Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1997/11
WYROK
z dnia 28 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez
wykonawcę Gardinia Sp. z o.o., 55-040 Domasław, ul. Oławska 4 w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Szczecinie, 70-530
Szczecin, ul. Jana Matejki 22

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gardinia Sp. z o.o., 55-040 Domasław,
ul. Oławska 4 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Gardinia Sp. z o.o., 55-040 Domasław, ul. Oławska 4 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Gardinia Sp. z o.o., 55-040 Domasław, ul. Oławska 4 na
rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Szczecinie, 70-530 Szczecin, ul.
Jana Matejki 22 kwotę 3.867 zł 50 gr. (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt
siedem złotych, pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez stronę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz jego dojazdu na
rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.



Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 1997/11
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Szczecinie na dostawę i
montaż żaluzji pionowych oraz rolet wewnętrznych – zaciemniających, sterowanych
elektrycznie w budynku oddziału ZUS w Szczecinie przy ul. A.Citroena (numer postępowania
370/PN/D/18/2011), wobec czynności wykluczenia z postępowania wykonawca – Gardinia
Sp. z o.o. wniósł w dniu 16 września 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1997/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
w dniu 15 września 2011 r. Informację o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia
odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wykluczenia go z postępowania i
odrzucenia jego oferty z dnia 13 września 2011 r. Postępowanie prowadzone jest według
procedury obowiązującej dla postępowań nieprzekraczających kwoty określonej w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla dostaw i usług.

W odwołaniu postawione został zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.
2a ustawy Prawo zamówień publicznych i § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez bezzasadne ich
zastosowanie względem odwołującego. W wyniku wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej nie
będącej najkorzystniejszą co stanowiło obrazę przepisu art. 91 ustawy Pzp. Odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia go z
postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się.

Podstawą dla której odwołujący został wykluczony z postępowania, wskazaną w
zawiadomieniu była ocena dokumentów złożonych w celu potwierdzenia niezalegania z
opłaceniem podatków oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Przedłożone
zaświadczenia – naczelnika właściwego urzędu skarbowego wystawione zostało na dzień
29.08.2011 r., natomiast zaświadczenie naczelnika właściwego oddziału ZUS wystawione
zostało na dzień 26.08.2011 r. Zamawiający uznał, iż skoro oba zaświadczenia opiewają na
dzień przypadający po dniu składania ofert, to należy przyjąć, że ich nie ma. Stanowisku
temu sprzeciwił się odwołujący, wskazując, iż przepis ustawy wymaga jedynie, aby
zaświadczenia nie były „starsze” niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Swoje stanowisko w sprawie poparł orzeczeniem KIO z dnia 16.09.2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1899/10.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).
Kierując odwołanie do rozpoznania na rozprawie, Izba nie stwierdziła wystąpienia
okoliczności mogących prowadzić do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym
i rozpoznała zarzuty merytorycznie. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża
się w dążeniu do przywrócenia jego oferty do oceny i jej wyboru jako najkorzystniejszej,
spośród złożonych w postępowaniu.

Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej
zwaną ustawą Pzp) i uznania jego oferty za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego w
kwocie EURO wynosi 33.017,97 (netto w złotych 126.756,00), co wyznaczało sposób
prowadzenia postępowania przewidziany dla zamówień o wartości nie przekraczającej
progu, od którego uzależnione jest zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, a także w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił zakres żądanych, w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia wykonawców z postępowania, dokumentów, wskazując między innymi na
obowiązek przedłożenia: aktualnego zaświadczenia naczelnika właściwego urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności, lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu –
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz
aktualnego zaświadczenia z właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na

raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu –
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Do oferty, odwołujący nie załączył wymienionych powyżej dokumentów, co skutkowało
wszczęciem procedury określonej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwaniem
wykonawcy pismem z dnia 23.08.2011 r. do uzupełnienia dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przedłożył w wyznaczonym terminie
zaświadczenia stwierdzające brak zaległości według stanu ustalonego w dacie ich
wystawienia, tj. odpowiednio na dzień 26.08.2011 r. (zaświadczenie ZUS) oraz 29.08.2011 r.
(zaświadczenie z US).

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie, a argumentacja odwołującego nie znajdowała uzasadnienia w przepisach
ustawy Pzp., w tym w szczególności w art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w przedmiotowej sprawie
miało nastąpić za pomocą oświadczeń i dokumentów wskazanych w ogłoszeniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Brak dokumentów, przy takim sposobie oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, skutkował zatem uznaniem, iż wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od rzeczywistej sytuacji tego
podmiotu. Skoro w postępowaniu żądane były dokumenty na potwierdzenie braku podstaw
do wykluczenia wykonawcy z postępowania, ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu musiała być dokonana w oparciu o treść składanych w ofercie dokumentów.
W przypadku stwierdzenia braku dokumentów w ofercie, lub złożenia w ofercie dokumentów
zawierających błędy, na zamawiającym spoczywał obowiązek wszczęcia procedury
określonej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zmierzającej do ich uzupełnienia, co zostało
dokonane w piśmie z dnia 23.08.2011 r. W kontekście podnoszonych zarzutów, decydujące
znaczenie miała treść przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w którym w ostatnim zdaniu
ustawodawca wprowadził wymóg, aby składane na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
(…), nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Mając na uwadze przywołaną treść
przepisu, niezasadne było twierdzenie odwołującego, iż w ustawie wymaga się jedynie, aby
zaświadczenia nie były „starsze” niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W
przypadku uzupełnia dokumentów po otwarciu ofert, co miało miejsce w przedmiotowej
sprawie, dla oceny ich aktualności znaczenie miało nie tylko ustalenie, że zostały
wystawione w terminie nie późniejszym od wskazanego w rozporządzeniu, ale również
stwierdzenie, że potwierdzały one stan istniejący najpóźniej na dzień składania ofert.
Uzupełnione przez odwołującego dokumenty potwierdzały stan ustalony na dzień

odpowiednio 26 i 29 sierpnia 2011 r. i nie pozwalały na przeprowadzenie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty, co wypełniało przesłankę do
jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Nie było sporne, iż uzupełnione przez odwołującego zaświadczenia potwierdzały stan
ustalony na dzień ich wystawienia, co nastąpiło po upływie terminu wyznaczonego do
złożenia oferty. Odwołujący dopiero po otrzymaniu wezwania od zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów wystąpił do właściwych organów o ich wystawienie. Skoro już w
ogłoszeniu, a następnie również w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
określił, jakie dokumenty mieli złożyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do ich
wykluczenia z postępowania, obowiązkiem wykonawców było ich uzyskanie i złożenie w
ofercie. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest przepisem o charakterze szczególnym,
umożliwiającym uzupełnienie dokumentów, które powinny być złożone razem z ofertą, a więc
przed upływem terminu wyznaczonym w ogłoszeniu o zamówieniu. Uzupełnienie
dokumentów po otwarciu ofert stanowi wyjątkową sytuację przewidzianą w ustawie, która
wymaga ścisłego przestrzegania przepisu. Przewidziana w ustawie procedura nie może
prowadzić do umożliwienia wykonawcom późniejszego, tj. po otwarciu ofert gromadzenia
dokumentów, które powinny być w posiadaniu wykonawcy już w dacie składania oferty
(podobnie w wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie, sygn. akt V Ca 2307/09 z dnia 08.12.2009
r.). W przypadku oferty odwołującego, wezwanie do uzupełnienia dokumentów pozwalało
wykonawcy na przedłożenie nie załączonych do oferty dokumentów. Skierowanie wezwania
do uzupełnienia dokumentów nie stanowiło okoliczności sanującej wadliwość postępowania
wykonawcy, który dopiero po otrzymaniu wezwania podjął kroki zmierzające do uzyskania
potrzebnych dokumentów. O ich wystawienie winien on wystąpić, już w momencie ustalenia
treści ogłoszenia, co pozwalałoby na ich skompletowanie i złożenie wraz z ofertą lub
najpóźniej w odpowiedzi na wezwanie zamawiajacego. Jak wynika z okoliczności
faktycznych, czas potrzebny na uzyskanie zaświadczeń, pozwalał na ich uzupełnienie w
terminie krótszym od wyznaczonego w wezwaniu do uzupełnienia (7 dni), a zatem nie można
było mówić o ewentualnych przeszkodach niezależnych od wykonawcy, które uniemożliwiały
odwołującemu uzyskanie zaświadczeń przed upływem terminu do złożenia oferty. To
odwołujący nie dochował należyte staranności przygotowując ofertę. Pomimo świadomości
nieaktualności posiadanych zaświadczeń, tj. wystawionych wcześniej niż 3 miesiące przed
wyznaczonym terminem składania ofert, odwołujący zwlekał z ich uzyskaniem, aż do
momentu otrzymania wezwania zamawiającego. Odwołujący swoim zaniedbaniem
doprowadził do złożenia oferty, której uzupełnienie z zachowaniem wymogów ustawowych w
praktyce okazało się niemożliwe i skutkowało wykluczeniem wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Pozostałe zarzuty związane z podstawowym zarzutem Izba oddaliła, uznając
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej za prawidłową.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a
także § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami
postępowania odwołującego. Izba zliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis w
wysokości należnej, tj. 7.500 zł., zgodnie z §1.1 pkt 1 rozporządzenia oraz uzasadnione
koszty zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz jego
dojazdem na rozprawę, na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków. Nadpłacona
kwota wpisu w wysokości 2.500 zł. podlega zwrotowi na rzecz odwołującego.


Przewodniczący: ………………………………