przez Krajową Agencję Poszanowania Energii S.A.
z siedzibą w Warszawie, z której treści na stronie 3 wynika jednoznacznie, że z punktu
wiedzenia konstrukcji i właściwości użytkowych kolektor typu KS2000TLP oraz kolektor typu
GAK 2.0 nie są równoważne. Istotne dla sprawy jest również to, że Odwołujący odnosząc
się do owej opinii nie kwestionował twierdzeń w niej zawartych lecz specyficzność
przypadków w opinii zawartych i nieuprawdopodobnionych co do konieczności
automatycznego opróżniania kolektora z płynu.
Konieczność wykonania instalacji zgodnie z projektem budowlano – wykonawczym
wymagała zaoferowania kolektorów, które będąc montowane pionowo spełniać będą
te wszystkie funkcje jakie spełnia kolektor ujęty w projekcie budowlano – wykonawczym
w tym automatycznego opróżniania glikolu z kolektora. Podanie przez Zamawiającego
w SIWZ kolektora KS2000TLP stanowi o określeniu konstrukcji kolektora płaskiego jako
kolektora o układzie równoległym (pojedynczej harfy) z czterema króćcami. W złożonym
przez Odwołującego na rozprawie dokumencie stanowiącym wyciąg ze strony internetowej
firmy HEWALEX producenta kolektora słonecznego KS2000TLP jaki wskazał Zamawiający
w SIWZ potwierdzone zostało, że kolektor ten posiada absorber typu harfowego oraz cztery
króćce przyłączeniowe, natomiast zaoferowany przez Odwołującego kolektor słoneczny
GAK2.0 wyposażony jest w absorber typu podwójnej harfy oraz dwa króćce.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Zamawiający dowiódł, że prawidłowo dokonał oferty złożonej przez
Odwołującego i wskazał szereg elementów wskazujących, że ocena ta została oparta
na elementach dokumentacji jaka była znana Odwołującemu przed dniem składania ofert
nie zaś na ustalonych warunkach po otwarciu ofert. Konieczność wykonania zamówienia
w zakresie budynku stanowiącego siedzibę Zamawiającego zgodnie z projektem budowlano
– wykonawczym, który stanowi niewątpliwie uszczegółowienie wymagań Zamawiającego
co do równoważnego zaoferowania kolektorów słonecznych potwierdziła, niezgodność
złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego. Odnosząc się do dowodów złożonych przez
Zamawiającego tj. wyciągu ze strony internetowej firmy HEWALEX Kolektory Słoneczne Izba
uwzględniła ów dowód w zakresie w jakim potwierdza on harfową budowę absorbera oraz
wyposażenie w cztery króćce natomiast opinię techniczną sporządzona przez pana
Wojciecha Brewczyńskiego – ProEko Pracownia Projektowa uznała za nieprzydatną
na okoliczność tego postępowania. Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona
przez niego oferta nie powinna zostać odrzucona z postępowania, powinien był wykazać,
udowodnić, że możliwe jest zamontowanie kolektorów słonecznych zgodnie z projektem
budowlano – wykonawczym, cze nie uczynił wręcz przyznając, że niezbędna będzie zmiana
sposobu rozmieszczenia kolektorów przez ich poziome zainstalowanie. Nie dowodząc tego
Odwołujący nie wykazał, że oferta złożona przez niego została odrzucona
z postępowania niezgodnie z obowiązującymi przepisami.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne
z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych w tym w
szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na
ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………………………….