KIO 2103/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2103/11
WYROK
z dnia 13 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w sekcji VI.3 pkt. II
ogłoszenia o zamówieniu, w sposób zapewniający dla oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu równe traktowanie wykonawców, niezależnie od wykazania się
doświadczeniem własnym wykonawcy czy powoływaniem się na wiedzę i doświadczenie
podmiotu trzeciego, udostępnionej na zasadzie art. 26 ust.2b ustawy pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez RAFAKO S.A.,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401
Ostrołęka, na rzecz RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, kwotę 23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
KIO 2103/11
UZASADNIENIE
Zamawiający - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, prowadzi
w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia
publicznego na budowę Elektrowni „Ostrołęka C” o mocy 1000 MW.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: DUUE 2011/S 181-295767 z dnia 21 września 2011roku.
Odwołanie dotyczy ustalonych przez Zamawiającego postanowień Ogłoszenia o
zamówieniu, które to zdaniem wykonawcy RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz,
zwanego dalej „Odwołującym” zawężają krąg wykonawców mogących wziąć udział w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i art 22 ust. 1 pkt 2
p.z.p. w związku z w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a
także art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art 26 ust. 2b p.z.p. w zw. z art. 57 ust. 2 p.z.p.
Wskazując na naruszenie powyższych przepisów Odwołujący sprecyzował dwa zarzuty.
Pierwszy zarzut dotyczy postanowień zawartych w sekcji III.2.3 pkt 1) Ogłoszenia,
poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, w zakresie, w jakim warunek
udziału w postępowaniu wyklucza możliwość uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podmiotów, spełniających wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponujących potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, które w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykonali (nie
zakończyli) jednego zamówienia (kontraktu) w formule „pod klucz" na zaprojektowanie,
dostarczenie, wykonanie robót budowlanych, ruch próbny i uruchomienie zakończone
przejęciem do eksploatacji bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
minimum 800 MWe brutto, opalanego węglem (sekcja UL 2.3) pkt l)a) Ogłoszenia), bądź
jednego lub kilku zamówień obejmujących łącznie zaprojektowanie, dostarczenie oraz
nadzór nad montażem i uruchomieniem zakończone przejęciem wyspy kotłowej z kotłem
pyłowym opalanym węglem wraz z układami pomocniczymi, obejmującą kotłownię i układ
oczyszczania spalin, dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne, o mocy
minimum 800 MWe brutto i zaprojektowanie, dostarczenie oraz nadzór nad montażem i
uruchomieniem zakończone przejęciem wyspy maszynowej z turbozespołem
kondensacyjnym składającym się z turbiny parowej i generatora wraz z układami
pomocniczymi i budynkiem, dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
minimum 800 MWe brutto,
Drugi zarzut dotyczy postanowień wskazanych w sekcji VI.3. pkt II Ogłoszenia, poprzez
postawienie warunku kryteriów oceny wniosków naruszających zasadę uczciwej konkurencji
oraz zasadę równego traktowania wykonawców w zakresie iż bardziej uprzywilejowani są
wykonawcy legitymujący się samodzielnie wymaganym doświadczeniem, niż wykonawcy
dysponujący doświadczeniem innych podmiotów, oddających do dyspozycji wykonawcy
niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w oparciu o
przepis art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. W zakresie tego zarzutu Odwołujący wnosił o dokonanie
zmian w w/w pkt II.
Treść pkt II, Zamawiający ustalił w brzmieniu, iż cyt. „ Przewidywana liczba wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert: 5 (słownie: pięciu).
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów (kryteria kwalifikacji) bazować
będą na ocenie doświadczenia wykonawcy w realizacji zamówień spełniających wymagania
określone w Sekcji III.2.3 pkt. 1) ogłoszenia.
W pierwszej kolejności zamawiający będzie uwzględniał własne doświadczenie
wykonawcy składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie wynosić 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy
samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy
otrzymają najwyższą ocenę.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie mniejsza niż 5, zamawiający weźmie pod uwagę również doświadczenie innych
podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie polegać wykonawca składający
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem, że zamawiający
dopuszcza powołanie się na doświadczenie innego podmiotu pod warunkiem, że wykonawca
udowodni, iż podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia i nie podlega
wykluczeniu z obiegania się o zamówienia (na potwierdzenie czego zostaną do wniosku
dołączone dokumenty wymagane Sekcją III.2.1) pkt b ogłoszenia dotyczące tego podmiotu).
Odnosząc się do treści tych postanowień odwołujący wniósł o „nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany sekcji VI.3) pkt II Ogłoszenia poprzez wykreślenie
dotychczasowej treści poczynając od słów: „W pierwszej kolejności zamawiający (...)" do
końca tego punktu, ewentualnie wykreślenie w tym zakresie i wpisanie w to miejsce słów:
jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa
niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymają najwyższą
ocenę w oparciu o następujące kryteria kwalifikacji;
- za każde zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji 07.2.3. pkt.
l)a) ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane minimum wykonawca otrzyma 2 punkty, nie
więcej jednak niż 10.
- za każde zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji 111.2.3. pkt.
l)b) ppkt 1. lub 2. ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane minimum wykonawca otrzyma
1 punkt, nie więcej jednak niż 10.
Maksymalna ilość punktów do uzyskania wynosi 20.
W przypadku, gdy nie będzie można dokonać zakwalifikowania 5 wykonawców z uwagi na
to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów, Zamawiający
zaprosi do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców zajmujących tę samą 5.
pozycję."
Uzasadniając podniesiony zarzut i swoje żądanie, w zakresie tego zarzutu Odwołujący
wskazał iż zdaniem Odwołującego, sformułowanie przez Zamawiającego kryteriów wyboru
wykonawców uprawnionych do udziału w postępowaniu zostało dokonane z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie bowiem z
postanowieniami sekcji VI.3) pkt II Ogłoszenia, w lepszej sytuacji znajdują się wykonawcy,
którzy będą legitymować się własnym doświadczeniem niż wykonawcy korzystający z
doświadczenia innych podmiotów na podstawie art. 26 ust 2b p.z.p., gdyż to oni będą w
pierwszej kolejności kwalifikowani do udziału w postępowaniu.
Podniósł, że p.z.p. jednakowo traktuje wykonawców, którzy samodzielnie lub w
konsorcjach wykonawców biorą udział w postępowaniu, jak również wykonawców
dysponujących potencjałem innych podmiotów. Ratio legis wprowadzenia art. 26 ust. 2b
p.z.p. było zwiększenie możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Kwestionowane tego przepisu poprzez postanowienia Ogłoszenia
wypacza niejako sens tego przepisu i cel dokonanej nowelizacji.
Podkreślił, że uczestnictwo w realizacji zamówienia podmiotów, które będą dysponowały
potencjałem innych podmiotów nie stanowi zagrożenia dla realizacji inwestycji, gdyż
podmioty posiadające stosowne doświadczenie i tak są zobligowane do uczestnictwa w
realizacji zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W trakcie rozprawy odpierając
zarzuty odwołania wskazał, że w zakresie zarzutu pierwszego, odwołanie winno nie
podlegać rozpatrzeniu, gdyż jest w tym zakresie bezprzedmiotowe. Zamawiający ustalając
wymóg wykazania się realizacją bloku energetycznego o mocy min 800 MW nie naruszył w
tym zakresie prawa. Wskazał, że Zamawiający uwzględniwszy odwołanie wykonawcy
SIEMENS Sp. z o.o. odpowiadające w całości zarzutowi pierwszemu, niniejszego odwołania,
zwiększył tylko możliwość dopuszczenia do postępowania większej ilości wykonawców.
Odnośnie zarzutu drugiego Zamawiający wskazał, że w sposób oczywisty dopuszczał
powoływanie się przez wykonawców na doświadczenie podmiotów trzecich.
Wskazał, że gdyby przyjąć tezy Odwołującego to należałoby stwierdzić, że każda metoda
gradacji wykonawców narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie naruszył
zasady równego traktowania gdyż takie naruszenie może mieć miejsce tylko wtedy, gdy
następuję nierówne traktowanie wykonawcy będącego w tej samej sytuacji
Powołał się na orzecznictwo ETS wskazując, że Zamawiający nie naruszył zasad
postępowania. W wyroku o sygn. akt C 234/03 ETS stwierdził, że wykonywanie zamówienia
przez wykonawcę mającego bezpośrednie doświadczenie w wykonywaniu danego
przedmiotu zamówienia, jest rozwiązaniem minimalizującym ryzyko dla Zamawiającego iż
wybrany wykonawca nie podoła realizacji zamówienia.
Wskazał, że Zamawiający uważa, iż wykonawca, który sam wykonał chociażby jeden
przedmiot zamówienia objęty niniejszym zamówieniem ma większe i pełniejsze
doświadczenie, niż podmiot, który wykazuje się w tym zakresie wieloma doświadczeniami,
ale podmiotu trzeciego. Podniósł, że Zamawiający ustalając takie zasady nie naruszył żadnej
normy prawnej. Zamawiający stosuje zasadę równego traktowania wykonawców i nie
utrudnia konkurencji pomiędzy nimi, a tylko wyżej ceni kogoś kto sam wykonał daną
inwestycje niż podmiot który wiedzę o takiej inwestycji, czerpie z doświadczenia podmiotów
trzecich.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest zasadne, chociaż nie wszystkie zarzuty i argumenty w nich podniesione
zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienia odwołania będzie mógł
złożyć wniosek, który będzie miał realne szanse na dopuszczenie do etapu składania ofert i
tym samym możliwość uzyskania danego zamówienia.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. i art 22 ust. 1
pkt 2 p.z.p. w związku z w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art 3 ust 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226 poz. 1817 ze zm.)Izba stwierdza, że Zamawiający
uwzględniając w całości odwołanie wykonawcy Simens sp. z o.o. gdzie zarzuty pokrywały się
w całości, zarówno co do treści zarzutu jak i jego zakresu z treścią zarzutu pierwszego
niniejszego odwołania, poinformował Izbę, że w dniu 6 października 2001 roku dokonał
zmiany ogłoszenia w tym zakresie, tym samym niniejszy zarzut w całości uwzględnił. Na
dowód tego Zamawiający załączył odpis ogłoszenia opublikowanego w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, który potwierdza oświadczenie Zamawiającego.
Fakt dokonania zmiany treści ogłoszenia, zgodnie z żądaniem Odwołującego, potwierdził
również Odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdza, że w przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu i wykonaniu odpowiadających im
czynności (w niniejszej sprawie zmiana treści Ogłoszenia) brak jest pomiędzy stronami sporu
co do meritum, a w konsekwencji brak jest przedmiotu sprawy, który winien być
rozstrzygnięty przez Krajową Izbę Odwoławczą. Tym samym orzekanie w tym zakresie staje
się bezprzedmiotowe. Powyższe wynika z istoty postępowania odwoławczego jako
kontradyktoryjnego postępowania spornego /art.190 ust. 1 ustawy pzp/.
W związku z tym, że uznanie dotyczyło tylko jednego z dwóch zarzutów odwołania,
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje odwołanie jedynie w granicach istniejącego spornego
przedmiotu sprawy, a więc w granicach nieuwzględnionego zarzutu, co do którego istnieje
spór pomiędzy stronami. W tym zakresie strony postępowania odwoławczego ponoszą pełną
odpowiedzialność za jego wynik. Ustawa prawo zamówień publicznych nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, polegających na uwzględnieniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Wobec tego należy uznać, że takie uwzględnienie zarzutu jest skuteczne i następuje ono z
chwilą opublikowania tej zmiany, umożliwiającej zapoznanie się z nią wykonawców przed
rozprawą., /wyrok KIO 707/11/.
Tym samym powyższy zarzut, jako nie istniejący w chwili orzekania przez Izbę nie mógł
być przedmiotem merytorycznego rozstrzygania i wobec tego nie podlegał uwzględnieniu.
Jednakże Izba wskazuje, że sam fakt nieuwzględnienia zarzutu nie przesądza kwestii,
która ze stron ponosić będzie koszty postępowania, które zgodnie z treścią przepisu art. 192
ust. 10 są zasądzane od strony, stosownie do wyniku postępowania.
Z faktu nieuwzględnienia zarzutu odwołania, z powodu jego wcześniejszego uznania przez
Zamawiającego, może wynikać zasadność obciążenia kosztami postępowania
Zamawiającego, który dokonał zmiany postanowień siwz czy treści Ogłoszenia, dopiero w
wyniku wniesionego odwołania. Kwestia ta podlega jednak ocenie Izby, gdyż Odwołujący
wiedząc o tym fakcie przed terminem rozprawy, mógłby cofnąć ten zarzut odwołania.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1.
w zw. z art. 26 ust. 2b. w zw. z art. 57 ust 2 p.z.p, Izba uznaje, że przed dokonaniem
merytorycznego rozstrzygnięcia tego zarzutu zasadne jest odniesienie się do zasad
stosowania art. 26 ust.2b.w świetle opisu postanowień Ogłoszenia o zamówieniu w
przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Powodem wprowadzenia niniejszego przepisu do ustawy pzp była potrzeba implementacji
postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, a także potrzeba
zwiększenia konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań.
Przyjmując powyższe ratio legis, wprowadzenia tego przepisu do ustawy prawo zamówień
publicznych, należy stwierdzić, że przepis pozwalający wykonawcy na powoływanie się na
zasoby podmiotu trzeciego jest wyjątkiem od zasad ustalonych w art. 22 ust1 pkt 2-4 ustawy
pzp, z którego wynika, że „ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki…” a więc samodzielnie nabyli wiedzę i
doświadczenie, dysponują potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub posiadają zdolności finansowe. Tym samym w w/w przepisie art. 22 ust1
pkt2-4 ustawy pzp jest mowa o zasobach które dany wykonawca nabył w trakcie
bezpośredniego wykonywania danego przedmiotu zamówienia, czyli dysponuje nimi
samodzielnie. Natomiast przepis art. 26 ust.2b pzp, daje możliwości powoływania się na
zasoby podmiotu trzeciego, czyli na możliwość uzyskania od tego podmiotu, realnego
wsparcia dla wykonawcy danego zamówienia, w zakresie w nim wskazanym. Uzyskanie
takiego zasobu jest niezbędne do realizacji zamówienia, gdyż bez takiego udostępnienia
wykonawca nie będzie w stanie zrealizować zamówienia.
Zgodnie z powszechnie przyjętą zasadą interpretacji przepisów prawa, należy wskazać,
że wszystkie wyjątki od zasady nie mogą być poddane wykładni rozszerzającej. Tym samym
zasadne jest przyjecie, że przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp pozwala na skorzystanie z
zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się na doświadczenie
innego podmiotu, jeżeli to miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę
większej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców.
Inne rozumienie przywołanego przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym
brzmieniem, prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy powołujący się na kolejne
zasoby podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie
spełniają warunki udziału w postępowaniu
Taką samą zasadę należy zdaniem Izby przyjąć również w stosunku do wykonawcy który
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, Taki wykonawca nie może w celu
uzyskania lepszej pozycji na liście rankingowej, powoływać się dodatkowo na zasoby
podmiotów trzecich. Taki wniosek można również wywieść z braku, racjonalnej możliwości
skorzystania z dodatkowej liczby zasobów. Powoływanie się wykonawcy się na wiedzę i
doświadczenie wielu podmiotów, w sytuacji kiedy np. każdy z nich, wykonał podobny
przedmiot zamówienia w innej technologii, powodowałoby sytuacje niemożliwości
skorzystania z tych zasobów łącznie, a wiązałoby się to tylko z sytuacją poszukiwania przez
wykonawców nie kolejnego wykonawcy który udostępni zasoby, lecz „dostawcy referencji”.
Odmienne stosowanie regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień
publicznych naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji tych
wykonawców, którzy samodzielnie spełniając warunki udziału w postępowaniu, lub
posiadający już udostępniony w wymaganym zakresie zasób od podmiotu trzeciego,
przedkładaliby dodatkowe udostępnienia im odpowiedniego zasobu, tylko w celu
podniesienia punktacji, a nie możliwości ich wykorzystania przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Prowadziłoby to w istocie ,jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 14 lipca 2010 roku KIO 1333/10 do „handlu referencjami”.
Zamawiający w celu wyłonienia wykonawcy do realizacji zamówienia, lub grupy
wykonawców którzy zostaną zaproszeni do dalszego etapu postępowania, zgodnie z art. 57
ust.1 – jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, sprawdza w pierwszej kolejności,
czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast jeśli liczba
wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do
składania ofert, winien dokonać według ustalonych indywidualnie w Ogłoszeniu o
zamówieniu zasad, oceny stopnia ich spełnienia i w zależności od tej oceny ustala ranking
wykonawców którzy zostaną zaproszeni do dalszego etapu postępowania, zgodnie z
zasadami określonymi w art. 57 ust. 2-4 ustawy pzp. Wobec powyższego dopuszczalne
wydaje się poddanie punktacji, ilości wykonanych robót związanych z przedmiotem
zamówienia przez podmiot posiadający własne doświadczenie w realizacji danych robót, jak i
tylko przez jednego wykonawcę na którego zasoby powołuje się wykonawca zamierzający
wziąć udział w postępowaniu o zamówienie.
Prezentowane stanowisko Izby w przedmiotowym zakresie, jest kontynuacją linii
orzeczniczej wskazanej w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 707/11;
1549/11 oraz 2359/10.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy stwierdzić, że
Zamawiający w sekcji VI.3) pkt I dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców
polegających na zasobach podmiotów trzecich.
Jednakże biorąc pod uwagę dalsze zapisy punku II w/w sekcji, gdzie Zamawiający ustala,
że:
- „w pierwszej kolejności zamawiający będzie uwzględniał własne doświadczenie
wykonawcy składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).
- jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie wynosić 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy
samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu.
- jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie mniejsza niż 5, zamawiający weźmie pod uwagę również doświadczenie innych
podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie polegać wykonawca składający
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”,
to te postanowienia, możliwość zakwalifikowania się takiego wykonawcy do drugiego etapu
postępowania czynią możliwością iluzoryczną, uzależnioną tylko od przypadku czy liczba
wykonawców samodzielnie spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza
od pięciu. Natomiast nie wynika ona z rzeczywistej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym takie ustalenie narusza zasadę z art. 7 ust.1 oraz art. 26 ust.2b
ustawy.
Przepis art. 26 ust. 2 b nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na
podstawę wykazywanego przez nich doświadczenia. Przeciwny pogląd prowadziłby do
dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem udostępnionym przez podmioty
trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2 b, w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym lub
negocjacyjnym, nie mieliby realnej możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Tym samym Zamawiający winien poddać takim samym regułom oceny wykonawców
samodzielnie spełniających warunki udziału w postępowaniu jak i korzystających w tym
zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Jednakże w sytuacji niniejszego postępowania, a
więc ustalenia dwuetapowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, Zamawiający ma możliwość określenia zasad wartościowania ich spełniania.
Zamawiający może ustalić zasady punktacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a konkretnie legitymowania się określonym doświadczeniem ustalając, że dla
niego większe znaczenie ma np. samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w odróżnieniu od korzystania z „pożyczonego doświadczenia”. Określony warunek winien
mieć przypisany sposób jego oceny. W takim przypadku wykonawca otrzymuje punkty nie za
samo spełnianie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ale za spełnianie
danego warunku w większym lub lepszym stopniu.
Po takiej ocenie zaproszenie do składania ofert powinni otrzymać ci wykonawcy, którzy
spełniają warunki w największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość
punktów, a co za tym idzie – odnosząc się do tego konkretnego przypadku - posiadają
największe doświadczenie w realizacji tego rodzaju zamówienia.
Izba wskazuje, że regulacja zawarta w art. 57 ustawy pzp służy innemu celowi niż regulacja
zawarta w art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Dlatego też przepis ten daje możliwość
Zamawiającemu- poza oceną spełniania warunków udziału w zakresie minimalnym z art. 26
ust.2b ustawy, dokonywania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, przewidzianego treścią ogłoszenia, celem ustalenia/zawężenia/ listy
wykonawców.
Tym samym Izba stwierdza, że Zamawiający może ustalić różne zasady punktacji
doświadczenia wykonawców, zarówno doświadczenia własnego jak i doświadczenia
wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego, tak aby wybrać grupę 5
wykonawców którzy przy zachowaniu w pełni obiektywnych zasad punktacji dają rękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Z zastrzeżeniem że nie będą one zbyt
dyskryminujące, dla podmiotów korzystających z zasobów innych wykonawców, a także
będą zgodne z przepisami ustawy pzp i nie będą naruszały zasad uczciwej konkurencji.
Natomiast zdaniem Izby niedopuszczalne jest uzależnienie, zaproszenia wykonawców do
drugiego etapu postępowania od sytuacji czy liczba wykonawców spełniających
samodzielnie warunki udziału będzie mniejsza od pięciu, czy nie. Miejsce na liście
rankingowej wykonawców winno wynikać z ilości uzyskanych punktów przyznanych według
zasad ustalonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odnosząc się do żądania Odwołującego dotyczącego wykreślenia znacznej części pkt II
sekcji VI.3), Izba uznaje je za niezasadne, gdyż spowodowałoby to wykreślenie postanowień
w zakresie nie znajdującym odzwierciedlenia w treści postawionych zarzutów. Nadto żądanie
zrównania ilości punktów przyznawanych za doświadczenie w wykonaniu zamówienia
opisanego w sekcji III.2.3. pkt. 1)a) z zamówieniem wskazanym w sekcji III.2.3. pkt. 1)b) ppkt
1. lub 2. Izba również uważa za niezasadne, gdyż po pierwsze również nie znajduje
odzwierciedlenia w treści postawionych zarzutów, a po drugie zdaniem Izby zasadne jest
przyjęcie przez Zamawiającego innej zasady punktacji oceny doświadczenia nabytego przy
realizacji kompletnego zamówienia, od realizacji tylko określonej jego części.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba powyższy zarzut w zakresie wyżej opisanym uważa za
zasadny.
Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej winien stosownie do wyżej
opisanych ustaleń, dokonać wykreślenia postanowień, które warunkują zaproszenie do
drugiego etapu wykonawców od ilości wykonawców którzy samodzielnie spełnią warunki
udziału w postępowaniu, a nie od ilości uzyskanych punków według zasad ustalonych w
Ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w niniejszym
postępowaniu
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ………………….
WYROK
z dnia 13 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w sekcji VI.3 pkt. II
ogłoszenia o zamówieniu, w sposób zapewniający dla oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu równe traktowanie wykonawców, niezależnie od wykazania się
doświadczeniem własnym wykonawcy czy powoływaniem się na wiedzę i doświadczenie
podmiotu trzeciego, udostępnionej na zasadzie art. 26 ust.2b ustawy pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez RAFAKO S.A.,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401
Ostrołęka, na rzecz RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, kwotę 23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
KIO 2103/11
UZASADNIENIE
Zamawiający - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, prowadzi
w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia
publicznego na budowę Elektrowni „Ostrołęka C” o mocy 1000 MW.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: DUUE 2011/S 181-295767 z dnia 21 września 2011roku.
Odwołanie dotyczy ustalonych przez Zamawiającego postanowień Ogłoszenia o
zamówieniu, które to zdaniem wykonawcy RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz,
zwanego dalej „Odwołującym” zawężają krąg wykonawców mogących wziąć udział w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i art 22 ust. 1 pkt 2
p.z.p. w związku z w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a
także art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art 26 ust. 2b p.z.p. w zw. z art. 57 ust. 2 p.z.p.
Wskazując na naruszenie powyższych przepisów Odwołujący sprecyzował dwa zarzuty.
Pierwszy zarzut dotyczy postanowień zawartych w sekcji III.2.3 pkt 1) Ogłoszenia,
poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, w zakresie, w jakim warunek
udziału w postępowaniu wyklucza możliwość uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podmiotów, spełniających wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponujących potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, które w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykonali (nie
zakończyli) jednego zamówienia (kontraktu) w formule „pod klucz" na zaprojektowanie,
dostarczenie, wykonanie robót budowlanych, ruch próbny i uruchomienie zakończone
przejęciem do eksploatacji bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
minimum 800 MWe brutto, opalanego węglem (sekcja UL 2.3) pkt l)a) Ogłoszenia), bądź
jednego lub kilku zamówień obejmujących łącznie zaprojektowanie, dostarczenie oraz
nadzór nad montażem i uruchomieniem zakończone przejęciem wyspy kotłowej z kotłem
pyłowym opalanym węglem wraz z układami pomocniczymi, obejmującą kotłownię i układ
oczyszczania spalin, dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne, o mocy
minimum 800 MWe brutto i zaprojektowanie, dostarczenie oraz nadzór nad montażem i
uruchomieniem zakończone przejęciem wyspy maszynowej z turbozespołem
kondensacyjnym składającym się z turbiny parowej i generatora wraz z układami
pomocniczymi i budynkiem, dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
minimum 800 MWe brutto,
Drugi zarzut dotyczy postanowień wskazanych w sekcji VI.3. pkt II Ogłoszenia, poprzez
postawienie warunku kryteriów oceny wniosków naruszających zasadę uczciwej konkurencji
oraz zasadę równego traktowania wykonawców w zakresie iż bardziej uprzywilejowani są
wykonawcy legitymujący się samodzielnie wymaganym doświadczeniem, niż wykonawcy
dysponujący doświadczeniem innych podmiotów, oddających do dyspozycji wykonawcy
niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w oparciu o
przepis art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. W zakresie tego zarzutu Odwołujący wnosił o dokonanie
zmian w w/w pkt II.
Treść pkt II, Zamawiający ustalił w brzmieniu, iż cyt. „ Przewidywana liczba wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert: 5 (słownie: pięciu).
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów (kryteria kwalifikacji) bazować
będą na ocenie doświadczenia wykonawcy w realizacji zamówień spełniających wymagania
określone w Sekcji III.2.3 pkt. 1) ogłoszenia.
W pierwszej kolejności zamawiający będzie uwzględniał własne doświadczenie
wykonawcy składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie wynosić 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy
samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy
otrzymają najwyższą ocenę.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie mniejsza niż 5, zamawiający weźmie pod uwagę również doświadczenie innych
podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie polegać wykonawca składający
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem, że zamawiający
dopuszcza powołanie się na doświadczenie innego podmiotu pod warunkiem, że wykonawca
udowodni, iż podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia i nie podlega
wykluczeniu z obiegania się o zamówienia (na potwierdzenie czego zostaną do wniosku
dołączone dokumenty wymagane Sekcją III.2.1) pkt b ogłoszenia dotyczące tego podmiotu).
Odnosząc się do treści tych postanowień odwołujący wniósł o „nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany sekcji VI.3) pkt II Ogłoszenia poprzez wykreślenie
dotychczasowej treści poczynając od słów: „W pierwszej kolejności zamawiający (...)" do
końca tego punktu, ewentualnie wykreślenie w tym zakresie i wpisanie w to miejsce słów:
jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa
niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymają najwyższą
ocenę w oparciu o następujące kryteria kwalifikacji;
- za każde zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji 07.2.3. pkt.
l)a) ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane minimum wykonawca otrzyma 2 punkty, nie
więcej jednak niż 10.
- za każde zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji 111.2.3. pkt.
l)b) ppkt 1. lub 2. ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane minimum wykonawca otrzyma
1 punkt, nie więcej jednak niż 10.
Maksymalna ilość punktów do uzyskania wynosi 20.
W przypadku, gdy nie będzie można dokonać zakwalifikowania 5 wykonawców z uwagi na
to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów, Zamawiający
zaprosi do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców zajmujących tę samą 5.
pozycję."
Uzasadniając podniesiony zarzut i swoje żądanie, w zakresie tego zarzutu Odwołujący
wskazał iż zdaniem Odwołującego, sformułowanie przez Zamawiającego kryteriów wyboru
wykonawców uprawnionych do udziału w postępowaniu zostało dokonane z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie bowiem z
postanowieniami sekcji VI.3) pkt II Ogłoszenia, w lepszej sytuacji znajdują się wykonawcy,
którzy będą legitymować się własnym doświadczeniem niż wykonawcy korzystający z
doświadczenia innych podmiotów na podstawie art. 26 ust 2b p.z.p., gdyż to oni będą w
pierwszej kolejności kwalifikowani do udziału w postępowaniu.
Podniósł, że p.z.p. jednakowo traktuje wykonawców, którzy samodzielnie lub w
konsorcjach wykonawców biorą udział w postępowaniu, jak również wykonawców
dysponujących potencjałem innych podmiotów. Ratio legis wprowadzenia art. 26 ust. 2b
p.z.p. było zwiększenie możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Kwestionowane tego przepisu poprzez postanowienia Ogłoszenia
wypacza niejako sens tego przepisu i cel dokonanej nowelizacji.
Podkreślił, że uczestnictwo w realizacji zamówienia podmiotów, które będą dysponowały
potencjałem innych podmiotów nie stanowi zagrożenia dla realizacji inwestycji, gdyż
podmioty posiadające stosowne doświadczenie i tak są zobligowane do uczestnictwa w
realizacji zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W trakcie rozprawy odpierając
zarzuty odwołania wskazał, że w zakresie zarzutu pierwszego, odwołanie winno nie
podlegać rozpatrzeniu, gdyż jest w tym zakresie bezprzedmiotowe. Zamawiający ustalając
wymóg wykazania się realizacją bloku energetycznego o mocy min 800 MW nie naruszył w
tym zakresie prawa. Wskazał, że Zamawiający uwzględniwszy odwołanie wykonawcy
SIEMENS Sp. z o.o. odpowiadające w całości zarzutowi pierwszemu, niniejszego odwołania,
zwiększył tylko możliwość dopuszczenia do postępowania większej ilości wykonawców.
Odnośnie zarzutu drugiego Zamawiający wskazał, że w sposób oczywisty dopuszczał
powoływanie się przez wykonawców na doświadczenie podmiotów trzecich.
Wskazał, że gdyby przyjąć tezy Odwołującego to należałoby stwierdzić, że każda metoda
gradacji wykonawców narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie naruszył
zasady równego traktowania gdyż takie naruszenie może mieć miejsce tylko wtedy, gdy
następuję nierówne traktowanie wykonawcy będącego w tej samej sytuacji
Powołał się na orzecznictwo ETS wskazując, że Zamawiający nie naruszył zasad
postępowania. W wyroku o sygn. akt C 234/03 ETS stwierdził, że wykonywanie zamówienia
przez wykonawcę mającego bezpośrednie doświadczenie w wykonywaniu danego
przedmiotu zamówienia, jest rozwiązaniem minimalizującym ryzyko dla Zamawiającego iż
wybrany wykonawca nie podoła realizacji zamówienia.
Wskazał, że Zamawiający uważa, iż wykonawca, który sam wykonał chociażby jeden
przedmiot zamówienia objęty niniejszym zamówieniem ma większe i pełniejsze
doświadczenie, niż podmiot, który wykazuje się w tym zakresie wieloma doświadczeniami,
ale podmiotu trzeciego. Podniósł, że Zamawiający ustalając takie zasady nie naruszył żadnej
normy prawnej. Zamawiający stosuje zasadę równego traktowania wykonawców i nie
utrudnia konkurencji pomiędzy nimi, a tylko wyżej ceni kogoś kto sam wykonał daną
inwestycje niż podmiot który wiedzę o takiej inwestycji, czerpie z doświadczenia podmiotów
trzecich.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest zasadne, chociaż nie wszystkie zarzuty i argumenty w nich podniesione
zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienia odwołania będzie mógł
złożyć wniosek, który będzie miał realne szanse na dopuszczenie do etapu składania ofert i
tym samym możliwość uzyskania danego zamówienia.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. i art 22 ust. 1
pkt 2 p.z.p. w związku z w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art 3 ust 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226 poz. 1817 ze zm.)Izba stwierdza, że Zamawiający
uwzględniając w całości odwołanie wykonawcy Simens sp. z o.o. gdzie zarzuty pokrywały się
w całości, zarówno co do treści zarzutu jak i jego zakresu z treścią zarzutu pierwszego
niniejszego odwołania, poinformował Izbę, że w dniu 6 października 2001 roku dokonał
zmiany ogłoszenia w tym zakresie, tym samym niniejszy zarzut w całości uwzględnił. Na
dowód tego Zamawiający załączył odpis ogłoszenia opublikowanego w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, który potwierdza oświadczenie Zamawiającego.
Fakt dokonania zmiany treści ogłoszenia, zgodnie z żądaniem Odwołującego, potwierdził
również Odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdza, że w przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu i wykonaniu odpowiadających im
czynności (w niniejszej sprawie zmiana treści Ogłoszenia) brak jest pomiędzy stronami sporu
co do meritum, a w konsekwencji brak jest przedmiotu sprawy, który winien być
rozstrzygnięty przez Krajową Izbę Odwoławczą. Tym samym orzekanie w tym zakresie staje
się bezprzedmiotowe. Powyższe wynika z istoty postępowania odwoławczego jako
kontradyktoryjnego postępowania spornego /art.190 ust. 1 ustawy pzp/.
W związku z tym, że uznanie dotyczyło tylko jednego z dwóch zarzutów odwołania,
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje odwołanie jedynie w granicach istniejącego spornego
przedmiotu sprawy, a więc w granicach nieuwzględnionego zarzutu, co do którego istnieje
spór pomiędzy stronami. W tym zakresie strony postępowania odwoławczego ponoszą pełną
odpowiedzialność za jego wynik. Ustawa prawo zamówień publicznych nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, polegających na uwzględnieniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Wobec tego należy uznać, że takie uwzględnienie zarzutu jest skuteczne i następuje ono z
chwilą opublikowania tej zmiany, umożliwiającej zapoznanie się z nią wykonawców przed
rozprawą., /wyrok KIO 707/11/.
Tym samym powyższy zarzut, jako nie istniejący w chwili orzekania przez Izbę nie mógł
być przedmiotem merytorycznego rozstrzygania i wobec tego nie podlegał uwzględnieniu.
Jednakże Izba wskazuje, że sam fakt nieuwzględnienia zarzutu nie przesądza kwestii,
która ze stron ponosić będzie koszty postępowania, które zgodnie z treścią przepisu art. 192
ust. 10 są zasądzane od strony, stosownie do wyniku postępowania.
Z faktu nieuwzględnienia zarzutu odwołania, z powodu jego wcześniejszego uznania przez
Zamawiającego, może wynikać zasadność obciążenia kosztami postępowania
Zamawiającego, który dokonał zmiany postanowień siwz czy treści Ogłoszenia, dopiero w
wyniku wniesionego odwołania. Kwestia ta podlega jednak ocenie Izby, gdyż Odwołujący
wiedząc o tym fakcie przed terminem rozprawy, mógłby cofnąć ten zarzut odwołania.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1.
w zw. z art. 26 ust. 2b. w zw. z art. 57 ust 2 p.z.p, Izba uznaje, że przed dokonaniem
merytorycznego rozstrzygnięcia tego zarzutu zasadne jest odniesienie się do zasad
stosowania art. 26 ust.2b.w świetle opisu postanowień Ogłoszenia o zamówieniu w
przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Powodem wprowadzenia niniejszego przepisu do ustawy pzp była potrzeba implementacji
postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, a także potrzeba
zwiększenia konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań.
Przyjmując powyższe ratio legis, wprowadzenia tego przepisu do ustawy prawo zamówień
publicznych, należy stwierdzić, że przepis pozwalający wykonawcy na powoływanie się na
zasoby podmiotu trzeciego jest wyjątkiem od zasad ustalonych w art. 22 ust1 pkt 2-4 ustawy
pzp, z którego wynika, że „ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki…” a więc samodzielnie nabyli wiedzę i
doświadczenie, dysponują potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub posiadają zdolności finansowe. Tym samym w w/w przepisie art. 22 ust1
pkt2-4 ustawy pzp jest mowa o zasobach które dany wykonawca nabył w trakcie
bezpośredniego wykonywania danego przedmiotu zamówienia, czyli dysponuje nimi
samodzielnie. Natomiast przepis art. 26 ust.2b pzp, daje możliwości powoływania się na
zasoby podmiotu trzeciego, czyli na możliwość uzyskania od tego podmiotu, realnego
wsparcia dla wykonawcy danego zamówienia, w zakresie w nim wskazanym. Uzyskanie
takiego zasobu jest niezbędne do realizacji zamówienia, gdyż bez takiego udostępnienia
wykonawca nie będzie w stanie zrealizować zamówienia.
Zgodnie z powszechnie przyjętą zasadą interpretacji przepisów prawa, należy wskazać,
że wszystkie wyjątki od zasady nie mogą być poddane wykładni rozszerzającej. Tym samym
zasadne jest przyjecie, że przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp pozwala na skorzystanie z
zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się na doświadczenie
innego podmiotu, jeżeli to miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę
większej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców.
Inne rozumienie przywołanego przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym
brzmieniem, prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy powołujący się na kolejne
zasoby podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie
spełniają warunki udziału w postępowaniu
Taką samą zasadę należy zdaniem Izby przyjąć również w stosunku do wykonawcy który
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, Taki wykonawca nie może w celu
uzyskania lepszej pozycji na liście rankingowej, powoływać się dodatkowo na zasoby
podmiotów trzecich. Taki wniosek można również wywieść z braku, racjonalnej możliwości
skorzystania z dodatkowej liczby zasobów. Powoływanie się wykonawcy się na wiedzę i
doświadczenie wielu podmiotów, w sytuacji kiedy np. każdy z nich, wykonał podobny
przedmiot zamówienia w innej technologii, powodowałoby sytuacje niemożliwości
skorzystania z tych zasobów łącznie, a wiązałoby się to tylko z sytuacją poszukiwania przez
wykonawców nie kolejnego wykonawcy który udostępni zasoby, lecz „dostawcy referencji”.
Odmienne stosowanie regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień
publicznych naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji tych
wykonawców, którzy samodzielnie spełniając warunki udziału w postępowaniu, lub
posiadający już udostępniony w wymaganym zakresie zasób od podmiotu trzeciego,
przedkładaliby dodatkowe udostępnienia im odpowiedniego zasobu, tylko w celu
podniesienia punktacji, a nie możliwości ich wykorzystania przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Prowadziłoby to w istocie ,jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 14 lipca 2010 roku KIO 1333/10 do „handlu referencjami”.
Zamawiający w celu wyłonienia wykonawcy do realizacji zamówienia, lub grupy
wykonawców którzy zostaną zaproszeni do dalszego etapu postępowania, zgodnie z art. 57
ust.1 – jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, sprawdza w pierwszej kolejności,
czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast jeśli liczba
wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do
składania ofert, winien dokonać według ustalonych indywidualnie w Ogłoszeniu o
zamówieniu zasad, oceny stopnia ich spełnienia i w zależności od tej oceny ustala ranking
wykonawców którzy zostaną zaproszeni do dalszego etapu postępowania, zgodnie z
zasadami określonymi w art. 57 ust. 2-4 ustawy pzp. Wobec powyższego dopuszczalne
wydaje się poddanie punktacji, ilości wykonanych robót związanych z przedmiotem
zamówienia przez podmiot posiadający własne doświadczenie w realizacji danych robót, jak i
tylko przez jednego wykonawcę na którego zasoby powołuje się wykonawca zamierzający
wziąć udział w postępowaniu o zamówienie.
Prezentowane stanowisko Izby w przedmiotowym zakresie, jest kontynuacją linii
orzeczniczej wskazanej w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 707/11;
1549/11 oraz 2359/10.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy stwierdzić, że
Zamawiający w sekcji VI.3) pkt I dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców
polegających na zasobach podmiotów trzecich.
Jednakże biorąc pod uwagę dalsze zapisy punku II w/w sekcji, gdzie Zamawiający ustala,
że:
- „w pierwszej kolejności zamawiający będzie uwzględniał własne doświadczenie
wykonawcy składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).
- jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie wynosić 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy
samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu.
- jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie mniejsza niż 5, zamawiający weźmie pod uwagę również doświadczenie innych
podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie polegać wykonawca składający
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”,
to te postanowienia, możliwość zakwalifikowania się takiego wykonawcy do drugiego etapu
postępowania czynią możliwością iluzoryczną, uzależnioną tylko od przypadku czy liczba
wykonawców samodzielnie spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza
od pięciu. Natomiast nie wynika ona z rzeczywistej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym takie ustalenie narusza zasadę z art. 7 ust.1 oraz art. 26 ust.2b
ustawy.
Przepis art. 26 ust. 2 b nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na
podstawę wykazywanego przez nich doświadczenia. Przeciwny pogląd prowadziłby do
dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem udostępnionym przez podmioty
trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2 b, w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym lub
negocjacyjnym, nie mieliby realnej możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Tym samym Zamawiający winien poddać takim samym regułom oceny wykonawców
samodzielnie spełniających warunki udziału w postępowaniu jak i korzystających w tym
zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Jednakże w sytuacji niniejszego postępowania, a
więc ustalenia dwuetapowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, Zamawiający ma możliwość określenia zasad wartościowania ich spełniania.
Zamawiający może ustalić zasady punktacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a konkretnie legitymowania się określonym doświadczeniem ustalając, że dla
niego większe znaczenie ma np. samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w odróżnieniu od korzystania z „pożyczonego doświadczenia”. Określony warunek winien
mieć przypisany sposób jego oceny. W takim przypadku wykonawca otrzymuje punkty nie za
samo spełnianie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ale za spełnianie
danego warunku w większym lub lepszym stopniu.
Po takiej ocenie zaproszenie do składania ofert powinni otrzymać ci wykonawcy, którzy
spełniają warunki w największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość
punktów, a co za tym idzie – odnosząc się do tego konkretnego przypadku - posiadają
największe doświadczenie w realizacji tego rodzaju zamówienia.
Izba wskazuje, że regulacja zawarta w art. 57 ustawy pzp służy innemu celowi niż regulacja
zawarta w art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Dlatego też przepis ten daje możliwość
Zamawiającemu- poza oceną spełniania warunków udziału w zakresie minimalnym z art. 26
ust.2b ustawy, dokonywania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, przewidzianego treścią ogłoszenia, celem ustalenia/zawężenia/ listy
wykonawców.
Tym samym Izba stwierdza, że Zamawiający może ustalić różne zasady punktacji
doświadczenia wykonawców, zarówno doświadczenia własnego jak i doświadczenia
wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego, tak aby wybrać grupę 5
wykonawców którzy przy zachowaniu w pełni obiektywnych zasad punktacji dają rękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Z zastrzeżeniem że nie będą one zbyt
dyskryminujące, dla podmiotów korzystających z zasobów innych wykonawców, a także
będą zgodne z przepisami ustawy pzp i nie będą naruszały zasad uczciwej konkurencji.
Natomiast zdaniem Izby niedopuszczalne jest uzależnienie, zaproszenia wykonawców do
drugiego etapu postępowania od sytuacji czy liczba wykonawców spełniających
samodzielnie warunki udziału będzie mniejsza od pięciu, czy nie. Miejsce na liście
rankingowej wykonawców winno wynikać z ilości uzyskanych punktów przyznanych według
zasad ustalonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odnosząc się do żądania Odwołującego dotyczącego wykreślenia znacznej części pkt II
sekcji VI.3), Izba uznaje je za niezasadne, gdyż spowodowałoby to wykreślenie postanowień
w zakresie nie znajdującym odzwierciedlenia w treści postawionych zarzutów. Nadto żądanie
zrównania ilości punktów przyznawanych za doświadczenie w wykonaniu zamówienia
opisanego w sekcji III.2.3. pkt. 1)a) z zamówieniem wskazanym w sekcji III.2.3. pkt. 1)b) ppkt
1. lub 2. Izba również uważa za niezasadne, gdyż po pierwsze również nie znajduje
odzwierciedlenia w treści postawionych zarzutów, a po drugie zdaniem Izby zasadne jest
przyjęcie przez Zamawiającego innej zasady punktacji oceny doświadczenia nabytego przy
realizacji kompletnego zamówienia, od realizacji tylko określonej jego części.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba powyższy zarzut w zakresie wyżej opisanym uważa za
zasadny.
Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej winien stosownie do wyżej
opisanych ustaleń, dokonać wykreślenia postanowień, które warunkują zaproszenie do
drugiego etapu wykonawców od ilości wykonawców którzy samodzielnie spełnią warunki
udziału w postępowaniu, a nie od ilości uzyskanych punków według zasad ustalonych w
Ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w niniejszym
postępowaniu
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ………………….