KIO 1983/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1983/11
WYROK
z dnia 3 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Marzena Teresa Ordysińska
Marek Szafraniec
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2011 r. przez
wykonawcę
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. 00-222 Warszawa, ul. Sanguszki 1
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Projektów Informatycznych
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji niezwłoczne udzielenie odpowiedzi na pytania
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które wpłynęły do
12 września 2011 r. (włącznie) oraz przedłużenie terminu składania ofert o termin
odpowiedni do przygotowania ofert z uwzględnieniem udzielonych odpowiedzi
w sposób wskazany w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji 02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polską Wytwórnię
Papierów Wartościowych S.A. 00-222 Warszawa, ul. Sanguszki 1 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji 02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63 na rzecz Polskiej
Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. 00-222 Warszawa, ul. Sanguszki 1 kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 1983/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
Administracji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę
niespersonalizowanych blankietów dowodów osobistych wyposażonych w mikroprocesor
wraz z oprogramowaniem middleware zapewniającym komunikację z mikroprocesorem
i wykonanie projektu technicznego dowodu osobistego” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) w trybie dialogu konkurencyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 9 listopada 2010 r., a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
15 września 2011 r. Odwołujący – Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. wniósł
odwołanie wobec:
1. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych polegających na: zaniechaniu udzielenia wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia pomimo, że wniosek o wyjaśnienie jej treści
wpłynął do Zamawiającego w wymaganym terminie tj. do końca dnia, w którym upływa
połowa wyznaczonego terminu składania ofert,
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych polegających na: zaniechaniu przez Zamawiającego
obowiązku przekazania wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków
zamówienia, treści zapytań wraz z wyjaśnieniami do treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pomimo, że wniosek o wyjaśnienie jej treści wpłynął do Zamawiającego
w wymaganym terminie tj. do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu
składania ofert,
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych polegających na: zaniechaniu przedłużenia terminu składania
ofert, pomimo że Zamawiający nie udzielił wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ustawowym terminie pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie treści
specyfikacji wpłynął do Zamawiającego w wymaganym terminie tj. do końca dnia, w którym
upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert,
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych polegających na: zaniechaniu wprowadzenia zmiany treści
specyfikacji pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji złożony przez
Odwołującego, który wpłynął do Zamawiającego w wymaganym terminie tj. do końca dnia,
w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, zawierał pytania
wskazujące na zaistnienie przesłanek uzasadniających wprowadzenie zmian do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych, to znaczy zaniechaniu unieważnienia przedmiotowego
postępowania, pomimo że przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynikającej z zaniechania dokonania przez Zamawiającego
czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które może mieć
wpływ na wynik postępowania, co powoduje naruszenie:
1. art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przez
Zamawiającego wykonania obowiązku udzielenia wyjaśnień do treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w terminie ustawowym, tj. na 6 dni przed upływem terminu składania
ofert, pomimo że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynął do Zamawiającego
w wymaganym terminie, tj. do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu
składania ofert,
2. art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przez
Zamawiającego obowiązku przekazania wykonawcom, którym przekazał specyfikację treści
zapytań wraz z wyjaśnieniami, pomimo że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynął
do Zamawiającego w wymaganym terminie tj. do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczonego terminu składania ofert,
3. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez naruszenie zasady przeprowadzania przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez zaniechanie przedłużenia terminu
składania ofert, pomimo że Zamawiający nie udzielił wyjaśnień treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w ustawowym terminie, pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie
treści specyfikacji wpłynął do Zamawiającego w wymaganym terminie tj. do końca dnia,
w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert,
4. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez naruszenie zasady przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców poprzez zaniechanie wprowadzenia zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie treści
specyfikacji złożony przez Odwołującego, który wpłynął do Zamawiającego w wymaganym
terminie, tj. do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert,
zawierał pytania wskazujące na zaistnienie przesłanek uzasadniających wprowadzenie
zmian do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zawarcie w treści
istotnych postanowień umowy klauzul sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa,
6. z ostrożności – art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.6 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania, pomimo że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikającej
z zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności z naruszeniem przepisów ustawy,
które może mieć wpływ na wynik postępowania.
Wobec postawienia powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przekazania tych
wyjaśnień wykonawcom, którym przekazał specyfikację,
2. wprowadzenia zmiany do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie,
o którym mowa w uzasadnieniu odwołania lub nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści specyfikacji w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami,
3. przedłużenia terminu składania ofert tak, aby dotrzymany został termin udzielania
wyjaśnień (nie później niż 6 dni przed upływem terminu składania oferty oraz aby
wyznaczony nowy termin składania ofert uwzględniał czas niezbędny do przygotowania
i złożenia oferty zgodnie z art. 60e ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych),
4. z ostrożności – unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikającej z zaniechania dokonania przez
Zamawiającego czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które może mieć wpływ na
wynik postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że został zaproszony do dialogu
konkurencyjnego. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do składania ofert wraz
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia 5 września, wskazując jako termin
składania ofert 19 września 2011 r., zatem „połowa wyznaczonego terminu składania ofert”,
o której mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w ust. 6.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, upływała 12 września 2011 r.
Odwołujący złożył trzy wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – 9 września (17 pytań) oraz 12 września dwa kolejne pisma zawierające
łącznie 59 pytań. W pytaniach tych, jak ocenił, wykazał szereg uchybień, luk i braków
interpretacyjnych w treści specyfikacji, które stanowią naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w szczególności dotyczące opisu przedmiotu zamówienia oraz
postanowień umownych wymagających modyfikacji. 12 września Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego potwierdzenie otrzymania ww. pytań.
Zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest
obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem
terminu składania ofert, czyli do piątego dnia przed terminem składania ofert. Z dyspozycji
tego przepisu wynika jednoznacznie, że Zamawiający zobligowany był do udzielenia
wyjaśnień do końca 13 września 2011 r.
14 września Zamawiający przesłał pismo zawierające treść zapytań wraz z wyjaśnieniami
treści specyfikacji (dotyczące innych pytań, niż zadane przez Odwołującego 9 i 12 września)
wyznaczając termin składania ofert na 20 września 2011 r. Zatem do dnia złożenia
odwołania Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na żadne z pytań skierowanych przez
Odwołującego w złożonych przez niego terminowo wnioskach o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponadto nie przekazał wykonawcom, którym
przekazał specyfikację, treści tych zapytań.
Zważywszy na zakres stwierdzonych przez Odwołującego uchybień i nieścisłości w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia konieczne jest, aby Zamawiający udzielił
wyjaśnień do specyfikacji, dokonał koniecznych modyfikacji jego treści oraz przedłużył termin
składania ofert tak, aby został dotrzymany został ustawowy termin udzielania wyjaśnień.
Jednocześnie, biorąc pod uwagę szczególnie złożony przedmiot zamówienia, przy
wyznaczaniu nowego terminu składania ofert Zamawiający winien uwzględnić konieczność
zapewnienia oferentom odpowiednio odległego terminu do składania ofert umożliwiającego
właściwe przygotowanie oferty z uwzględnieniem zmodyfikowanej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ponadto art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na
Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy przedmiotowe
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegąjącej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego
przepisu koresponduje przepis art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w którym mowa jest o sytuacji, kiedy w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do
przypadku zaniechania przez Zamawiającego czynności z naruszeniem przepisów ustawy,
które może mieć wpływ na wynik postępowania.
Wskazane naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na
wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a efektem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może być
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym
spełnienie przez Zamawiającego nakazów określonych w petitum odwołania jest konieczne
i celowe, w przeciwnym wypadku przedmiotowe postępowanie winno zostać unieważnione.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy stwierdził, iż
nie nastąpiło zaniechanie żadnych czynności, do niego doszłoby bowiem, gdyby upłynął
termin składania ofert. Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, czyli w najkrótszym możliwym
terminie pozwalającym mu na przygotowanie i przekazanie wyjaśnień. Ze względu na ilość
oraz charakter złożonych pytań Zamawiający musi analizować je w pełnym kontekście,
zatem problemem byłoby udzielanie wyjaśnień w turach. Obecnie posiada odpowiedzi
robocze na ok. 90% złożonych pytań, odpowiedzi te nie zależą tylko od komisji przetargowej,
lecz również stanowiska innych instytucji państwowych. Nie ma on obowiązku
powiadomienia wykonawcy o terminie udzielenia odpowiedzi. Termin na składanie pytań,
o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, upłynął 12 września
2011 r., a odwołanie złożono 15 września 2011 r. Do 12 września 2011 r. wpłynęło wiele
pytań, 14 września 2011 r. udzielono wyjaśnień dotyczących części pytań dokonując zmiany
terminu składania ofert na 20 września. Kolejna zmiana terminu składania ofert nastąpiła
19 września na 27 września 2011 r., następnie 23 września zmieniono go na 4 października
i 29 września na 10 października 2011 r. Obecnie nie jest w stanie precyzyjnie określić
terminu przesłania wykonawcom odpowiedzi na pytania. Odpowiedzi z 14 września zostały
udzielone osobno, gdyż nie prowadziły do modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, natomiast odpowiedzi na pytania złożone przez Odwołującego mogą do takiej
modyfikacji prowadzić.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów oraz okoliczności) nie jest sporny.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania Izba uznała, że głównym zarzutem odwołania jest
zaniechanie przez Zamawiającego odpowiedzi na zadane przez Odwołującego, dotyczące
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytania z 9 i 12 września, pomimo że
Zamawiający był do tego zobowiązany.
Pozostałe postawione przez Odwołującego zarzuty wynikają z tego zarzutu lub są od niego
zależne, jak zaniechanie przekazania wykonawcom, którym przekazał specyfikację treści
zapytań wraz z wyjaśnieniami – Zamawiający ich nie przekazał, gdyż w ogóle ich nie udzielił.
Również zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania, pomimo że obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, wobec brzmienia odwołania można odczytywać wyłącznie jako
odnoszący się do braku wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia do
momentu upływu terminu składania ofert i jego skutku. Nie może on być traktowany jako
narzędzie do rozszerzenia rozpoznania przez Izbę odwołania o zarzuty nim nie objęte,
z obejściem dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z tego też
powodu Izba nie rozpatrywała podstaw unieważnienia postępowania oraz pozostałej
argumentacji wskazanej w piśmie Odwołującego z 29 września 2011 r., dotyczącej m.in.
podważania stosowania procedury zamówienia publicznego, jako niezwiązanej z zarzutami
odwołania.
Izba uznała również, że zarzut zawarcia w treści istotnych postanowień umowy klauzul
sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa nie został na tyle sprecyzowany oraz
uzasadniony, by można go było uznać za samodzielny i nadający się do rozpoznania zarzut
dotyczący treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Także on jest związany z zarzutem braku wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz zarzutem zaniechania wprowadzenia zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego.
Ponieważ jednak w ustawie Prawo zamówień publicznych brak możliwości żądania od
zamawiającego zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia „na wniosek”
wykonawcy złożony z wykorzystaniem instytucji prośby o wyjaśnienie treści specyfikacji – nie
jest tą podstawą art. 38 ust. 1 ani ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – jest to
wyłącznie decyzja zależna od woli zamawiającego.
Zgodnie z ustaleniami dokonaniami przez Izbę podczas rozprawy, Zamawiający zamierza
udzielić żądanych przez Odwołującego wyjaśnień, a termin składania ofert został zmieniony,
zatem Zamawiający obecnie ma zarówno wolę, jak i możliwość oraz czas na udzielenie
wyjaśnień, zatem w chwili wydawania wyroku art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych formalnie nie został naruszony. Jednak nie oznacza to, że działanie
Zamawiającego należy uznać za poprawne.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zatem, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, Zamawiający
zobowiązany był udzielić wyjaśnień nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania
ofert. W zaistniałych w niniejszej sprawie okolicznościach faktycznych, Izba przyznała rację
Odwołującemu, iż wobec informacji z 14 września, że termin składania ofert został
wyznaczony na 20 września oraz braku odpowiedzi na pytania, jak również informacji, czy
wyjaśnienia te zostaną w ogóle udzielone, przekonanie, że Zamawiający dopuścił się
zaniechania tak znaczącej czynności w postępowaniu, jak udzielenie wyjaśnień istotnych dla
treści przygotowywanych ofert, należy uznać za uzasadnione.
Odwołujący wskazał też, że działanie to narusza zasadę prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji. Wobec ustaleń dokonanych w toku rozprawy
wskazujących na okoliczności nieznane Odwołującemu w chwili formułowania odwołania,
Izba stwierdziła, że, choć oczywiście również negatywnie wpływa to na zachowanie uczciwej
konkurencji, to należałoby tu głównie wskazać naruszenie zasady jawności postępowania,
czyli art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tymi przepisami
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Analogicznie można też wskazać wielokrotnie podkreślaną przez
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości)
zasadę przejrzystości postępowania.
Co prawda zazwyczaj zasada ta jest kojarzona z innymi aspektami procedury, lecz ze swojej
natury obejmuje również, a nawet – przede wszystkim – jawność przebiegu postępowania
przed wykonawcami biorącymi w nim udział. A już niewątpliwie za naruszenie tej zasady
należy uznać brak przez tak długi okres informacji, czy Zamawiający w ogóle zamierza
udzielić żądanych wyjaśnień, w szczególności z kilkakrotną zmianą terminu składania ofert
o okresy jedynie kilkudniowe i to w zasadzie – biorąc pod uwagę stopień skomplikowania
przedmiotu zamówienia i tym samym ofert – nieomalże w ostatniej chwili.
Prawo zamówień publicznych w art. 38 ust. 1 pkt 1 co prawda posługuje się terminem
niedookreślonym „niezwłocznie”, co tłumaczy się najczęściej jako „bez zbędnej zwłoki”, czy
„jak najszybciej”, przy czym konkretny okres, któremu owe pojęcia odpowiadają, określa się
już indywidualnie. Zatem, jeśli Zamawiający potrzebuje więcej czasu na opracowanie
odpowiedzi, ma taką możliwość, jednak nie oznacza to, że wykonawcom nie należy się
stosowna informacja o jego działaniach i zamierzeniach. Jest to tak oczywista norma
postępowania, że wręcz nie wymaga od ustawodawcy tworzenia przepisu zawierającego taki
nakaz.
W takiej sytuacji Zamawiający powinien więc niezwłocznie poinformować wykonawców
o przewidywanym terminie udzielenia odpowiedzi – przy tym w tym wypadku „niezwłocznie”
należy odczytywać jako „w najkrótszym terminie, w którym można sporządzić i wysłać
stosowne pismo” – oraz przesunąć termin składania ofert o odpowiednio długi okres – aby
mogli oni spokojnie oczekiwać na odpowiedź nie ponosząc jednocześnie zbędnych kosztów
przygotowywania oferty, np. uzyskiwania i zmian gwarancji wadialnej. W przypadku, gdy
Zamawiający nie byłby w stanie pierwotnie wskazanego terminu dotrzymać, powinien
naturalnie ponownie poinformować wykonawców o nowym terminie udzielenia odpowiedzi.
Dotyczy to wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, aby mieli oni
jednakowy dostęp do informacji o przebiegu postępowania.
Oczywiście ze względu na to, że pytania Odwołującego wpłynęły do Zamawiającego już trzy
tygodnie przed rozprawą, powyższe nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
zintensyfikowania prac nad odpowiedziami i jak najszybszego ich przekazania wykonawcom.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Wyjaśnienia dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jak i inne działania i zaniechania Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert,
niewątpliwie mają wpływ na kształt przyszłych ofert składanych przez wykonawców, a tym
samym i na rezultat prowadzonego postępowania, zatem Izba uznała za konieczne
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyżej wskazanych
czynności i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
WYROK
z dnia 3 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Marzena Teresa Ordysińska
Marek Szafraniec
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2011 r. przez
wykonawcę
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. 00-222 Warszawa, ul. Sanguszki 1
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Projektów Informatycznych
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji niezwłoczne udzielenie odpowiedzi na pytania
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które wpłynęły do
12 września 2011 r. (włącznie) oraz przedłużenie terminu składania ofert o termin
odpowiedni do przygotowania ofert z uwzględnieniem udzielonych odpowiedzi
w sposób wskazany w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji 02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polską Wytwórnię
Papierów Wartościowych S.A. 00-222 Warszawa, ul. Sanguszki 1 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji 02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63 na rzecz Polskiej
Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. 00-222 Warszawa, ul. Sanguszki 1 kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 1983/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
Administracji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę
niespersonalizowanych blankietów dowodów osobistych wyposażonych w mikroprocesor
wraz z oprogramowaniem middleware zapewniającym komunikację z mikroprocesorem
i wykonanie projektu technicznego dowodu osobistego” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) w trybie dialogu konkurencyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 9 listopada 2010 r., a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
15 września 2011 r. Odwołujący – Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. wniósł
odwołanie wobec:
1. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych polegających na: zaniechaniu udzielenia wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia pomimo, że wniosek o wyjaśnienie jej treści
wpłynął do Zamawiającego w wymaganym terminie tj. do końca dnia, w którym upływa
połowa wyznaczonego terminu składania ofert,
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych polegających na: zaniechaniu przez Zamawiającego
obowiązku przekazania wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków
zamówienia, treści zapytań wraz z wyjaśnieniami do treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pomimo, że wniosek o wyjaśnienie jej treści wpłynął do Zamawiającego
w wymaganym terminie tj. do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu
składania ofert,
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych polegających na: zaniechaniu przedłużenia terminu składania
ofert, pomimo że Zamawiający nie udzielił wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ustawowym terminie pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie treści
specyfikacji wpłynął do Zamawiającego w wymaganym terminie tj. do końca dnia, w którym
upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert,
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych polegających na: zaniechaniu wprowadzenia zmiany treści
specyfikacji pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji złożony przez
Odwołującego, który wpłynął do Zamawiającego w wymaganym terminie tj. do końca dnia,
w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, zawierał pytania
wskazujące na zaistnienie przesłanek uzasadniających wprowadzenie zmian do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych, to znaczy zaniechaniu unieważnienia przedmiotowego
postępowania, pomimo że przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynikającej z zaniechania dokonania przez Zamawiającego
czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które może mieć
wpływ na wynik postępowania, co powoduje naruszenie:
1. art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przez
Zamawiającego wykonania obowiązku udzielenia wyjaśnień do treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w terminie ustawowym, tj. na 6 dni przed upływem terminu składania
ofert, pomimo że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynął do Zamawiającego
w wymaganym terminie, tj. do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu
składania ofert,
2. art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przez
Zamawiającego obowiązku przekazania wykonawcom, którym przekazał specyfikację treści
zapytań wraz z wyjaśnieniami, pomimo że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynął
do Zamawiającego w wymaganym terminie tj. do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczonego terminu składania ofert,
3. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez naruszenie zasady przeprowadzania przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez zaniechanie przedłużenia terminu
składania ofert, pomimo że Zamawiający nie udzielił wyjaśnień treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w ustawowym terminie, pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie
treści specyfikacji wpłynął do Zamawiającego w wymaganym terminie tj. do końca dnia,
w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert,
4. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez naruszenie zasady przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców poprzez zaniechanie wprowadzenia zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie treści
specyfikacji złożony przez Odwołującego, który wpłynął do Zamawiającego w wymaganym
terminie, tj. do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert,
zawierał pytania wskazujące na zaistnienie przesłanek uzasadniających wprowadzenie
zmian do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zawarcie w treści
istotnych postanowień umowy klauzul sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa,
6. z ostrożności – art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.6 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania, pomimo że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikającej
z zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności z naruszeniem przepisów ustawy,
które może mieć wpływ na wynik postępowania.
Wobec postawienia powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przekazania tych
wyjaśnień wykonawcom, którym przekazał specyfikację,
2. wprowadzenia zmiany do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie,
o którym mowa w uzasadnieniu odwołania lub nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści specyfikacji w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami,
3. przedłużenia terminu składania ofert tak, aby dotrzymany został termin udzielania
wyjaśnień (nie później niż 6 dni przed upływem terminu składania oferty oraz aby
wyznaczony nowy termin składania ofert uwzględniał czas niezbędny do przygotowania
i złożenia oferty zgodnie z art. 60e ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych),
4. z ostrożności – unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikającej z zaniechania dokonania przez
Zamawiającego czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które może mieć wpływ na
wynik postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że został zaproszony do dialogu
konkurencyjnego. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do składania ofert wraz
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia 5 września, wskazując jako termin
składania ofert 19 września 2011 r., zatem „połowa wyznaczonego terminu składania ofert”,
o której mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w ust. 6.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, upływała 12 września 2011 r.
Odwołujący złożył trzy wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – 9 września (17 pytań) oraz 12 września dwa kolejne pisma zawierające
łącznie 59 pytań. W pytaniach tych, jak ocenił, wykazał szereg uchybień, luk i braków
interpretacyjnych w treści specyfikacji, które stanowią naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w szczególności dotyczące opisu przedmiotu zamówienia oraz
postanowień umownych wymagających modyfikacji. 12 września Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego potwierdzenie otrzymania ww. pytań.
Zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest
obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem
terminu składania ofert, czyli do piątego dnia przed terminem składania ofert. Z dyspozycji
tego przepisu wynika jednoznacznie, że Zamawiający zobligowany był do udzielenia
wyjaśnień do końca 13 września 2011 r.
14 września Zamawiający przesłał pismo zawierające treść zapytań wraz z wyjaśnieniami
treści specyfikacji (dotyczące innych pytań, niż zadane przez Odwołującego 9 i 12 września)
wyznaczając termin składania ofert na 20 września 2011 r. Zatem do dnia złożenia
odwołania Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na żadne z pytań skierowanych przez
Odwołującego w złożonych przez niego terminowo wnioskach o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponadto nie przekazał wykonawcom, którym
przekazał specyfikację, treści tych zapytań.
Zważywszy na zakres stwierdzonych przez Odwołującego uchybień i nieścisłości w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia konieczne jest, aby Zamawiający udzielił
wyjaśnień do specyfikacji, dokonał koniecznych modyfikacji jego treści oraz przedłużył termin
składania ofert tak, aby został dotrzymany został ustawowy termin udzielania wyjaśnień.
Jednocześnie, biorąc pod uwagę szczególnie złożony przedmiot zamówienia, przy
wyznaczaniu nowego terminu składania ofert Zamawiający winien uwzględnić konieczność
zapewnienia oferentom odpowiednio odległego terminu do składania ofert umożliwiającego
właściwe przygotowanie oferty z uwzględnieniem zmodyfikowanej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ponadto art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na
Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy przedmiotowe
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegąjącej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego
przepisu koresponduje przepis art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w którym mowa jest o sytuacji, kiedy w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do
przypadku zaniechania przez Zamawiającego czynności z naruszeniem przepisów ustawy,
które może mieć wpływ na wynik postępowania.
Wskazane naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na
wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a efektem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może być
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym
spełnienie przez Zamawiającego nakazów określonych w petitum odwołania jest konieczne
i celowe, w przeciwnym wypadku przedmiotowe postępowanie winno zostać unieważnione.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy stwierdził, iż
nie nastąpiło zaniechanie żadnych czynności, do niego doszłoby bowiem, gdyby upłynął
termin składania ofert. Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, czyli w najkrótszym możliwym
terminie pozwalającym mu na przygotowanie i przekazanie wyjaśnień. Ze względu na ilość
oraz charakter złożonych pytań Zamawiający musi analizować je w pełnym kontekście,
zatem problemem byłoby udzielanie wyjaśnień w turach. Obecnie posiada odpowiedzi
robocze na ok. 90% złożonych pytań, odpowiedzi te nie zależą tylko od komisji przetargowej,
lecz również stanowiska innych instytucji państwowych. Nie ma on obowiązku
powiadomienia wykonawcy o terminie udzielenia odpowiedzi. Termin na składanie pytań,
o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, upłynął 12 września
2011 r., a odwołanie złożono 15 września 2011 r. Do 12 września 2011 r. wpłynęło wiele
pytań, 14 września 2011 r. udzielono wyjaśnień dotyczących części pytań dokonując zmiany
terminu składania ofert na 20 września. Kolejna zmiana terminu składania ofert nastąpiła
19 września na 27 września 2011 r., następnie 23 września zmieniono go na 4 października
i 29 września na 10 października 2011 r. Obecnie nie jest w stanie precyzyjnie określić
terminu przesłania wykonawcom odpowiedzi na pytania. Odpowiedzi z 14 września zostały
udzielone osobno, gdyż nie prowadziły do modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, natomiast odpowiedzi na pytania złożone przez Odwołującego mogą do takiej
modyfikacji prowadzić.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów oraz okoliczności) nie jest sporny.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania Izba uznała, że głównym zarzutem odwołania jest
zaniechanie przez Zamawiającego odpowiedzi na zadane przez Odwołującego, dotyczące
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytania z 9 i 12 września, pomimo że
Zamawiający był do tego zobowiązany.
Pozostałe postawione przez Odwołującego zarzuty wynikają z tego zarzutu lub są od niego
zależne, jak zaniechanie przekazania wykonawcom, którym przekazał specyfikację treści
zapytań wraz z wyjaśnieniami – Zamawiający ich nie przekazał, gdyż w ogóle ich nie udzielił.
Również zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania, pomimo że obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, wobec brzmienia odwołania można odczytywać wyłącznie jako
odnoszący się do braku wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia do
momentu upływu terminu składania ofert i jego skutku. Nie może on być traktowany jako
narzędzie do rozszerzenia rozpoznania przez Izbę odwołania o zarzuty nim nie objęte,
z obejściem dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z tego też
powodu Izba nie rozpatrywała podstaw unieważnienia postępowania oraz pozostałej
argumentacji wskazanej w piśmie Odwołującego z 29 września 2011 r., dotyczącej m.in.
podważania stosowania procedury zamówienia publicznego, jako niezwiązanej z zarzutami
odwołania.
Izba uznała również, że zarzut zawarcia w treści istotnych postanowień umowy klauzul
sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa nie został na tyle sprecyzowany oraz
uzasadniony, by można go było uznać za samodzielny i nadający się do rozpoznania zarzut
dotyczący treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Także on jest związany z zarzutem braku wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz zarzutem zaniechania wprowadzenia zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego.
Ponieważ jednak w ustawie Prawo zamówień publicznych brak możliwości żądania od
zamawiającego zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia „na wniosek”
wykonawcy złożony z wykorzystaniem instytucji prośby o wyjaśnienie treści specyfikacji – nie
jest tą podstawą art. 38 ust. 1 ani ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – jest to
wyłącznie decyzja zależna od woli zamawiającego.
Zgodnie z ustaleniami dokonaniami przez Izbę podczas rozprawy, Zamawiający zamierza
udzielić żądanych przez Odwołującego wyjaśnień, a termin składania ofert został zmieniony,
zatem Zamawiający obecnie ma zarówno wolę, jak i możliwość oraz czas na udzielenie
wyjaśnień, zatem w chwili wydawania wyroku art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych formalnie nie został naruszony. Jednak nie oznacza to, że działanie
Zamawiającego należy uznać za poprawne.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zatem, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, Zamawiający
zobowiązany był udzielić wyjaśnień nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania
ofert. W zaistniałych w niniejszej sprawie okolicznościach faktycznych, Izba przyznała rację
Odwołującemu, iż wobec informacji z 14 września, że termin składania ofert został
wyznaczony na 20 września oraz braku odpowiedzi na pytania, jak również informacji, czy
wyjaśnienia te zostaną w ogóle udzielone, przekonanie, że Zamawiający dopuścił się
zaniechania tak znaczącej czynności w postępowaniu, jak udzielenie wyjaśnień istotnych dla
treści przygotowywanych ofert, należy uznać za uzasadnione.
Odwołujący wskazał też, że działanie to narusza zasadę prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji. Wobec ustaleń dokonanych w toku rozprawy
wskazujących na okoliczności nieznane Odwołującemu w chwili formułowania odwołania,
Izba stwierdziła, że, choć oczywiście również negatywnie wpływa to na zachowanie uczciwej
konkurencji, to należałoby tu głównie wskazać naruszenie zasady jawności postępowania,
czyli art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tymi przepisami
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Analogicznie można też wskazać wielokrotnie podkreślaną przez
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości)
zasadę przejrzystości postępowania.
Co prawda zazwyczaj zasada ta jest kojarzona z innymi aspektami procedury, lecz ze swojej
natury obejmuje również, a nawet – przede wszystkim – jawność przebiegu postępowania
przed wykonawcami biorącymi w nim udział. A już niewątpliwie za naruszenie tej zasady
należy uznać brak przez tak długi okres informacji, czy Zamawiający w ogóle zamierza
udzielić żądanych wyjaśnień, w szczególności z kilkakrotną zmianą terminu składania ofert
o okresy jedynie kilkudniowe i to w zasadzie – biorąc pod uwagę stopień skomplikowania
przedmiotu zamówienia i tym samym ofert – nieomalże w ostatniej chwili.
Prawo zamówień publicznych w art. 38 ust. 1 pkt 1 co prawda posługuje się terminem
niedookreślonym „niezwłocznie”, co tłumaczy się najczęściej jako „bez zbędnej zwłoki”, czy
„jak najszybciej”, przy czym konkretny okres, któremu owe pojęcia odpowiadają, określa się
już indywidualnie. Zatem, jeśli Zamawiający potrzebuje więcej czasu na opracowanie
odpowiedzi, ma taką możliwość, jednak nie oznacza to, że wykonawcom nie należy się
stosowna informacja o jego działaniach i zamierzeniach. Jest to tak oczywista norma
postępowania, że wręcz nie wymaga od ustawodawcy tworzenia przepisu zawierającego taki
nakaz.
W takiej sytuacji Zamawiający powinien więc niezwłocznie poinformować wykonawców
o przewidywanym terminie udzielenia odpowiedzi – przy tym w tym wypadku „niezwłocznie”
należy odczytywać jako „w najkrótszym terminie, w którym można sporządzić i wysłać
stosowne pismo” – oraz przesunąć termin składania ofert o odpowiednio długi okres – aby
mogli oni spokojnie oczekiwać na odpowiedź nie ponosząc jednocześnie zbędnych kosztów
przygotowywania oferty, np. uzyskiwania i zmian gwarancji wadialnej. W przypadku, gdy
Zamawiający nie byłby w stanie pierwotnie wskazanego terminu dotrzymać, powinien
naturalnie ponownie poinformować wykonawców o nowym terminie udzielenia odpowiedzi.
Dotyczy to wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, aby mieli oni
jednakowy dostęp do informacji o przebiegu postępowania.
Oczywiście ze względu na to, że pytania Odwołującego wpłynęły do Zamawiającego już trzy
tygodnie przed rozprawą, powyższe nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
zintensyfikowania prac nad odpowiedziami i jak najszybszego ich przekazania wykonawcom.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Wyjaśnienia dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jak i inne działania i zaniechania Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert,
niewątpliwie mają wpływ na kształt przyszłych ofert składanych przez wykonawców, a tym
samym i na rezultat prowadzonego postępowania, zatem Izba uznała za konieczne
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyżej wskazanych
czynności i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………