KIO 2060/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2060/11
WYROK
z dnia 6 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r. przez
wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o., 80-254 Gdańsk, ul. Partyzantów 72a w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Centrum Realizacji
Inwestycji S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, reprezentowane przez oddział w
Gdańsku, 80-958 Gdańsk, ul. Dyrekcyjna 2/4
przy udziale wykonawcy Halcrow Group Limited, W6 7EF London Great Britain, Elms
House, 43 Brook Green zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego się wykonawcy z postępowania i czynności odrzucenia jego oferty oraz
nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę
ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Centrum Realizacji
Inwestycji S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, reprezentowane przez oddział w
Gdańsku, 80-958 Gdańsk, ul. Dyrekcyjna 2/4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Transprojekt Gdański Sp. z
o.o., 80-254 Gdańsk, ul. Partyzantów 72a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe Centrum Realizacji Inwestycji S.A., 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74, reprezentowane przez oddział w Gdańsku, 80-958
Gdańsk, ul. Dyrekcyjna 2/4 na rzecz Transprojekt Gdański Sp. z o.o., 80-254
Gdańsk, ul. Partyzantów 72a kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2060/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.)
[ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z Warszawy Oddział w Gdańsku na wykonanie
usługi: "Nadzoru autorskiego nad modernizacją linii kolejowej E65 w obszarze LCS Iława od
km 184,800 do km 236,920 w ramach projektu nr POIiŚ 7.1-1.3 Modernizacja linii kolejowej
E65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Iława, LCS Malbork" i dotyczy
wykluczenia odwołującego - Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z Gdańska z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru oferty konsorcjum firm - Halcrow Group
Limited, Elms House Wielkiej Brytanii i Halcrow Group sp. z o.o. z Warszawy mimo
niespełnienia kryteriów do uznania za najkorzystniejszą. Podjęte czynności - zdaniem
wykonawcy naruszają art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego bez
ważnej przyczyny, poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu
składania ofert oraz art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta odwołującego
podlega odrzuceniu. Ponadto wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niespełniający zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, a także przepisów art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy Pzp przez
przyjęcie, że przesłanki w nich wymienione winne być enumeratywnie wyliczone w
dokumencie gwarancji oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 45.1 i ust. 6 pkt 4 przez niewłaściwą ich
interpretację i przyjęcie, że przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia wymogów do
uznania jej za prawidłowo zabezpieczającą uprawnienia zamawiającego, pomimo że złożona
została w jednej z form przewidzianych w przepisach Pzp i zawierała treść zgodną z
przepisami ustawy Prawo Bankowe. Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
czynności odrzucenia oferty i uchylenie zaskarżonej czynności wyboru oferty oraz nakazanie
ponowne badanie i ocenę ofert i przeprowadzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
według wymogów zawartych w SIWZ. W uzasadnieniu wykonawca podał, że zamawiający
wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę przyjmując, że nie spełnił on
warunków, gdyż z dokumentu gwarancji nie wynika jednoznacznie, iż wszystkie przypadki
zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust.4a i ust. 5 ustawy Pzp są objęte zobowiązaniem
gwaranta do wypłaty roszczenia. Wobec takiej oceny dokumentu gwarancji zamawiający
uznał, iż odwołujący nie spełnił wymogów, nie wniósł wadium do upływu terminu składania
ofert. Zdaniem zamawiającego udzielona gwarancja dotknięta jest wadą, ponieważ z
dokumentu gwarancji nie wynika jednoznacznie, iż wszystkie przypadki zatrzymania wadium
wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy są objęte zabezpieczeniem gwaranta do wypłacenia
roszczenia. Wykonawca wskazując na przepisy ustawy Pzp stwierdził, że przepisy nie
określają wymogów, jakie winna spełniać gwarancja, zatem w zakresie tym zastosowanie mają
przepisy art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe. Stwierdził także, że z
dokumentu gwarancji przetargowej nr 02GG03/0044/11/0039 z dnia 22 lipca 2011 r. złożonej
przez wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w punkcie pierwszym zawarte jest oświadczenie, że „InterRisk
Towarzystwo ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie działając na zlecenie
Transprojektu Gdańskiego zwanego dalej zobowiązanym niniejszym gwarantuje nieodwołalnie
i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta gwarancji zapłaty kwoty 27.000,00
PLN z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków
określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. Gwarancja jest
ważna w okresie od 27.07. 2011r. do 26.09.2011r." Zdaniem wykonawcy w treści dokumentu
gwarancji jednoznacznie wskazano wszystkie przypadki zatrzymania wadium określone w art.
46 ust 4a i ust. 5 ustawy Pzp, albowiem treść gwarancji może, choć nie musi posługiwać się
dosłownym przytoczeniem art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy Pzp i nie decyduje to o jej skuteczności,
skoro jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, że wszystkie przypadki zatrzymania
wadium określone w ustawie Prawo zamówień publicznych są zabezpieczone. Powołując się
na orzecznictwo KIO stwierdził, że „oczywiście treść gwarancji może, choć nie musi
posługiwać się dosłownym przytoczeniem treści art. 46 ust.4a i ust. 5 ustawy Pzp i nie
decyduje to o jej skuteczności, o ile jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, iż wszystkie
przypadki zatrzymania wadium z art. ust. 4a i ust. 5 są objęte zobowiązaniem gwaranta do
wypłaty roszczenia. Dalej podał, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. zabezpiecza w pełni interes zamawiającego, gwarancja
obejmuje bowiem wszystkie przypadki w których zgodnie z treścią art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy
Pzp zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. W konkluzji odwołania stwierdził, że
bezzasadne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty
spowodowało przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i w konsekwencji udzielono zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Halcrow Group Limited Wielkiej Brytanii wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł wymagania odnoszące się do kwoty wadium oraz jego formy, a w
przypadku gwarancji wymagał, aby taka gwarancja była co najmniej gwarancją
bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego {pkt
11.2]. Z kolei w pkt 11.6 siwz wskazał jakie elementy powinna zawierać gwarancja, nie
wymagając w tym punkcie enumeratywnego wskazania postanowień art. 46 ust.4a i ust.5
ustawy Pzp, a w pkt 11.12 siwz stwierdził m.in., że (…) Okoliczności przepadku wadium
określa Ustawa. Z kolei w podstawie faktycznej wykluczenia wykonawcy z postępowania
Zamawiający wskazał na art. 46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp [cytując treść przepisu] oraz
stwierdził, że samo odwołanie się do przepisów ustawy Pzp w sposób ogólny nie wystarcza
dla przyjęcia prawnej skuteczności zobowiązania gwaranta. Stwierdził także, powołując się
na orzecznictwo KIO i orzecznictwo sądowe, że w treści przedmiotowej gwarancji nie
określono wyraźnie i jednoznacznie zakresu zobowiązania gwaranta poprzez wskazanie
przypadków, w których zobowiązuje się on do realizacji roszczenia z tytułu gwarancji.
Zdaniem Zamawiającego (…) ogólne przywołanie przepisów ustawy Pzp nie jest
wystarczające, gdyż z dokumentu gwarancji nie wynika jednoznacznie, iż wszystkie
przypadki zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust.4a i 5 ustawy Pzp są objęte
zobowiązaniem gwaranta do wypłaty roszczenia. Izba ustaliła także, że w kwestionowanej
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium [nr 02GG03/0044/11/0039] w ust. 1 wskazano,
że Inter Risk S.A., działający na zlecenie Transprojekt Gdański sp. z o.o. z Gdańska (…)
gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta
Gwarancji zapłatę kwoty 27.000 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co
najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia
29 stycznia 2004 r.” Z kolei w pkt 5 ust.5 gwarancji wskazano, że żądanie wypłaty gwarancji
powinno wskazywać przypadek określony w ust.1 gwarancji, stanowiący przyczynę
wystąpienia z żądaniem zapłaty.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczna Izba w pierwszej kolejności nie uznała
za dowód w niniejszej sprawie projektu gwarancji ubezpieczeniowej z załączonym aneksem do
gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionym w innym postępowaniu na rzecz innego
wykonawcy, które został przedłożony w toku rozprawy przez przystępującego wykonawcę.
Przedstawiony formularz może bowiem tylko co najwyżej potwierdzać, że konkretny
wykonawca wymagał gwarancji określonej treści, nie może natomiast potwierdzać, że
dokument gwarancyjny przedłożony przez wnoszącego odwołanie nie odpowiada
wymaganiom specyfikacji i jest niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych. Izba zwraca
także uwagę, że powoływane przez Zamawiającego i przystępującego wykonawcę wyroki KIO
jak również wyroki sądowe wiążą w konkretnej sprawie i jak słusznie przyznawał Zamawiający
w toku rozprawy dotyczyły one innych stanów faktycznych.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba stwierdziła, że gwarancja
ubezpieczeniowa przedłożona przez Odwołującego do oferty spełnia wymagania określone
specyfikacją, jak również nie pozostaje w sprzeczności z ustawą Prawo zamówień
publicznych. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że ustawa Pzp nie
zawiera szczegółowych regulacji dotyczących treści i formy gwarancji bankowej czy – jak w tej
sprawie - ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby we wskazanych okolicznościach faktycznych oraz
mając na uwadze wymagania specyfikacji [pkt 11], z treści udzielonej gwarancji wyraźnie
wynika zabezpieczenie uprawnień zamawiającego do zatrzymania wadium w przypadku
zaistnienia co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Ustalenie zatem przez zamawiającego, że gwarancja jest dotknięta wadą jest
nieprawidłowe i nie znajduje potwierdzenia w dokumencie gwarancji przedłożonej w ofercie
przez Transprojekt Gdański sp. z o.o., która w swej treści zawiera wymagania określone pkt 11
specyfikacji i z jej treści nie wynika, aby wyłączono jakikolwiek przypadek, o którym stanowi
art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy Pzp.
Mając powyższe ustalenia na uwadze Izba stwierdziła, że czynności Zamawiającego -
naruszają art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Z tego też względu orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. W związku z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
nie uwzględniono wniosku pełnomocnika o zasądzenie kosztów według norm przypisanych,
albowiem uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego Izba zasądza na
podstawie rachunków przedkładanych do akt sprawy, w tym przypadku, do czasu
zamknięcia rozprawy.
……………………………………….
WYROK
z dnia 6 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r. przez
wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o., 80-254 Gdańsk, ul. Partyzantów 72a w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Centrum Realizacji
Inwestycji S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, reprezentowane przez oddział w
Gdańsku, 80-958 Gdańsk, ul. Dyrekcyjna 2/4
przy udziale wykonawcy Halcrow Group Limited, W6 7EF London Great Britain, Elms
House, 43 Brook Green zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego się wykonawcy z postępowania i czynności odrzucenia jego oferty oraz
nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę
ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Centrum Realizacji
Inwestycji S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, reprezentowane przez oddział w
Gdańsku, 80-958 Gdańsk, ul. Dyrekcyjna 2/4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Transprojekt Gdański Sp. z
o.o., 80-254 Gdańsk, ul. Partyzantów 72a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe Centrum Realizacji Inwestycji S.A., 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74, reprezentowane przez oddział w Gdańsku, 80-958
Gdańsk, ul. Dyrekcyjna 2/4 na rzecz Transprojekt Gdański Sp. z o.o., 80-254
Gdańsk, ul. Partyzantów 72a kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2060/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.)
[ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z Warszawy Oddział w Gdańsku na wykonanie
usługi: "Nadzoru autorskiego nad modernizacją linii kolejowej E65 w obszarze LCS Iława od
km 184,800 do km 236,920 w ramach projektu nr POIiŚ 7.1-1.3 Modernizacja linii kolejowej
E65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Iława, LCS Malbork" i dotyczy
wykluczenia odwołującego - Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z Gdańska z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru oferty konsorcjum firm - Halcrow Group
Limited, Elms House Wielkiej Brytanii i Halcrow Group sp. z o.o. z Warszawy mimo
niespełnienia kryteriów do uznania za najkorzystniejszą. Podjęte czynności - zdaniem
wykonawcy naruszają art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego bez
ważnej przyczyny, poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu
składania ofert oraz art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta odwołującego
podlega odrzuceniu. Ponadto wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niespełniający zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, a także przepisów art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy Pzp przez
przyjęcie, że przesłanki w nich wymienione winne być enumeratywnie wyliczone w
dokumencie gwarancji oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 45.1 i ust. 6 pkt 4 przez niewłaściwą ich
interpretację i przyjęcie, że przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia wymogów do
uznania jej za prawidłowo zabezpieczającą uprawnienia zamawiającego, pomimo że złożona
została w jednej z form przewidzianych w przepisach Pzp i zawierała treść zgodną z
przepisami ustawy Prawo Bankowe. Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
czynności odrzucenia oferty i uchylenie zaskarżonej czynności wyboru oferty oraz nakazanie
ponowne badanie i ocenę ofert i przeprowadzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
według wymogów zawartych w SIWZ. W uzasadnieniu wykonawca podał, że zamawiający
wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę przyjmując, że nie spełnił on
warunków, gdyż z dokumentu gwarancji nie wynika jednoznacznie, iż wszystkie przypadki
zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust.4a i ust. 5 ustawy Pzp są objęte zobowiązaniem
gwaranta do wypłaty roszczenia. Wobec takiej oceny dokumentu gwarancji zamawiający
uznał, iż odwołujący nie spełnił wymogów, nie wniósł wadium do upływu terminu składania
ofert. Zdaniem zamawiającego udzielona gwarancja dotknięta jest wadą, ponieważ z
dokumentu gwarancji nie wynika jednoznacznie, iż wszystkie przypadki zatrzymania wadium
wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy są objęte zabezpieczeniem gwaranta do wypłacenia
roszczenia. Wykonawca wskazując na przepisy ustawy Pzp stwierdził, że przepisy nie
określają wymogów, jakie winna spełniać gwarancja, zatem w zakresie tym zastosowanie mają
przepisy art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe. Stwierdził także, że z
dokumentu gwarancji przetargowej nr 02GG03/0044/11/0039 z dnia 22 lipca 2011 r. złożonej
przez wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w punkcie pierwszym zawarte jest oświadczenie, że „InterRisk
Towarzystwo ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie działając na zlecenie
Transprojektu Gdańskiego zwanego dalej zobowiązanym niniejszym gwarantuje nieodwołalnie
i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta gwarancji zapłaty kwoty 27.000,00
PLN z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków
określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. Gwarancja jest
ważna w okresie od 27.07. 2011r. do 26.09.2011r." Zdaniem wykonawcy w treści dokumentu
gwarancji jednoznacznie wskazano wszystkie przypadki zatrzymania wadium określone w art.
46 ust 4a i ust. 5 ustawy Pzp, albowiem treść gwarancji może, choć nie musi posługiwać się
dosłownym przytoczeniem art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy Pzp i nie decyduje to o jej skuteczności,
skoro jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, że wszystkie przypadki zatrzymania
wadium określone w ustawie Prawo zamówień publicznych są zabezpieczone. Powołując się
na orzecznictwo KIO stwierdził, że „oczywiście treść gwarancji może, choć nie musi
posługiwać się dosłownym przytoczeniem treści art. 46 ust.4a i ust. 5 ustawy Pzp i nie
decyduje to o jej skuteczności, o ile jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, iż wszystkie
przypadki zatrzymania wadium z art. ust. 4a i ust. 5 są objęte zobowiązaniem gwaranta do
wypłaty roszczenia. Dalej podał, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. zabezpiecza w pełni interes zamawiającego, gwarancja
obejmuje bowiem wszystkie przypadki w których zgodnie z treścią art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy
Pzp zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. W konkluzji odwołania stwierdził, że
bezzasadne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty
spowodowało przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i w konsekwencji udzielono zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Halcrow Group Limited Wielkiej Brytanii wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł wymagania odnoszące się do kwoty wadium oraz jego formy, a w
przypadku gwarancji wymagał, aby taka gwarancja była co najmniej gwarancją
bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego {pkt
11.2]. Z kolei w pkt 11.6 siwz wskazał jakie elementy powinna zawierać gwarancja, nie
wymagając w tym punkcie enumeratywnego wskazania postanowień art. 46 ust.4a i ust.5
ustawy Pzp, a w pkt 11.12 siwz stwierdził m.in., że (…) Okoliczności przepadku wadium
określa Ustawa. Z kolei w podstawie faktycznej wykluczenia wykonawcy z postępowania
Zamawiający wskazał na art. 46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp [cytując treść przepisu] oraz
stwierdził, że samo odwołanie się do przepisów ustawy Pzp w sposób ogólny nie wystarcza
dla przyjęcia prawnej skuteczności zobowiązania gwaranta. Stwierdził także, powołując się
na orzecznictwo KIO i orzecznictwo sądowe, że w treści przedmiotowej gwarancji nie
określono wyraźnie i jednoznacznie zakresu zobowiązania gwaranta poprzez wskazanie
przypadków, w których zobowiązuje się on do realizacji roszczenia z tytułu gwarancji.
Zdaniem Zamawiającego (…) ogólne przywołanie przepisów ustawy Pzp nie jest
wystarczające, gdyż z dokumentu gwarancji nie wynika jednoznacznie, iż wszystkie
przypadki zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust.4a i 5 ustawy Pzp są objęte
zobowiązaniem gwaranta do wypłaty roszczenia. Izba ustaliła także, że w kwestionowanej
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium [nr 02GG03/0044/11/0039] w ust. 1 wskazano,
że Inter Risk S.A., działający na zlecenie Transprojekt Gdański sp. z o.o. z Gdańska (…)
gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta
Gwarancji zapłatę kwoty 27.000 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co
najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia
29 stycznia 2004 r.” Z kolei w pkt 5 ust.5 gwarancji wskazano, że żądanie wypłaty gwarancji
powinno wskazywać przypadek określony w ust.1 gwarancji, stanowiący przyczynę
wystąpienia z żądaniem zapłaty.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczna Izba w pierwszej kolejności nie uznała
za dowód w niniejszej sprawie projektu gwarancji ubezpieczeniowej z załączonym aneksem do
gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionym w innym postępowaniu na rzecz innego
wykonawcy, które został przedłożony w toku rozprawy przez przystępującego wykonawcę.
Przedstawiony formularz może bowiem tylko co najwyżej potwierdzać, że konkretny
wykonawca wymagał gwarancji określonej treści, nie może natomiast potwierdzać, że
dokument gwarancyjny przedłożony przez wnoszącego odwołanie nie odpowiada
wymaganiom specyfikacji i jest niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych. Izba zwraca
także uwagę, że powoływane przez Zamawiającego i przystępującego wykonawcę wyroki KIO
jak również wyroki sądowe wiążą w konkretnej sprawie i jak słusznie przyznawał Zamawiający
w toku rozprawy dotyczyły one innych stanów faktycznych.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba stwierdziła, że gwarancja
ubezpieczeniowa przedłożona przez Odwołującego do oferty spełnia wymagania określone
specyfikacją, jak również nie pozostaje w sprzeczności z ustawą Prawo zamówień
publicznych. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że ustawa Pzp nie
zawiera szczegółowych regulacji dotyczących treści i formy gwarancji bankowej czy – jak w tej
sprawie - ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby we wskazanych okolicznościach faktycznych oraz
mając na uwadze wymagania specyfikacji [pkt 11], z treści udzielonej gwarancji wyraźnie
wynika zabezpieczenie uprawnień zamawiającego do zatrzymania wadium w przypadku
zaistnienia co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Ustalenie zatem przez zamawiającego, że gwarancja jest dotknięta wadą jest
nieprawidłowe i nie znajduje potwierdzenia w dokumencie gwarancji przedłożonej w ofercie
przez Transprojekt Gdański sp. z o.o., która w swej treści zawiera wymagania określone pkt 11
specyfikacji i z jej treści nie wynika, aby wyłączono jakikolwiek przypadek, o którym stanowi
art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy Pzp.
Mając powyższe ustalenia na uwadze Izba stwierdziła, że czynności Zamawiającego -
naruszają art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Z tego też względu orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. W związku z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
nie uwzględniono wniosku pełnomocnika o zasądzenie kosztów według norm przypisanych,
albowiem uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego Izba zasądza na
podstawie rachunków przedkładanych do akt sprawy, w tym przypadku, do czasu
zamknięcia rozprawy.
……………………………………….