Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/2078/11

WYROK
z dnia 7 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26 września 2011 r. przez Mostostal Warszawa S. A., ul. Konstruktorska
11 A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec, 41 – 200
Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S. A., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych S. A. – Holding oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGPOL-ZW” Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn Koźle zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego.


orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S. A., ul. Konstruktorska 11 A, 02-
673 Warszawa i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Mostostal

Warszawa S. A., ul. Konstruktorska 11 A, 02-673 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
……………………

Sygn. akt KIO 2078/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gminę Sosnowiec, 41 – 200 Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20, prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Wykonanie
robót budowlanych w zakresie budowy dróg dla potrzeb zadania inwestycyjnego pn.
Gospodarcza Brama Śląska etap I- Uruchomienie Zagłębiowskiej Stefy Gospodarczej -
Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych -rejon Maczki – Bór”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 7 lipca 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2011 r. pod numerem 2011/S 131-217348.

Mostostal Warszawa S. A., ul. Konstruktorska 11 A, 02-673 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 26 września 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru oceny wniosków i przyznanej w jej
wyniku punktacji, w szczególności wniosku złożonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych
S. A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych S. A. – Holding oraz Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg „DROGPOL-ZW” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn
Koźle.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 51 ustawy Pzp, oraz
- naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp - zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu, a także inne przepisy wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie przeprowadzonej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w oparciu o błędne przyjęcie ilości wykazywanych robót przez Konsorcjum
PRDiM podlegających sumowaniu w celu ustalenia oceny punktowej zgodnie z zasadami
oceny przyjętymi w Ogłoszeniu;

2) w wyniku ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zaproszenie Mostostal do składania ofert w postępowaniu.

W dniu 15 września 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę Mostostal Warszawa S. A., ul. Konstruktorska 11 A, 02-673 Warszawa.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że z przesłanej informacji wynikało, iż
Konsorcjum PRDiM uzyskało w ocenie Zamawiającego 16 punktów, co w rankingu
złożonych wniosków daje mu 5 pozycję, Mostostal zaś zajął 6 pozycję w rankingu wniosków,
otrzymując 15 punktów w wyniku przeprowadzonej oceny. Powyższe skutkuje wykluczeniem
Odwołującego z postępowania i pozbawienie go możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie. Według Odwołującego wniosek Konsorcjum PRDiM uzyskał 16 punktów i jako
taki został sklasyfikowany na 5 pozycji. Tym samym, Konsorcjum PRDiM zamknęło listę 5
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert w niniejszym postępowaniu. Z
ilości przyznanych Konsorcjum PRDiM punktów wynikało, iż Zamawiający przyznał mu
punkty także za roboty przedstawione w pozycjach nr 9 i 10 wykazu robót, a dotyczące
wykonania remontu nawierzchni oraz remontu drogi. Według Odwołującego roboty
polegające na wykonaniu remontu nawierzchni oraz remontu drogi nie mieszczą się w
postawionym przez Zamawiającego warunku dotyczącym budowy lub przebudowy dróg wraz
z uzbrojeniem.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S. A., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych S. A. – Holding oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGPOL-ZW” Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn Koźle (konsorcjum PRDiM).

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
wniosek wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S. A., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych S. A. – Holding oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGPOL-ZW”
Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn Koźle - jak
również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 28 września 2011 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 30 września 2011 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S. A.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych S. A. – Holding oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
„DROGPOL-ZW” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn
Koźle (zwany dalej: „Przystępującym”).

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S. A., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych S. A. – Holding oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGPOL-ZW” Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn Koźle.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu zawierało między innymi następujące
postanowienia:
pkt III.2) Ogłoszenia w następującym brzmieniu, cyt. „Za roboty budowlane potwierdzające
spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia zamawiający uzna wykonanie co najmniej dwóch
robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy dróg wraz z uzbrojeniem o wartości
co najmniej 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnastu milionów złotych) każda.

Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący błędnej oceny wniosku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych

S. A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych S. A. – Holding oraz Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg „DROGPOL-ZW” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn
Koźle i przyznanej punktacji.
Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S. A., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych S. A. – Holding oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGPOL-ZW” Sp. z
o.o. w wykazie robót, w pozycjach 9 i 10 wskazali następujące inwestycje:
• Poz. 9 Remont nawierzchni drogi krajowej nr 11 na ode. Tworóg-Tarnowskie Góry od
km 558+000 do km 570+260,
• Poz. 10 Remont drogi krajowej nr 78 ode. Tarnowskie Góry-Świerklaniec-Niezdara od
km 76+600 do km 86+020.
Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623 z późn. zm.) przez budowę należy
rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.

Ponadto zgodnie z art. 3 pkt 7a) ww. ustawy przez przebudowę należy rozumieć
wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź
liczba kondygnacji, w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.

Ustawodawca w art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane wprowadził również definicję
remontu. Zgodnie z ww. przepisem przez remont należy rozumieć wykonanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Oceniając dwie sporne inwestycje, Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym
niewystarczającym jest dokonanie ich oceny wyłącznie po wskazanej w wykazie nazwie, nie
można w sposób mechaniczny kwalifikować inwestycji bądź jako remontu bądź jako
przebudowy. Należy przede wszystkim brać pod uwagę charakter wszystkich prac (stopień
ich trudności) składających się na daną inwestycję.

Izba przychyliła się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego,
uznając że z istoty i charakteru prac wskazanych w wykazie i załączonych do niego

referencji można dopiero wnioskować, czy mamy do czynienia z remontem czy też
przebudową.

Izba rozważyła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że w ramach obu
inwestycji wykonano nie tylko frezowania nawierzchni, ale także szereg innych robót t.j.
wykonanie ronda, konstrukcji drogowej, wykonanie wykopów, nasypów, ułożenia nowych
warstw konstrukcyjnych, czy też przebudowy wjazdów.
Powyższe potwierdzać miał również złożony przez Przystępującego opis techniczny i
projekt wykonawcy dotyczący obu inwestycji.

Ponadto szczegółowa analiza obu inwestycji, w świetle wyjaśnień Zamawiającego
przesądziła o zakwalifikowaniu ich jako przebudowy a nie remontu, biorąc pod uwagę, iż
warunek oceniany przez Zamawiającego mówił o wykonaniu robót w zakresie budowy lub
przebudowy.

Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
dyspozycji art. 7 oraz 51 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznała, że postawiony
Zamawiającemu zarzut błędnej oceny wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S. A.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych S. A. – Holding oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
„DROGPOL-ZW” Sp. z o.o. jest zarzutem chybionym.

Zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów
według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego
materiału. Skoro Odwołujący wywodzi, że wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S. A.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych S. A. – Holding oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
„DROGPOL-ZW” Sp. z o.o. przyznano punktację w sposób niezgodny z przepisami ustawy
Pzp, to powinien powyższe wykazać w toku postępowania odwoławczego.

Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:
…………………….