KIO 1867/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1867/11
WYROK
z dnia 7 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego „Bracia Woźniak” Spółka Jawna
E. Woźniak, M. Woźniak, W. Woźniak z siedzibą w Opocznie oraz Stanisław Marczak
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.U.H. „EKO-STAMAR” Stanisław
Marczak w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Obsługi Placówek Oświatowych
w Końskich
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, po uprzednim zastosowaniu
w stosunku do Odwołującego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Obsługi Placówek Oświatowych w Końskich i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego „Bracia Woźniak” Spółka Jawna
E. Woźniak, M. Woźniak, W. Woźniak z siedzibą w Opocznie oraz Stanisław
Marczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.U.H. „EKO-
STAMAR” Stanisław Marczak tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zespołu Obsługi Placówek Oświatowych w Końskich na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego „Bracia Woźniak” Spółka Jawna
E. Woźniak, M. Woźniak, W. Woźniak z siedzibą w Opocznie oraz Stanisław
Marczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.U.H. „EKO-
STAMAR” Stanisław Marczak kwotę 11.487 zł 11 gr (słownie: jedenaście tysięcy
czterysta osiemdziesiąt siedem złotych jedenaście groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1867/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zespół Obsługi Placówek Oświatowych w Końskich – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dowóz i odwóz uczniów szkół
podstawowych, przedszkoli i gimnazjów z terenu Gminy Końskie.
W dniu 30 sierpnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego „Bracia Woźniak”
Spółka Jawna E. Woźniak, M. Woźniak, W. Woźniak oraz Stanisław Marczak prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą F.U.H. „EKO-STAMAR” Stanisław Marczak, wnieśli
odwołanie wobec czynności wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego
oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4, art. 25 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przyczyną wykluczenia go z postępowania było niespełnienie
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznał, że załączone do oferty
Odwołującego dokumenty (umowy z Urzędem Marszałkowskim, zbiorcze zestawienia dopłat,
raporty kasowe) nie są dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług,
a ponadto, że referencje wydane przez Urząd Gminy Gielniów i Urząd Gminy Gowarczów nie
znajdują potwierdzenia w wykazie usług przedstawionym przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że w pkt 4.1.2. SIWZ Zamawiający postanowił, iż warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykonał co
najmniej jedną usługę polegającą na dowozie o odwozie uczniów w roku szkolnym
o wartości min. 350 000 zł. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy
zobowiązani byli złożyć wykaz usług, wg wzoru określonego w załączniku nr 7 do SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w załączniku nr 7 wykazał usługi z okresu 3 lat, poczynając
od 2008 r. i wskazywał w złożonych załącznikach udział procentowy poszczególnych grup
osobowych objętych zniżkowymi kosztami przewozów, w tym uczniów. Ponadto, na
wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył odpisy umów o realizację przewozów z trzema
samorządami wojewódzkimi, a jakość usług potwierdzili referencjami wójtowie dwóch gmin
(Gminy Gielniów i Gminy Gowarczów).
Zdaniem Odwołującego, spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia zostało wykazane prawidłowo, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że oferta wybrana przez Zamawiającego nie
spełniała wymogów SIWZ w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3,
bowiem oparta została na nieprawdziwych informacjach zawartych w załączniku nr 7,
zaliczających jako własne przewozy wykonane przez innego wykonawcę, nie biorącego
udziału w postępowaniu. Ponadto, niewskazanie przez wykonawcę, którego oferta została
wybrana, żadnego własnego pracownika oraz żadnego środka transportu, wskazuje na
zamiar przekazania realizacji zamówienia publicznego na osobę trzecią, która nie została
wskazana jako podwykonawca.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 poprzez
wykluczenie go z postępowania, mimo że wykazał załącznikiem nr 7 do oferty oraz
złożonymi dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych usług przewozowych
w oparciu o zawarte umowy z jednostkami samorządu wojewódzkiego (składając odpisy
umów za okres wymagany przez Zamawiającego z trzech lat wraz z referencjami
samorządów gminnych, na terenie których usługi są świadczone). Jednocześnie Odwołujący
podniósł brak takiego wykazania przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, stwierdzając, że
wskazana wartość wykonanych usług dotyczyła nie wykonawcy uczestniczącego
w postępowaniu, a podmiotu, który zobowiązał się udostępnić zasoby w postaci środków
transportu z obsługą i to nie za wymagany przez Zamawiającego okres 3 lat, a tylko z dwóch
lat (mimo prowadzonej działalności powyżej 3 lat).
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu i wymagań co do oferowanych usług
w tym jakości i rodzaju autobusów i nierespektowanie ich w toku oceny ofert, której
dokonano bez zastosowania wymogu stawianego w SIWZ i ogłoszeniu, dotyczącego
zgodności środków transportu z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 31 grudnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2003 r. Nr 32, poz. 262). Odwołujący podniósł, że w załączniku nr 6
do oferty wybranego wykonawcy nie ma wymaganych 10 pojazdów mających otwierane
drzwi zdalnie z siedzenia kierowcy, jak tego wymaga § 22 ust. 1 pkt 1 przywołanego
rozporządzenia, nie ma też wskazania podstawy dysponowania pojazdami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert
i dokonanie powtórzenia tej czynności.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w punkcie 4.1.2. SIWZ postanowił, że warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykonał co
najmniej jedną usługę polegającą na dowozie i odwozie uczniów w roku szkolnym o wartości
min. 350 000 zł. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy zobowiązani byli (pkt
5.1.6. SIWZ) złożyć wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
sporządzony wg wzoru – załącznik nr 7. W załączniku zapisano, że do wykazu należy
załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie, w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Odwołujący na stronie 101 oferty przedstawił wykaz zrealizowanych przez jednego
z konsorcjantów (Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego „Bracia Woźniak” Sp. j.)
3 zadań, wskazując, że każde z nich obejmowało usługi na rzecz Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Mazowieckiego, Łódzkiego i Świętokrzyskiego oraz sprzedaż indywidualną.
Wartość zrealizowanych zadań wg wykazu wynosiła: poz. 1 – 385.804,36 zł, poz. 2 –
386.358,47 zł, poz. 3 – 446.991,07 zł. Do wykazu Odwołujący załączył kopie raportów
kasowych, zestawień dopłat za przejazdy osób uprawnionych na podstawie ustawy z dnia 20
czerwca 1992 r. o uprawnienia ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu
zbiorowego oraz dwa dokumenty referencyjne, wystawione przez Wójta Gminy Gielniów
i Wójta Gminy Gowarczów. W treści tych referencji potwierdza się realizację przewozów
uczniów do szkół podstawowych na teren: Gminy Gielniów i powiatów: koneckiego
i przysuskiego, opoczyńskiego (referencje wystawione przez Wójta Gminy Gielniów) oraz
Gminy Gowarczów i powiatów koneckiego i opoczyńskiego (referencje wystawione przez
Wójta Gminy Gowarczów). W obydwu dokumentach stwierdzono, że: Terminowa, właściwie
zorganizowana sieć przewozów oraz niezawodny sprzęt przystosowany do przewozu
uczniów jest godna polecenia dla wszystkich zamawiających przewóz uczniów.
Ponadto Odwołujący przedstawił (str. 71 oferty), wykaz usług wykonanych przez
drugiego z konsorcjantów (Stanisława Marczaka). W wykazie tym wpisano wartość zadania
(192.173,37 zł) a rubrykach dotyczących nazwy zadania i nazwy zamawiającego wpisano wg
załącznika. Do wykazu został załączony Rejestr dokumentów handlowych oraz cztery
dokumenty referencyjne wystawione przez dyrektorów szkół, kierownika biura PTTK
i kierownika biura TPD. Jak ustalono na rozprawie, wartość usług wpisana do wykazu jest
sumą pojedynczych zleceń, głównie dotyczących wycieczek szkolnych i innych wyjazdów
uczniów.
Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2011 r. wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia kserokopii umów na przewóz uczniów za okres wskazany
w załączniku nr 7 zawartych pomiędzy wykonawcą składającym ofertę a usługobiorcami.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca złożył kopie umów: z 21 lutego 2008 r.
z Samorządem Województwa Świętokrzyskiego, z 23 lutego 2010 r. z Samorządem
Województwa Świętokrzyskiego, z 18 lutego 2008 r. z Województwem Łódzkim, z 20 lutego
2008 r. z Województwem Mazowieckim oraz z 21 grudnia 2008 r. z Województwem
Mazowieckim.
W dniu 26 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, wskazując, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie spełnił warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, wskazując, że załączone do oferty dokumenty: umowy
z Urzędem Marszałkowskim, zbiorcze zestawienia dopłat, raporty kasowe nie są
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. Ponadto referencje wydane przez
Urząd Gminy Gielniów, Urząd Gminy Gowarczów nie znajdują potwierdzenia w wykazie
usług przedstawionym przez wykonawcę.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba nie rozpoznała podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, ze względu na fakt, że przedmiotem zamówienia są usługi, których
wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp. W związku z powyższym, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
w przedmiotowym postępowaniu odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
enumeratywnie wymienionych w tym przepisie, tj. wobec:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Izba ustaliła, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie przedłożył bowiem dokumentów, które
potwierdzałyby należyte wykonanie umów wykazanych na stronie 101 oferty.
Po pierwsze, załączone do oferty dokumenty finansowe mogą być złożone najwyżej
na okoliczność, że umowa była realizowana, ale w żadnej mierze nie potwierdzają, że
została wykonana prawidłowo.
Po drugie, nietrafny jest argument Odwołującego, że sam fakt zawarcia umów na
dowóz uczniów potwierdza wiedzę i doświadczenie, ponieważ ich zawarcie jest możliwe
tylko pod warunkiem posiadania stosownych licencji i zezwoleń, do uzyskania których z kolei
niezbędne jest posiadanie stosownej wiedzy i doświadczenia. Podkreślić należy, że
Zamawiający nie oczekiwał wykazania w jakikolwiek, dowolny sposób, że wykonawca
posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie usług przewozu. W ramach swoich ustawowych
uprawnień, jako gospodarz postępowania, Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny
spełniania tego warunku, jednoznacznie i wyraźnie stanowiąc, kiedy uzna warunek za
spełniony, a Odwołujący nie wykazał spełniania tego warunku w wymagany sposób. Zawarte
umowy, jakkolwiek mogą wskazywać na posiadanie przez wykonawcę określonego poziomu
wiedzy i doświadczenia, na poziomie niezbędnego minimum koniecznego do uzyskania
licencji i zezwoleń, same w sobie potwierdzają jedynie fakt ich zawarcia, co nie ma nic
wspólnego z wykazaniem, że usługi nimi objęte zostały wykonane należycie.
Potwierdzeniem należytego wykonania umów nie są również przedłożone referencje
wystawione przez wójtów gmin, którzy nie byli stronami umów. Z treści tych referencji nie
wynika, której z umów przedstawionych wykazie dotyczą. Ponadto, ich wystawcami są
podmioty, z którymi wykonawcy nie łączyła żadna umowa i którzy nie byli uprawnieni do
rozliczenia wykonawcy ze świadczonych usług i ich prawidłowości. Mimo że – co podnosił
Odwołujący – usługi przewozu były realizowane m.in. na terenie tych gmin, podmioty te nie
mogły mieć więc wystarczającej, kompleksowej wiedzy na temat pełnej realizacji umowy w
jej wszystkich aspektach. Referencje muszą być wystawione przez podmiot, który ma wiedzę
na temat całościowego wykonania umowy, który był odbiorcą świadczonych usług i miał
prawo rozliczyć wykonawcę z prawidłowości ich świadczenia, a więc w zasadzie przez drugą
stronę umowy.
Również dokumenty dotyczące usług zrealizowanych przez drugiego z konsorcjantów
nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Odwołujący przedstawił w tym zakresie zlecenia, które nawet po
zsumowanie nie osiągnęły wartości wymaganej w przez Zamawiającego w SIWZ.
Tymczasem, zgodnie z postanowieniami specyfikacji, Zamawiający wymagał, aby wartość
jednej usługi wynosiła co najmniej 350.000 zł. Wynika to wyraźnie ze sformułowania punktu
4.1.2 SIWZ, a przyjęcie możliwości sumowania pojedynczych usług o małej wartości byłoby
nieracjonalne. Nie można również zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że wartość
umów wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum – w celu wykazania się
realizacją usługi o wartości co najmniej 350.000 zł – można sumować. Chociaż istotą
wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia jest dopuszczenie
możliwości łączenia ich potencjałów, to teza prezentowana przez Odwołującego byłaby
sprzeczna z sensem i celem określenia wartości umowy, której wykonaniem ma się
legitymować wykonawca w celu wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia. W takim opisie warunków udziału w postępowaniu chodzi bowiem o to, aby
udzielić zamówienia wykonawcy, który legitymuje się doświadczenie w realizacji zadań
o określonej skali i złożoności, co z kolei przekłada się na ich wartość. Takim
doświadczeniem nie wykazuje się konsorcjum, które sumuje wartość zadań wykonanych
przez poszczególnych jego członków, gdyż żaden z nich nie wykonał zadania o wymaganej
przez Zamawiającego wartości.
Niemniej jednak, mimo ustalenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba uznała, że czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w konsekwencji odrzucenia jego oferty) była
co najmniej przedwczesna. Zamawiający ma obowiązek poprzedzić decyzję o wykluczeniu
wezwaniem do złożenia prawidłowych dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Zamawiający wezwanie takie wystosował, jednakże nie było ono
prawidłowe. Mimo że Zamawiający w wyniku oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że
brakuje w ofercie Odwołującego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie umów,
to nie wezwał wykonawcy do złożenia takich właśnie dokumentów, ale do złożenia umów,
które jak sam stwierdził, nie są odpowiednimi dokumentami. Okoliczność błędnego
sformułowania wezwania została przez Zamawiającego przyznana na rozprawie. Ponieważ
Zamawiający ma – wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – obowiązek wezwania
wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych dokumentów, do ich złożenia, a obowiązek ten
można uznać za wypełniony tylko w sytuacji prawidłowego sformułowania wezwania, Izba
nakazała ponowne wykonanie tej czynności, a po jej przeprowadzeniu, powtórzenie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 7 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego „Bracia Woźniak” Spółka Jawna
E. Woźniak, M. Woźniak, W. Woźniak z siedzibą w Opocznie oraz Stanisław Marczak
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.U.H. „EKO-STAMAR” Stanisław
Marczak w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Obsługi Placówek Oświatowych
w Końskich
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, po uprzednim zastosowaniu
w stosunku do Odwołującego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Obsługi Placówek Oświatowych w Końskich i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego „Bracia Woźniak” Spółka Jawna
E. Woźniak, M. Woźniak, W. Woźniak z siedzibą w Opocznie oraz Stanisław
Marczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.U.H. „EKO-
STAMAR” Stanisław Marczak tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zespołu Obsługi Placówek Oświatowych w Końskich na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego „Bracia Woźniak” Spółka Jawna
E. Woźniak, M. Woźniak, W. Woźniak z siedzibą w Opocznie oraz Stanisław
Marczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.U.H. „EKO-
STAMAR” Stanisław Marczak kwotę 11.487 zł 11 gr (słownie: jedenaście tysięcy
czterysta osiemdziesiąt siedem złotych jedenaście groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1867/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zespół Obsługi Placówek Oświatowych w Końskich – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dowóz i odwóz uczniów szkół
podstawowych, przedszkoli i gimnazjów z terenu Gminy Końskie.
W dniu 30 sierpnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego „Bracia Woźniak”
Spółka Jawna E. Woźniak, M. Woźniak, W. Woźniak oraz Stanisław Marczak prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą F.U.H. „EKO-STAMAR” Stanisław Marczak, wnieśli
odwołanie wobec czynności wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego
oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4, art. 25 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przyczyną wykluczenia go z postępowania było niespełnienie
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznał, że załączone do oferty
Odwołującego dokumenty (umowy z Urzędem Marszałkowskim, zbiorcze zestawienia dopłat,
raporty kasowe) nie są dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług,
a ponadto, że referencje wydane przez Urząd Gminy Gielniów i Urząd Gminy Gowarczów nie
znajdują potwierdzenia w wykazie usług przedstawionym przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że w pkt 4.1.2. SIWZ Zamawiający postanowił, iż warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykonał co
najmniej jedną usługę polegającą na dowozie o odwozie uczniów w roku szkolnym
o wartości min. 350 000 zł. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy
zobowiązani byli złożyć wykaz usług, wg wzoru określonego w załączniku nr 7 do SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w załączniku nr 7 wykazał usługi z okresu 3 lat, poczynając
od 2008 r. i wskazywał w złożonych załącznikach udział procentowy poszczególnych grup
osobowych objętych zniżkowymi kosztami przewozów, w tym uczniów. Ponadto, na
wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył odpisy umów o realizację przewozów z trzema
samorządami wojewódzkimi, a jakość usług potwierdzili referencjami wójtowie dwóch gmin
(Gminy Gielniów i Gminy Gowarczów).
Zdaniem Odwołującego, spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia zostało wykazane prawidłowo, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że oferta wybrana przez Zamawiającego nie
spełniała wymogów SIWZ w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3,
bowiem oparta została na nieprawdziwych informacjach zawartych w załączniku nr 7,
zaliczających jako własne przewozy wykonane przez innego wykonawcę, nie biorącego
udziału w postępowaniu. Ponadto, niewskazanie przez wykonawcę, którego oferta została
wybrana, żadnego własnego pracownika oraz żadnego środka transportu, wskazuje na
zamiar przekazania realizacji zamówienia publicznego na osobę trzecią, która nie została
wskazana jako podwykonawca.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 poprzez
wykluczenie go z postępowania, mimo że wykazał załącznikiem nr 7 do oferty oraz
złożonymi dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych usług przewozowych
w oparciu o zawarte umowy z jednostkami samorządu wojewódzkiego (składając odpisy
umów za okres wymagany przez Zamawiającego z trzech lat wraz z referencjami
samorządów gminnych, na terenie których usługi są świadczone). Jednocześnie Odwołujący
podniósł brak takiego wykazania przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, stwierdzając, że
wskazana wartość wykonanych usług dotyczyła nie wykonawcy uczestniczącego
w postępowaniu, a podmiotu, który zobowiązał się udostępnić zasoby w postaci środków
transportu z obsługą i to nie za wymagany przez Zamawiającego okres 3 lat, a tylko z dwóch
lat (mimo prowadzonej działalności powyżej 3 lat).
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu i wymagań co do oferowanych usług
w tym jakości i rodzaju autobusów i nierespektowanie ich w toku oceny ofert, której
dokonano bez zastosowania wymogu stawianego w SIWZ i ogłoszeniu, dotyczącego
zgodności środków transportu z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 31 grudnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2003 r. Nr 32, poz. 262). Odwołujący podniósł, że w załączniku nr 6
do oferty wybranego wykonawcy nie ma wymaganych 10 pojazdów mających otwierane
drzwi zdalnie z siedzenia kierowcy, jak tego wymaga § 22 ust. 1 pkt 1 przywołanego
rozporządzenia, nie ma też wskazania podstawy dysponowania pojazdami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert
i dokonanie powtórzenia tej czynności.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w punkcie 4.1.2. SIWZ postanowił, że warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykonał co
najmniej jedną usługę polegającą na dowozie i odwozie uczniów w roku szkolnym o wartości
min. 350 000 zł. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy zobowiązani byli (pkt
5.1.6. SIWZ) złożyć wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
sporządzony wg wzoru – załącznik nr 7. W załączniku zapisano, że do wykazu należy
załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie, w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Odwołujący na stronie 101 oferty przedstawił wykaz zrealizowanych przez jednego
z konsorcjantów (Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego „Bracia Woźniak” Sp. j.)
3 zadań, wskazując, że każde z nich obejmowało usługi na rzecz Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Mazowieckiego, Łódzkiego i Świętokrzyskiego oraz sprzedaż indywidualną.
Wartość zrealizowanych zadań wg wykazu wynosiła: poz. 1 – 385.804,36 zł, poz. 2 –
386.358,47 zł, poz. 3 – 446.991,07 zł. Do wykazu Odwołujący załączył kopie raportów
kasowych, zestawień dopłat za przejazdy osób uprawnionych na podstawie ustawy z dnia 20
czerwca 1992 r. o uprawnienia ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu
zbiorowego oraz dwa dokumenty referencyjne, wystawione przez Wójta Gminy Gielniów
i Wójta Gminy Gowarczów. W treści tych referencji potwierdza się realizację przewozów
uczniów do szkół podstawowych na teren: Gminy Gielniów i powiatów: koneckiego
i przysuskiego, opoczyńskiego (referencje wystawione przez Wójta Gminy Gielniów) oraz
Gminy Gowarczów i powiatów koneckiego i opoczyńskiego (referencje wystawione przez
Wójta Gminy Gowarczów). W obydwu dokumentach stwierdzono, że: Terminowa, właściwie
zorganizowana sieć przewozów oraz niezawodny sprzęt przystosowany do przewozu
uczniów jest godna polecenia dla wszystkich zamawiających przewóz uczniów.
Ponadto Odwołujący przedstawił (str. 71 oferty), wykaz usług wykonanych przez
drugiego z konsorcjantów (Stanisława Marczaka). W wykazie tym wpisano wartość zadania
(192.173,37 zł) a rubrykach dotyczących nazwy zadania i nazwy zamawiającego wpisano wg
załącznika. Do wykazu został załączony Rejestr dokumentów handlowych oraz cztery
dokumenty referencyjne wystawione przez dyrektorów szkół, kierownika biura PTTK
i kierownika biura TPD. Jak ustalono na rozprawie, wartość usług wpisana do wykazu jest
sumą pojedynczych zleceń, głównie dotyczących wycieczek szkolnych i innych wyjazdów
uczniów.
Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2011 r. wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia kserokopii umów na przewóz uczniów za okres wskazany
w załączniku nr 7 zawartych pomiędzy wykonawcą składającym ofertę a usługobiorcami.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca złożył kopie umów: z 21 lutego 2008 r.
z Samorządem Województwa Świętokrzyskiego, z 23 lutego 2010 r. z Samorządem
Województwa Świętokrzyskiego, z 18 lutego 2008 r. z Województwem Łódzkim, z 20 lutego
2008 r. z Województwem Mazowieckim oraz z 21 grudnia 2008 r. z Województwem
Mazowieckim.
W dniu 26 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, wskazując, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie spełnił warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, wskazując, że załączone do oferty dokumenty: umowy
z Urzędem Marszałkowskim, zbiorcze zestawienia dopłat, raporty kasowe nie są
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. Ponadto referencje wydane przez
Urząd Gminy Gielniów, Urząd Gminy Gowarczów nie znajdują potwierdzenia w wykazie
usług przedstawionym przez wykonawcę.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba nie rozpoznała podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, ze względu na fakt, że przedmiotem zamówienia są usługi, których
wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp. W związku z powyższym, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
w przedmiotowym postępowaniu odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
enumeratywnie wymienionych w tym przepisie, tj. wobec:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Izba ustaliła, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie przedłożył bowiem dokumentów, które
potwierdzałyby należyte wykonanie umów wykazanych na stronie 101 oferty.
Po pierwsze, załączone do oferty dokumenty finansowe mogą być złożone najwyżej
na okoliczność, że umowa była realizowana, ale w żadnej mierze nie potwierdzają, że
została wykonana prawidłowo.
Po drugie, nietrafny jest argument Odwołującego, że sam fakt zawarcia umów na
dowóz uczniów potwierdza wiedzę i doświadczenie, ponieważ ich zawarcie jest możliwe
tylko pod warunkiem posiadania stosownych licencji i zezwoleń, do uzyskania których z kolei
niezbędne jest posiadanie stosownej wiedzy i doświadczenia. Podkreślić należy, że
Zamawiający nie oczekiwał wykazania w jakikolwiek, dowolny sposób, że wykonawca
posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie usług przewozu. W ramach swoich ustawowych
uprawnień, jako gospodarz postępowania, Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny
spełniania tego warunku, jednoznacznie i wyraźnie stanowiąc, kiedy uzna warunek za
spełniony, a Odwołujący nie wykazał spełniania tego warunku w wymagany sposób. Zawarte
umowy, jakkolwiek mogą wskazywać na posiadanie przez wykonawcę określonego poziomu
wiedzy i doświadczenia, na poziomie niezbędnego minimum koniecznego do uzyskania
licencji i zezwoleń, same w sobie potwierdzają jedynie fakt ich zawarcia, co nie ma nic
wspólnego z wykazaniem, że usługi nimi objęte zostały wykonane należycie.
Potwierdzeniem należytego wykonania umów nie są również przedłożone referencje
wystawione przez wójtów gmin, którzy nie byli stronami umów. Z treści tych referencji nie
wynika, której z umów przedstawionych wykazie dotyczą. Ponadto, ich wystawcami są
podmioty, z którymi wykonawcy nie łączyła żadna umowa i którzy nie byli uprawnieni do
rozliczenia wykonawcy ze świadczonych usług i ich prawidłowości. Mimo że – co podnosił
Odwołujący – usługi przewozu były realizowane m.in. na terenie tych gmin, podmioty te nie
mogły mieć więc wystarczającej, kompleksowej wiedzy na temat pełnej realizacji umowy w
jej wszystkich aspektach. Referencje muszą być wystawione przez podmiot, który ma wiedzę
na temat całościowego wykonania umowy, który był odbiorcą świadczonych usług i miał
prawo rozliczyć wykonawcę z prawidłowości ich świadczenia, a więc w zasadzie przez drugą
stronę umowy.
Również dokumenty dotyczące usług zrealizowanych przez drugiego z konsorcjantów
nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Odwołujący przedstawił w tym zakresie zlecenia, które nawet po
zsumowanie nie osiągnęły wartości wymaganej w przez Zamawiającego w SIWZ.
Tymczasem, zgodnie z postanowieniami specyfikacji, Zamawiający wymagał, aby wartość
jednej usługi wynosiła co najmniej 350.000 zł. Wynika to wyraźnie ze sformułowania punktu
4.1.2 SIWZ, a przyjęcie możliwości sumowania pojedynczych usług o małej wartości byłoby
nieracjonalne. Nie można również zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że wartość
umów wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum – w celu wykazania się
realizacją usługi o wartości co najmniej 350.000 zł – można sumować. Chociaż istotą
wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia jest dopuszczenie
możliwości łączenia ich potencjałów, to teza prezentowana przez Odwołującego byłaby
sprzeczna z sensem i celem określenia wartości umowy, której wykonaniem ma się
legitymować wykonawca w celu wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia. W takim opisie warunków udziału w postępowaniu chodzi bowiem o to, aby
udzielić zamówienia wykonawcy, który legitymuje się doświadczenie w realizacji zadań
o określonej skali i złożoności, co z kolei przekłada się na ich wartość. Takim
doświadczeniem nie wykazuje się konsorcjum, które sumuje wartość zadań wykonanych
przez poszczególnych jego członków, gdyż żaden z nich nie wykonał zadania o wymaganej
przez Zamawiającego wartości.
Niemniej jednak, mimo ustalenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba uznała, że czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w konsekwencji odrzucenia jego oferty) była
co najmniej przedwczesna. Zamawiający ma obowiązek poprzedzić decyzję o wykluczeniu
wezwaniem do złożenia prawidłowych dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Zamawiający wezwanie takie wystosował, jednakże nie było ono
prawidłowe. Mimo że Zamawiający w wyniku oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że
brakuje w ofercie Odwołującego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie umów,
to nie wezwał wykonawcy do złożenia takich właśnie dokumentów, ale do złożenia umów,
które jak sam stwierdził, nie są odpowiednimi dokumentami. Okoliczność błędnego
sformułowania wezwania została przez Zamawiającego przyznana na rozprawie. Ponieważ
Zamawiający ma – wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – obowiązek wezwania
wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych dokumentów, do ich złożenia, a obowiązek ten
można uznać za wypełniony tylko w sytuacji prawidłowego sformułowania wezwania, Izba
nakazała ponowne wykonanie tej czynności, a po jej przeprowadzeniu, powtórzenie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………