KIO 2108/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2108/11
WYROK
z dnia 13 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę Porr (Polska) SA, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Łódź, 90-926 Łódź, ul. Piotrowska 104,
przy udziale wykonawców:
A. BUDIMEX S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
B. Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162A,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Porr (Polska) SA, 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 35 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Porr
(Polska) SA, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2108/11
Stan faktyczny
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Porr (Polska) S.A. z Warszawy w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest zaprojektowanie i
wybudowanie Stadionu Miejskiego oraz Hali Sportowej przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi,
realizowane w ramach zadania: Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Łodzi w celu
stworzenia Regionalnego centrum Rekreacyjno – Sportowo - Konferencyjnego, etap II „Przebudowa
Stadionu Miejskiego przy Al. Unii". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 4 w
zw. z art. 29 ustawy Pzp poprzez dokonanie istotnej zmiany postanowień SIWZ, mimo iż nie zachodził
jakikolwiek uzasadniony przypadek, stanowiący podstawę takiej zmiany, art. 38 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez przedłużenie terminu składania ofert o okres jedynie 14 dni w stosunku do terminu pierwotnie
określonego w ogłoszeniu, co z uwagi na konieczność opracowywania Koncepcji architektoniczno -
urbanistycznej od początku z powodu całkowitej zmiany założeń Zamawiającego, uniemożliwia
Odwołującemu przygotowanie konstruktywnej i tak dopracowanej Koncepcji architektoniczno -
urbanistycznej jak przygotowana już obecnie oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie takiej zmiany
SIWZ, która w znaczący sposób narusza zasadę konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty. Mając powyższe na
uwadze Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
zaskarżonych treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia poprzez rezygnację z zapisów objętych odpowiedziami nr 9, 10, 21, 101, 103, 107, 122,
130, 136, 195, 211, 215, 273. W przypadku nieuwzględnienia wniosku o nakazanie dokonania zmiany
zaskarżonych postanowień specyfikacji - nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania
ofert. W przypadku rozpoznawania niniejszego odwołania po dokonaniu wyboru przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie tej czynności, nakazanie Zamawiającemu zmianę treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określonym powyżej lub przedłużenia terminu
określonego powyżej oraz dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. W
uzasadnieniu podał, że Zamawiający w części II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" dokonał
ogólnego opisu przedmiotu zamówienia, wskazując jednocześnie, iż szczegółowy opis został zawarty w
Programie Funkcjonalno-Użytkowym, zamieszczonym w odrębnym pliku na stronie internetowej
Zamawiającego. Plik ten, z uwagi na objętość wyodrębniony z treści ogólnych postanowień SIWZ,
stanowił niewątpliwie najistotniejszą część dokumentacji przetargowej, w oparciu o którą wykonawcy
mieli przygotować Koncepcję architektoniczno - urbanistyczną oraz wycenić roboty w celu złożenia
kompletnej oferty. Podniósł także, że na stronie 35 SIWZ Zamawiający pogrubioną czcionką zamieścił
wyjaśnienie, iż „Wskazane w Programie Funkcjonalno - Użytkowym formy, kształty i wymiary
obiektów będących przedmiotem zamówienia, są tylko umownym znakiem graficznym, mają charakter
poglądowy i nie stanowią wytycznych architektonicznych dla projektanta". Ponadto w Programie
Funkcjonalno - Użytkowym wskazał, iż działka przeznaczona na parking jest działką bez możliwości
lokalizacji innych obiektów budowlanych oraz infrastruktury niezwiązanej z użytkowaniem parkingu",
co zostało zobrazowane rysunkiem z dopiskiem „Schemat bez skali, teoretycznego podziału na działki".
Częścią dokumentacji przetargowej pozostawał również plan sytuacyjny terenu, z wykazem wszelkich
obiektów będących przedmiotem robót, nazwany przez Zamawiającego „Wstępna lokalizacja
obiektów". Nadto w Programie Funkcjonalno - Użytkowym Zamawiający zawarł adnotację, iż
dopuszcza wbudowanie hali w bryłę stadionu. W oparciu o tak przedstawioną przez Zamawiającego
dokumentację przetargową Odwołujący sporządził Koncepcję architektoniczno - urbanistyczną oraz
przygotowywał dalszą dokumentację niezbędną do złożenia oferty. Koncepcja przygotowana przez
Odwołującego zawiera inne usytuowanie obiektów niż wskazane przez Zamawiającego we „Wstępnej
lokalizacji obiektów" (w tym parkingu, oraz odnośnie stron świata), nie zostało w niej przewidziane, iż
istniejący stadion ma być użytkowany do czasu oddania do użytku nowego stadionu (zwłaszcza iż w
oparciu o posiadaną wiedzę i bogate doświadczenie Odwołującego nie przewiduje się takiego
rozwiązania przy realizacjach tego typu), hala oraz stadion została połączona w jedną bryłę, oraz
przewidziano niepełne oraz membranowe zadaszenie stadionu. W dniu 20 września 2011 r. (na 10 dni
przed upływem terminu składania ofert) Zamawiający dokonał nieuzasadnionej zmiany istotnych
warunków dotyczących przedmiotu zamówienia. Warunki te, zdaniem wykonawcy, diametralnie różnią
się od pierwotnych założeń, powodując iż przygotowana już przez Odwołującego na podstawie
dotychczasowej dokumentacji przetargowej Koncepcja architektoniczno - urbanistyczna nie spełnia
wymagań stawianych obecnie przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem dokonując zmiany treści
SIWZ narzucił wykonawcom zlokalizowanie obiektów budowlanych w miejscach opisanych w
Programie Funkcjonalno- Użytkowym, zgodnie z treścią Załącznika Nr 1 do tego Programu pn.
„Wstępna lokalizacja obiektów" [odpowiedź na pytanie nr 21 oraz nr 195] uznając jedynie tą
lokalizację za dopuszczalną, zmienił warunek umożliwiający wykonawcom sporządzenie projektu z
wbudowaną w bryłę stadionu halą sportową [odpowiedź na pytanie 107], narzucił wykonawcom
orientację stadionu, oraz ściśle określił kąt jaki ma tworzyć stadion z osią północ- południe [odpowiedź
na pytanie 195], narzucił wykonawcom sporządzenie projektu oraz realizację przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem konieczności zapewnienia funkcjonalności użytkowej dotychczasowego stadionu - do
czasu oddania do użytku nowego stadionu [odpowiedź na pytanie nr 103, 211, 215], nakazał
wykonawcom ulokowanie parkingu w jego teraźniejszym miejscu oraz uwzględnienie
dotychczasowych miejsc parkingowym w bilansie dla całego terenu inwestycji [odpowiedź na pytanie
101, 130, 273], wprowadził zmianę polegającą na wykonaniu zadaszenia nad wszelkimi miejscami
siedzącymi, jak również wymóg użycia określonych materiałów do wykonania zadaszenia [odpowiedź
nr 136 oraz 122] oraz wprowadził zmianę polegającą na podzieleniu przedmiotu zamówienia na dwa
etapy. Etap I -prace projektowe dotyczące całości przedmiotu umowy praż roboty związane z rozbiórką
trybuny północnej (o ile będzie zachodziła taka potrzeba), budową stadionu, budową hali sportowej i
zagospodarowaniem terenu wokół obiektów, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie z
terminem wykonania 30.12.2013 rok; Etap II - roboty związane z rozbiórką istniejącego stadionu,
budową parkingu wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie z terminem wykonania do dnia
30.04.2014 r. [odpowiedź na pytanie nr 9, 10]. Zdaniem Odwołującego dokonana zmiana istotnych
postanowień SIWZ pozostaje w całkowitej sprzeczności z zapisami ustawy Pzp, jak również z treścią
art. 15.2.1 SIWZ przewidującego możliwość zmiany treści SIWZ jedynie w uzasadnionych
przypadkach. Nie istniały bowiem – zdaniem wykonawcy - jakiekolwiek przeszkody, aby informacje
objęte zmianą ogłoszenia oraz przekazane wykonawcom w trybie art. 38 Pzp zostały udostępnione
przez Zamawiającego już w momencie wszczęcia procedury przetargowej. W związku z powyższym
nie zaistniały nie tylko uzasadnione, ale jakiekolwiek przypadki uprawniające do zmiany SIWZ w
kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, a zmiana została dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp i według swobodnego uznania Zamawiającego. Wykonawca stwierdził także, że ustawa nie
definiuje pojęcia „szczególne uzasadnione przypadki", to jednakże należy przyjmować, ż chodzi o
przypadki wynikające ze względów natury ekonomicznej, gospodarczej, finansowej czy rynkowych.
Ocena ich spełnienia musi być dokonywane w kontekście szczególnych okoliczności konkretnej
sprawy, przede wszystkim z uwzględnieniem konieczności wprowadzenia w treści specyfikacji zmian
umożliwiających wykonawcom właściwe (odpowiednie) przygotowanie ofert, zagwarantowanie pełnej
zgodności prowadzonego postępowania z przepisami ustawy, a także możliwości prawidłowej realizacji
zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp to Zamawiającego obciąża konieczność prawidłowego,
jasnego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś nie może ponosić
konsekwencji ewentualnego zaniedbania przez zamawiającego powyższych obowiązków. Zamawiający
- określając istotne warunki przedmiotu zamówienia, a za takie z pewnością należy uznać lokalizację
obiektów stanowiących przedmiot zamówienia, czy ich istotne elementy konstrukcyjne - z pewnością
używał zwrotów celowych i przemyślanych, wyrażając w ten sposób wolę pozyskania określonego
rodzaju ofert. Zmiana zatem elementarnych założeń stanowiących podstawę przygotowania ofert, jaka
nastąpiła z dniem 20 września 2011 roku, nie może być kwalifikowana w charakterze zmiany
uzasadnionej. Postanowienia SIWZ objęte modyfikacją winny być przeanalizowane przez
Zamawiającego przed uruchomieniem trybu przetargowego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej
sprawy, Zamawiający musi ponieść konsekwencje użycia nieprecyzyjnych, potocznych sformułowań
SIWZ. Używając bowiem konstrukcji „mają charakter poglądowy", „nie stanowią wytycznych",
„wstępna lokalizacja" czy „teoretyczny" Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę, iż powyższe zapisy
nie obligują wykonawcy do powielenia przedstawionych przez niego koncepcji. Zgodnie bowiem z
powszechnym znaczeniem powyższych sformułowań - „poglądowy" to jedynie polegający na
obserwacji, obrazowy, unaoczniający, „nie stanowią wytycznych" oznacza, iż nie nakazują, nie
określają założeń, dyrektyw, kierunków i sposobów określanego działania, „wstępny" oznacza
początkowy, otwierający jakąś całość, przygotowawczy, mogący ulec zmianie, a pojęcie
„teoretycznego podziału działki" oznacza stworzonego na podstawie pewnego przypuszczenia/ teorii, a
nie doświadczenia, przypuszczalnego, możliwego. W związku z powyższym Odwołujący miał pełne
prawo do sporządzenia Koncepcji architektoniczno - urbanistycznej według literalnych zapisów SIWZ
oraz ich powszechnego znaczenia, co powoduje, iż brak jest jakichkolwiek podstaw by ponosił
negatywne konsekwencje związane ze zmianą SIWZ oraz zmianą Ogłoszenia. Odwołujący podkreślił,
że ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE już w dniu 5 lipca
2011 roku, a zatem wykonawcy mieli ponad 2,5 miesiąca na przygotowanie i dopracowanie Koncepcji
architektoniczno - urbanistycznej. Stąd też zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38
ust.6 Pzp poprzez niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert. Dla wykonawców, w tym
Odwołującego, którzy sporządzili już Koncepcję architektoniczno - urbanistyczną zgodnie z
pierwotnymi postanowieniami SIWZ, nastąpiła konieczność rozpoczęcia prac nad Koncepcją od
początku. Biorąc natomiast pod uwagę nakład pracy konieczny do dokładnego i wartościowego
przygotowania Koncepcji, której ocena zgodnie z postanowieniami pkt 24 SIWZ umożliwia
wykonawcy uzyskanie aż 40 punktów (na 100 możliwych) decydujących o możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, przedłużenie terminu składania ofert o 14 dni w żaden sposób nie
pozwoli Odwołującemu na ponowne zaangażowanie takiego grona specjalistów, w celu powtórnego
przygotowania projektu równie efektywnego, funkcjonalnego i konkurencyjnego co sporządzony
dotychczas. Podał także, że w procesie przygotowania Koncepcji architektoniczno - urbanistycznej
Odwołującego zaangażowani zostali bowiem znakomici specjaliści i liczba osób zaangażowanych
przez Odwołującego do sporządzenia Koncepcji architektoniczno-budowlanej potwierdza jedynie fakt,
iż Odwołujący działając w zaufaniu do postanowień dokumentacji przetargowej przedłożonej przez
Zamawiającego dołożył wszelkich starań w celu sporządzenia prawidłowej oraz konkurencyjnej oferty.
Powtórzenie niniejszego procesu w przeciągu czasu czterokrotnie krótszego jest niemożliwą do
zrealizowania czynnością. Podkreślił także, że wprowadzone zmiany w postanowieniach SIWZ nie są
w żaden sposób architektonicznie ani technicznie uzasadnione, przekraczając przyznane
Zamawiającemu przez ustawę uprawnienia do określenia przedmiotu zamówienia w sposób
umożliwiający osiągnięcie oczekiwanego efektu oraz w sposób chroniący jego zobiektywizowany
interes. Poprzez takie działanie, zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców statuowaną w art. 7 ustawy Pzp, przez co
uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty zgodnej z wymaganiami. Na skutek bowiem po pierwsze
zmiany treści SIWZ, a po wtóre wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie w ofercie zmian
wynikających ze zmiany SIWZ, Odwołujący nie ma wystarczających możliwości dostosowania oferty
do wymagań Zamawiającego i co za tym idzie złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, mimo
ogromnego zaangażowania i nakładu pracy włożonego w jej przygotowanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Budimex
S.A. z Warszawy wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości oraz wykonawca Warbud S.A. w
zakresie podziału zamówienia na części wynikającego z odpowiedzi na pytanie 9 i 10.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, że wykonawca podnoszone w odwołaniu zarzuty oparł na postanowieniu
zamieszczonym w części II specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str 35), dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia, w którym podano, że szczegółowy opis zawarty jest w Programie
funkcjonalno – użytkowym, zaznaczając jednocześnie, że wskazane w nim (…) formy, kształty i
wymiary obiektów będących przedmiotem zamówienia, są tylko umownym znakiem graficznym, mają
charakter poglądowy i nie stanowią wytycznych architektonicznych dla projektanta. Powołał się także
na tytuły takich dokumentów jak „Schemat bez skali, teoretycznego podziału na działki" oraz „Wstępna
lokalizacja obiektów".
Zdaniem Izby bezspornym jest, że wytyczna zamieszczona na str 35 specyfikacji dotycząca
charakteru poglądowego opisu zawartego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym [PFU] odnosi się
wyłącznie do formy, kształtu i wymiarów obiektów. Nie odnosi się natomiast do swobodnej lokalizacji
obiektów, czy też swobodnego określenia kąta, jaki ma tworzyć stadion z osią północ - południe. To
oznacza, że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca nie został całkowicie
zwolniony z uwzględniania założeń zawartych w PFU. Tym samym użyte w dokumentach zwroty
„wstępna", czy „poglądowy" nie mogły stanowić dla wykonawcy samodzielnej podstawy do
odstąpienia od warunków określonych we wskazanych w odwołaniu dokumentach, albowiem warunki
określone w PFU (także w załącznikach wymienianych w odwołaniu) były dla wykonawcy wiążące.
Tym samym odpowiedzi na pytanie 21, 101, 130, 195 i 273, w których to odpowiedziach Zamawiający
odesłał w zakresie lokalizacji obiektów budowlanych do miejsc opisanych w Programie (odpowiedź na
pytanie nr 21 i 195), a w odniesieniu do pytań dotyczących miejsc postojowych pojazdów (pytanie nr
130 i 273) - do wskaźników oraz „zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego
należy kwalifikować, jako wyjaśnienie wskazanych postanowień PFU, a nie, jako ich zmiana. Także
odpowiedzi na pytania 103, 211 oraz 215 nie prowadziły do zmiany warunków pierwotnych dla
sporządzenia koncepcji, albowiem w konsekwencji potwierdzały konieczność funkcjonowania
istniejącego stadionu po rozpoczęciu budowy, aż do czasu oddania do użytkowania stadionu będącego
przedmiotem zamówienia. Powyższe uwarunkowanie wynika przede wszystkim bezpośrednio z
postanowień pkt 2.5.2 zdanie 1 PFU dla Stadionu miejskiego (str 167), w którym wskazano, że (…)
Zakłada się możliwość użytkowania istniejącego stadionu wraz z zapleczem klubowym, przez cały
okres trwania budowy.” Wskazane postanowienia Programu funkcjonalno-użytkowego oraz projektu
umowy nie uprawniały wykonawcy do odmiennej interpretacji, aniżeli podanej w odpowiedziach na
pytania przez Zamawiającego.
Rozpoznając z kolei zarzuty związane z odpowiedziami na pytania 9 i 10 oraz na pytanie 107 i
122,Izba stwierdziła, że Zamawiający bezspornie skutkiem tych odpowiedzi wprowadził zmiany do
dokumentacji postępowania w brzmieniu z dnia 5 lipca 2011 r. Z tego też względu rozstrzygając w
powyższym zakresie Izba miała na uwadze art. 38 ust.4 ustawy Pzp zgodnie, z którym w
uzasadnionych przypadkach zamawiający może – w każdym czasie - przed upływem terminu
składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taka zmiana – tak jak
podnosi się w doktrynie i w orzecznictwie - może być skutkiem własnej inicjatywy zamawiającego jak
również pytań wykonawców do specyfikacji. Ustawa Pzp, co prawda zastrzega, że modyfikacja
dopuszczalna jest w uzasadnionych przypadkach, jednakże nie zawiera definicji tego pojęcia. Zatem -
zdaniem Izby – za uzasadnioną modyfikację siwz można uznać zmianę tych wymagań, które nie
odpowiadają w pełni zamierzeniom (jak wskazuje się w doktrynie - nie oddają jego woli w sposób
dostatecznie zrozumiały) Zamawiającego zarówno, co do przedmiotu zamówienia, jak i warunków
jego realizacji. Tak jak ustaliła Izba odpowiedzi na pytania 9 i 10 prowadziły w konsekwencji do
zmiany postanowienia specyfikacji w pkt 8 (str 4), albowiem zgodnie z jego brzmieniem z dnia 5 lipca
2011 r. - etap I obejmował zaprojektowanie Stadionu Miejskiego oraz Hali Sportowej, a etap II –
wykonanie robót budowlanych. Po zmianie, etap I obejmuje także wykonanie robót budowlanych
związanych z rozbiórką trybuny północnej istniejącego stadionu, budową stadionu, budową hali
sportowej i zagospodarowania terenu wokół obiektów, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie.
Co do odpowiedzi na pytanie 107, Izba stwierdziła, że tą odpowiedzią Zamawiający zmodyfikował
postanowienie PFU dla Hali Sportowej zawarte w pkt 1.1. zdanie ostatnie [str 6], które – z jednej strony
zezwalało na wbudowanie hali w bryłę stadionu, z drugiej zaś pozostawało w sprzeczności z
wymaganiem zawartym w załączniku nr 1 do PFE – Wstępna lokalizacja obiektów. W tym przypadku
Zamawiający – odpowiedź na pytanie 107 - wskazał, że rozstrzygającym dokumentem jest wskazany
załącznik nr 1 do PFU i tym samym nie jest możliwe wbudowanie hali w bryłę stadionu. Także
odpowiedzią na pytanie 122 związaną z zadaszeniem stadionu, Zamawiający zmodyfikował warunek
określony w dokumentacji w brzmieniu z dnia 5 lipca 2011 r. Wprowadził, bowiem wymóg pełnego
zadaszenia trybun, celem uzyskania ofert porównywalnych dla oceny Koncepcji.
Izba stwierdza także, że odpowiedzią na pytanie 136 w odniesieniu do materiałów pokrycia
dachu Zamawiający nie zmodyfikował de facto tego wymagania. W punkcie 1.2.4 PFU dla Stadionu
Miejskiego [str 23 akapit 2] zalecono, bowiem – nie wymagano – membranowego przykrycia dachu, a
w wyniku zmiany podano cechy tego przykrycia, wskazując przykładowo ponownie na membrany oraz
tkaniny zbrojeniowe.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że podnoszony zarzut naruszenia
art. 38 ust.4 ustawy Pzp nie jest zasadny. Wprowadzona zmiana w zakresie lokalizacji obiektów
sportowych [odpowiedź na pytanie 107] była konieczna, albowiem niezbędne było obiektywnie,
jednoznaczne rozstrzygnięcie postanowienia PFU dla Hali Sportowej z postanowieniami jej załącznika
nr 1 - Wstępna lokalizacja obiektów. Z kolei ustalenie jednolitego sposobu zadaszenia trybun - pełnego
ich zadaszenia - pozwala w konsekwencji na pewną jednolitość przy ocenie rozwiązań Koncepcji, tym
bardziej, że wymaganie związane z zadaszeniem trybun nie jest przewidziane, jako podkryterium w
kryterium „Koncepcja”. Także zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust.4 ustawy Pzp w zakresie
zmodyfikowanego etapowania robót [pkt 8 specyfikacji] nie jest w ocenie Izby zasadny. To
postanowienie z pewnością – wbrew twierdzeniom w toku rozprawy odwołującego i przystępujących
wykonawców - nie skróciło terminu wykonania prac projektowych, albowiem z tych postanowień
wynika, że dokumentacja projektowa ma być opracowana w terminie 24 miesięcy (jak uprzednio), z
tym, że wyodrębniono w ramach tego czasu dodatkowy podetap na wykonanie koncepcji
wielobranżowej (termin wykonania 2 miesiące). Izba stwierdza także, że wnoszący odwołanie
wykonawca wskazując na tą modyfikację nie przedstawił – zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp –
żadnego dowodu na poparcie twierdzenia, że to postanowienie narusza art. 7 ustawy Pzp. Ta
modyfikacja – zdaniem Izby – pozostaje bez wpływu na treść opracowywanych koncepcji. Może mieć,
co najwyżej wpływ na kalkulację ceny oferty, o ile zmiana organizacji pracy nad tym projektem –
skutkiem wskazanej zmiany - powoduje w ocenie wykonawcy dodatkowe koszty. Jednakże zarzuty
związane z ustaleniem ceny, czy też dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji poszczególnych
etapów, oraz wprowadzenia dodatkowego podetapu – jak wyżej wskazano - nie były przedmiotem
odwołania. Stąd też mając na względzie wytyczną zawartą w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, Izba tak
formułowane zarzuty w toku rozprawy pozostawiła bez rozpatrzenia.
Także zarzut naruszenia art. 38 ust.6 ustawy Pzp, w tych okolicznościach faktycznych i
prawnych – podlega oddaleniu. Rozpatrując ten zarzut Izba miała na uwadze, że wprowadzając do
specyfikacji nawet takie zmiany [dokonując niezbędnej modyfikacji – art. 38 ust.6 ustawy Pzp], które
nie powodują konieczności zmiany ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zobowiązany jest do
przedłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia w
ofertach zmian, wynikających z modyfikacji treści specyfikacji. Ustawa pozostawia w tym przypadku
swobodę zamawiającemu, co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert,
jednakże dokonując tej czynności zamawiający powinien mieć na względzie zakres dokonywanych
modyfikacji i ich znaczenie dla przygotowania oferty przez wykonawcę. Tak jak ustaliła Izba dla
opracowywanej koncepcji znaczenie mają dwa z siedmiu zarzutów podnoszonych w odwołaniu.
Pierwszy z nich związany jest z lokalizacją obiektów [brakiem możliwości wbudowania hali w bryłę
stadionu] i drugi - związany z pełnym zadaszeniem trybuny. Odwołujący w toku rozprawy nie
wykazał, bowiem żadnego wpływu modyfikacji etapowania prac na treść wymaganej w tym
postępowaniu Koncepcji. Izba stwierdziła także, że termin 14-dniowy, o jaki Zamawiający przedłużył
składanie ofert został oceniony przez wykonawcę, jako nadmiernie krótki w odniesieniu do wszystkich
zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Jednocześnie wykonawca nie dokonał – także w toku rozprawy
- hierarchii z punktu wiedzenia praco i czasochłonności nieuzasadnionych - w jego ocenie –
modyfikacji dokumentacji. W żądaniu nie określił także oczekiwanego terminu, o jaki powinno
nastąpić przedłużenie terminu składania ofert. Tym samym Izba uznała, że przedłużenie o 14 dni
terminu na złożenie ofert w tym postępowaniu jest odpowiednie, albowiem tylko dwie - wprowadzone
odpowiedziami - zmiany związane z rozwiązaniami architektonicznymi mają – w ocenie Izby -
znaczenie dla treści Koncepcji i uzasadniały takie wydłużenie terminu składania ofert. Izba zwraca
także uwagę na dodatkową okoliczność podniesioną na rozprawie, a mianowicie Zamawiający
uwzględniając dodatkowe wnioski wykonawców, decyzją z dnia 6 października 2011 r. przedłużył
termin na składanie ofert do dnia 28 października 2011 r.
Mając powyższe ustalenia na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
……………………………………………
WYROK
z dnia 13 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę Porr (Polska) SA, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Łódź, 90-926 Łódź, ul. Piotrowska 104,
przy udziale wykonawców:
A. BUDIMEX S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
B. Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162A,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Porr (Polska) SA, 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 35 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Porr
(Polska) SA, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2108/11
Stan faktyczny
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Porr (Polska) S.A. z Warszawy w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest zaprojektowanie i
wybudowanie Stadionu Miejskiego oraz Hali Sportowej przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi,
realizowane w ramach zadania: Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Łodzi w celu
stworzenia Regionalnego centrum Rekreacyjno – Sportowo - Konferencyjnego, etap II „Przebudowa
Stadionu Miejskiego przy Al. Unii". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 4 w
zw. z art. 29 ustawy Pzp poprzez dokonanie istotnej zmiany postanowień SIWZ, mimo iż nie zachodził
jakikolwiek uzasadniony przypadek, stanowiący podstawę takiej zmiany, art. 38 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez przedłużenie terminu składania ofert o okres jedynie 14 dni w stosunku do terminu pierwotnie
określonego w ogłoszeniu, co z uwagi na konieczność opracowywania Koncepcji architektoniczno -
urbanistycznej od początku z powodu całkowitej zmiany założeń Zamawiającego, uniemożliwia
Odwołującemu przygotowanie konstruktywnej i tak dopracowanej Koncepcji architektoniczno -
urbanistycznej jak przygotowana już obecnie oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie takiej zmiany
SIWZ, która w znaczący sposób narusza zasadę konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty. Mając powyższe na
uwadze Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
zaskarżonych treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia poprzez rezygnację z zapisów objętych odpowiedziami nr 9, 10, 21, 101, 103, 107, 122,
130, 136, 195, 211, 215, 273. W przypadku nieuwzględnienia wniosku o nakazanie dokonania zmiany
zaskarżonych postanowień specyfikacji - nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania
ofert. W przypadku rozpoznawania niniejszego odwołania po dokonaniu wyboru przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie tej czynności, nakazanie Zamawiającemu zmianę treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określonym powyżej lub przedłużenia terminu
określonego powyżej oraz dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. W
uzasadnieniu podał, że Zamawiający w części II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" dokonał
ogólnego opisu przedmiotu zamówienia, wskazując jednocześnie, iż szczegółowy opis został zawarty w
Programie Funkcjonalno-Użytkowym, zamieszczonym w odrębnym pliku na stronie internetowej
Zamawiającego. Plik ten, z uwagi na objętość wyodrębniony z treści ogólnych postanowień SIWZ,
stanowił niewątpliwie najistotniejszą część dokumentacji przetargowej, w oparciu o którą wykonawcy
mieli przygotować Koncepcję architektoniczno - urbanistyczną oraz wycenić roboty w celu złożenia
kompletnej oferty. Podniósł także, że na stronie 35 SIWZ Zamawiający pogrubioną czcionką zamieścił
wyjaśnienie, iż „Wskazane w Programie Funkcjonalno - Użytkowym formy, kształty i wymiary
obiektów będących przedmiotem zamówienia, są tylko umownym znakiem graficznym, mają charakter
poglądowy i nie stanowią wytycznych architektonicznych dla projektanta". Ponadto w Programie
Funkcjonalno - Użytkowym wskazał, iż działka przeznaczona na parking jest działką bez możliwości
lokalizacji innych obiektów budowlanych oraz infrastruktury niezwiązanej z użytkowaniem parkingu",
co zostało zobrazowane rysunkiem z dopiskiem „Schemat bez skali, teoretycznego podziału na działki".
Częścią dokumentacji przetargowej pozostawał również plan sytuacyjny terenu, z wykazem wszelkich
obiektów będących przedmiotem robót, nazwany przez Zamawiającego „Wstępna lokalizacja
obiektów". Nadto w Programie Funkcjonalno - Użytkowym Zamawiający zawarł adnotację, iż
dopuszcza wbudowanie hali w bryłę stadionu. W oparciu o tak przedstawioną przez Zamawiającego
dokumentację przetargową Odwołujący sporządził Koncepcję architektoniczno - urbanistyczną oraz
przygotowywał dalszą dokumentację niezbędną do złożenia oferty. Koncepcja przygotowana przez
Odwołującego zawiera inne usytuowanie obiektów niż wskazane przez Zamawiającego we „Wstępnej
lokalizacji obiektów" (w tym parkingu, oraz odnośnie stron świata), nie zostało w niej przewidziane, iż
istniejący stadion ma być użytkowany do czasu oddania do użytku nowego stadionu (zwłaszcza iż w
oparciu o posiadaną wiedzę i bogate doświadczenie Odwołującego nie przewiduje się takiego
rozwiązania przy realizacjach tego typu), hala oraz stadion została połączona w jedną bryłę, oraz
przewidziano niepełne oraz membranowe zadaszenie stadionu. W dniu 20 września 2011 r. (na 10 dni
przed upływem terminu składania ofert) Zamawiający dokonał nieuzasadnionej zmiany istotnych
warunków dotyczących przedmiotu zamówienia. Warunki te, zdaniem wykonawcy, diametralnie różnią
się od pierwotnych założeń, powodując iż przygotowana już przez Odwołującego na podstawie
dotychczasowej dokumentacji przetargowej Koncepcja architektoniczno - urbanistyczna nie spełnia
wymagań stawianych obecnie przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem dokonując zmiany treści
SIWZ narzucił wykonawcom zlokalizowanie obiektów budowlanych w miejscach opisanych w
Programie Funkcjonalno- Użytkowym, zgodnie z treścią Załącznika Nr 1 do tego Programu pn.
„Wstępna lokalizacja obiektów" [odpowiedź na pytanie nr 21 oraz nr 195] uznając jedynie tą
lokalizację za dopuszczalną, zmienił warunek umożliwiający wykonawcom sporządzenie projektu z
wbudowaną w bryłę stadionu halą sportową [odpowiedź na pytanie 107], narzucił wykonawcom
orientację stadionu, oraz ściśle określił kąt jaki ma tworzyć stadion z osią północ- południe [odpowiedź
na pytanie 195], narzucił wykonawcom sporządzenie projektu oraz realizację przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem konieczności zapewnienia funkcjonalności użytkowej dotychczasowego stadionu - do
czasu oddania do użytku nowego stadionu [odpowiedź na pytanie nr 103, 211, 215], nakazał
wykonawcom ulokowanie parkingu w jego teraźniejszym miejscu oraz uwzględnienie
dotychczasowych miejsc parkingowym w bilansie dla całego terenu inwestycji [odpowiedź na pytanie
101, 130, 273], wprowadził zmianę polegającą na wykonaniu zadaszenia nad wszelkimi miejscami
siedzącymi, jak również wymóg użycia określonych materiałów do wykonania zadaszenia [odpowiedź
nr 136 oraz 122] oraz wprowadził zmianę polegającą na podzieleniu przedmiotu zamówienia na dwa
etapy. Etap I -prace projektowe dotyczące całości przedmiotu umowy praż roboty związane z rozbiórką
trybuny północnej (o ile będzie zachodziła taka potrzeba), budową stadionu, budową hali sportowej i
zagospodarowaniem terenu wokół obiektów, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie z
terminem wykonania 30.12.2013 rok; Etap II - roboty związane z rozbiórką istniejącego stadionu,
budową parkingu wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie z terminem wykonania do dnia
30.04.2014 r. [odpowiedź na pytanie nr 9, 10]. Zdaniem Odwołującego dokonana zmiana istotnych
postanowień SIWZ pozostaje w całkowitej sprzeczności z zapisami ustawy Pzp, jak również z treścią
art. 15.2.1 SIWZ przewidującego możliwość zmiany treści SIWZ jedynie w uzasadnionych
przypadkach. Nie istniały bowiem – zdaniem wykonawcy - jakiekolwiek przeszkody, aby informacje
objęte zmianą ogłoszenia oraz przekazane wykonawcom w trybie art. 38 Pzp zostały udostępnione
przez Zamawiającego już w momencie wszczęcia procedury przetargowej. W związku z powyższym
nie zaistniały nie tylko uzasadnione, ale jakiekolwiek przypadki uprawniające do zmiany SIWZ w
kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, a zmiana została dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp i według swobodnego uznania Zamawiającego. Wykonawca stwierdził także, że ustawa nie
definiuje pojęcia „szczególne uzasadnione przypadki", to jednakże należy przyjmować, ż chodzi o
przypadki wynikające ze względów natury ekonomicznej, gospodarczej, finansowej czy rynkowych.
Ocena ich spełnienia musi być dokonywane w kontekście szczególnych okoliczności konkretnej
sprawy, przede wszystkim z uwzględnieniem konieczności wprowadzenia w treści specyfikacji zmian
umożliwiających wykonawcom właściwe (odpowiednie) przygotowanie ofert, zagwarantowanie pełnej
zgodności prowadzonego postępowania z przepisami ustawy, a także możliwości prawidłowej realizacji
zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp to Zamawiającego obciąża konieczność prawidłowego,
jasnego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś nie może ponosić
konsekwencji ewentualnego zaniedbania przez zamawiającego powyższych obowiązków. Zamawiający
- określając istotne warunki przedmiotu zamówienia, a za takie z pewnością należy uznać lokalizację
obiektów stanowiących przedmiot zamówienia, czy ich istotne elementy konstrukcyjne - z pewnością
używał zwrotów celowych i przemyślanych, wyrażając w ten sposób wolę pozyskania określonego
rodzaju ofert. Zmiana zatem elementarnych założeń stanowiących podstawę przygotowania ofert, jaka
nastąpiła z dniem 20 września 2011 roku, nie może być kwalifikowana w charakterze zmiany
uzasadnionej. Postanowienia SIWZ objęte modyfikacją winny być przeanalizowane przez
Zamawiającego przed uruchomieniem trybu przetargowego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej
sprawy, Zamawiający musi ponieść konsekwencje użycia nieprecyzyjnych, potocznych sformułowań
SIWZ. Używając bowiem konstrukcji „mają charakter poglądowy", „nie stanowią wytycznych",
„wstępna lokalizacja" czy „teoretyczny" Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę, iż powyższe zapisy
nie obligują wykonawcy do powielenia przedstawionych przez niego koncepcji. Zgodnie bowiem z
powszechnym znaczeniem powyższych sformułowań - „poglądowy" to jedynie polegający na
obserwacji, obrazowy, unaoczniający, „nie stanowią wytycznych" oznacza, iż nie nakazują, nie
określają założeń, dyrektyw, kierunków i sposobów określanego działania, „wstępny" oznacza
początkowy, otwierający jakąś całość, przygotowawczy, mogący ulec zmianie, a pojęcie
„teoretycznego podziału działki" oznacza stworzonego na podstawie pewnego przypuszczenia/ teorii, a
nie doświadczenia, przypuszczalnego, możliwego. W związku z powyższym Odwołujący miał pełne
prawo do sporządzenia Koncepcji architektoniczno - urbanistycznej według literalnych zapisów SIWZ
oraz ich powszechnego znaczenia, co powoduje, iż brak jest jakichkolwiek podstaw by ponosił
negatywne konsekwencje związane ze zmianą SIWZ oraz zmianą Ogłoszenia. Odwołujący podkreślił,
że ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE już w dniu 5 lipca
2011 roku, a zatem wykonawcy mieli ponad 2,5 miesiąca na przygotowanie i dopracowanie Koncepcji
architektoniczno - urbanistycznej. Stąd też zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38
ust.6 Pzp poprzez niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert. Dla wykonawców, w tym
Odwołującego, którzy sporządzili już Koncepcję architektoniczno - urbanistyczną zgodnie z
pierwotnymi postanowieniami SIWZ, nastąpiła konieczność rozpoczęcia prac nad Koncepcją od
początku. Biorąc natomiast pod uwagę nakład pracy konieczny do dokładnego i wartościowego
przygotowania Koncepcji, której ocena zgodnie z postanowieniami pkt 24 SIWZ umożliwia
wykonawcy uzyskanie aż 40 punktów (na 100 możliwych) decydujących o możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, przedłużenie terminu składania ofert o 14 dni w żaden sposób nie
pozwoli Odwołującemu na ponowne zaangażowanie takiego grona specjalistów, w celu powtórnego
przygotowania projektu równie efektywnego, funkcjonalnego i konkurencyjnego co sporządzony
dotychczas. Podał także, że w procesie przygotowania Koncepcji architektoniczno - urbanistycznej
Odwołującego zaangażowani zostali bowiem znakomici specjaliści i liczba osób zaangażowanych
przez Odwołującego do sporządzenia Koncepcji architektoniczno-budowlanej potwierdza jedynie fakt,
iż Odwołujący działając w zaufaniu do postanowień dokumentacji przetargowej przedłożonej przez
Zamawiającego dołożył wszelkich starań w celu sporządzenia prawidłowej oraz konkurencyjnej oferty.
Powtórzenie niniejszego procesu w przeciągu czasu czterokrotnie krótszego jest niemożliwą do
zrealizowania czynnością. Podkreślił także, że wprowadzone zmiany w postanowieniach SIWZ nie są
w żaden sposób architektonicznie ani technicznie uzasadnione, przekraczając przyznane
Zamawiającemu przez ustawę uprawnienia do określenia przedmiotu zamówienia w sposób
umożliwiający osiągnięcie oczekiwanego efektu oraz w sposób chroniący jego zobiektywizowany
interes. Poprzez takie działanie, zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców statuowaną w art. 7 ustawy Pzp, przez co
uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty zgodnej z wymaganiami. Na skutek bowiem po pierwsze
zmiany treści SIWZ, a po wtóre wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie w ofercie zmian
wynikających ze zmiany SIWZ, Odwołujący nie ma wystarczających możliwości dostosowania oferty
do wymagań Zamawiającego i co za tym idzie złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, mimo
ogromnego zaangażowania i nakładu pracy włożonego w jej przygotowanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Budimex
S.A. z Warszawy wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości oraz wykonawca Warbud S.A. w
zakresie podziału zamówienia na części wynikającego z odpowiedzi na pytanie 9 i 10.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, że wykonawca podnoszone w odwołaniu zarzuty oparł na postanowieniu
zamieszczonym w części II specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str 35), dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia, w którym podano, że szczegółowy opis zawarty jest w Programie
funkcjonalno – użytkowym, zaznaczając jednocześnie, że wskazane w nim (…) formy, kształty i
wymiary obiektów będących przedmiotem zamówienia, są tylko umownym znakiem graficznym, mają
charakter poglądowy i nie stanowią wytycznych architektonicznych dla projektanta. Powołał się także
na tytuły takich dokumentów jak „Schemat bez skali, teoretycznego podziału na działki" oraz „Wstępna
lokalizacja obiektów".
Zdaniem Izby bezspornym jest, że wytyczna zamieszczona na str 35 specyfikacji dotycząca
charakteru poglądowego opisu zawartego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym [PFU] odnosi się
wyłącznie do formy, kształtu i wymiarów obiektów. Nie odnosi się natomiast do swobodnej lokalizacji
obiektów, czy też swobodnego określenia kąta, jaki ma tworzyć stadion z osią północ - południe. To
oznacza, że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca nie został całkowicie
zwolniony z uwzględniania założeń zawartych w PFU. Tym samym użyte w dokumentach zwroty
„wstępna", czy „poglądowy" nie mogły stanowić dla wykonawcy samodzielnej podstawy do
odstąpienia od warunków określonych we wskazanych w odwołaniu dokumentach, albowiem warunki
określone w PFU (także w załącznikach wymienianych w odwołaniu) były dla wykonawcy wiążące.
Tym samym odpowiedzi na pytanie 21, 101, 130, 195 i 273, w których to odpowiedziach Zamawiający
odesłał w zakresie lokalizacji obiektów budowlanych do miejsc opisanych w Programie (odpowiedź na
pytanie nr 21 i 195), a w odniesieniu do pytań dotyczących miejsc postojowych pojazdów (pytanie nr
130 i 273) - do wskaźników oraz „zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego
należy kwalifikować, jako wyjaśnienie wskazanych postanowień PFU, a nie, jako ich zmiana. Także
odpowiedzi na pytania 103, 211 oraz 215 nie prowadziły do zmiany warunków pierwotnych dla
sporządzenia koncepcji, albowiem w konsekwencji potwierdzały konieczność funkcjonowania
istniejącego stadionu po rozpoczęciu budowy, aż do czasu oddania do użytkowania stadionu będącego
przedmiotem zamówienia. Powyższe uwarunkowanie wynika przede wszystkim bezpośrednio z
postanowień pkt 2.5.2 zdanie 1 PFU dla Stadionu miejskiego (str 167), w którym wskazano, że (…)
Zakłada się możliwość użytkowania istniejącego stadionu wraz z zapleczem klubowym, przez cały
okres trwania budowy.” Wskazane postanowienia Programu funkcjonalno-użytkowego oraz projektu
umowy nie uprawniały wykonawcy do odmiennej interpretacji, aniżeli podanej w odpowiedziach na
pytania przez Zamawiającego.
Rozpoznając z kolei zarzuty związane z odpowiedziami na pytania 9 i 10 oraz na pytanie 107 i
122,Izba stwierdziła, że Zamawiający bezspornie skutkiem tych odpowiedzi wprowadził zmiany do
dokumentacji postępowania w brzmieniu z dnia 5 lipca 2011 r. Z tego też względu rozstrzygając w
powyższym zakresie Izba miała na uwadze art. 38 ust.4 ustawy Pzp zgodnie, z którym w
uzasadnionych przypadkach zamawiający może – w każdym czasie - przed upływem terminu
składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taka zmiana – tak jak
podnosi się w doktrynie i w orzecznictwie - może być skutkiem własnej inicjatywy zamawiającego jak
również pytań wykonawców do specyfikacji. Ustawa Pzp, co prawda zastrzega, że modyfikacja
dopuszczalna jest w uzasadnionych przypadkach, jednakże nie zawiera definicji tego pojęcia. Zatem -
zdaniem Izby – za uzasadnioną modyfikację siwz można uznać zmianę tych wymagań, które nie
odpowiadają w pełni zamierzeniom (jak wskazuje się w doktrynie - nie oddają jego woli w sposób
dostatecznie zrozumiały) Zamawiającego zarówno, co do przedmiotu zamówienia, jak i warunków
jego realizacji. Tak jak ustaliła Izba odpowiedzi na pytania 9 i 10 prowadziły w konsekwencji do
zmiany postanowienia specyfikacji w pkt 8 (str 4), albowiem zgodnie z jego brzmieniem z dnia 5 lipca
2011 r. - etap I obejmował zaprojektowanie Stadionu Miejskiego oraz Hali Sportowej, a etap II –
wykonanie robót budowlanych. Po zmianie, etap I obejmuje także wykonanie robót budowlanych
związanych z rozbiórką trybuny północnej istniejącego stadionu, budową stadionu, budową hali
sportowej i zagospodarowania terenu wokół obiektów, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie.
Co do odpowiedzi na pytanie 107, Izba stwierdziła, że tą odpowiedzią Zamawiający zmodyfikował
postanowienie PFU dla Hali Sportowej zawarte w pkt 1.1. zdanie ostatnie [str 6], które – z jednej strony
zezwalało na wbudowanie hali w bryłę stadionu, z drugiej zaś pozostawało w sprzeczności z
wymaganiem zawartym w załączniku nr 1 do PFE – Wstępna lokalizacja obiektów. W tym przypadku
Zamawiający – odpowiedź na pytanie 107 - wskazał, że rozstrzygającym dokumentem jest wskazany
załącznik nr 1 do PFU i tym samym nie jest możliwe wbudowanie hali w bryłę stadionu. Także
odpowiedzią na pytanie 122 związaną z zadaszeniem stadionu, Zamawiający zmodyfikował warunek
określony w dokumentacji w brzmieniu z dnia 5 lipca 2011 r. Wprowadził, bowiem wymóg pełnego
zadaszenia trybun, celem uzyskania ofert porównywalnych dla oceny Koncepcji.
Izba stwierdza także, że odpowiedzią na pytanie 136 w odniesieniu do materiałów pokrycia
dachu Zamawiający nie zmodyfikował de facto tego wymagania. W punkcie 1.2.4 PFU dla Stadionu
Miejskiego [str 23 akapit 2] zalecono, bowiem – nie wymagano – membranowego przykrycia dachu, a
w wyniku zmiany podano cechy tego przykrycia, wskazując przykładowo ponownie na membrany oraz
tkaniny zbrojeniowe.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że podnoszony zarzut naruszenia
art. 38 ust.4 ustawy Pzp nie jest zasadny. Wprowadzona zmiana w zakresie lokalizacji obiektów
sportowych [odpowiedź na pytanie 107] była konieczna, albowiem niezbędne było obiektywnie,
jednoznaczne rozstrzygnięcie postanowienia PFU dla Hali Sportowej z postanowieniami jej załącznika
nr 1 - Wstępna lokalizacja obiektów. Z kolei ustalenie jednolitego sposobu zadaszenia trybun - pełnego
ich zadaszenia - pozwala w konsekwencji na pewną jednolitość przy ocenie rozwiązań Koncepcji, tym
bardziej, że wymaganie związane z zadaszeniem trybun nie jest przewidziane, jako podkryterium w
kryterium „Koncepcja”. Także zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust.4 ustawy Pzp w zakresie
zmodyfikowanego etapowania robót [pkt 8 specyfikacji] nie jest w ocenie Izby zasadny. To
postanowienie z pewnością – wbrew twierdzeniom w toku rozprawy odwołującego i przystępujących
wykonawców - nie skróciło terminu wykonania prac projektowych, albowiem z tych postanowień
wynika, że dokumentacja projektowa ma być opracowana w terminie 24 miesięcy (jak uprzednio), z
tym, że wyodrębniono w ramach tego czasu dodatkowy podetap na wykonanie koncepcji
wielobranżowej (termin wykonania 2 miesiące). Izba stwierdza także, że wnoszący odwołanie
wykonawca wskazując na tą modyfikację nie przedstawił – zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp –
żadnego dowodu na poparcie twierdzenia, że to postanowienie narusza art. 7 ustawy Pzp. Ta
modyfikacja – zdaniem Izby – pozostaje bez wpływu na treść opracowywanych koncepcji. Może mieć,
co najwyżej wpływ na kalkulację ceny oferty, o ile zmiana organizacji pracy nad tym projektem –
skutkiem wskazanej zmiany - powoduje w ocenie wykonawcy dodatkowe koszty. Jednakże zarzuty
związane z ustaleniem ceny, czy też dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji poszczególnych
etapów, oraz wprowadzenia dodatkowego podetapu – jak wyżej wskazano - nie były przedmiotem
odwołania. Stąd też mając na względzie wytyczną zawartą w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, Izba tak
formułowane zarzuty w toku rozprawy pozostawiła bez rozpatrzenia.
Także zarzut naruszenia art. 38 ust.6 ustawy Pzp, w tych okolicznościach faktycznych i
prawnych – podlega oddaleniu. Rozpatrując ten zarzut Izba miała na uwadze, że wprowadzając do
specyfikacji nawet takie zmiany [dokonując niezbędnej modyfikacji – art. 38 ust.6 ustawy Pzp], które
nie powodują konieczności zmiany ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zobowiązany jest do
przedłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia w
ofertach zmian, wynikających z modyfikacji treści specyfikacji. Ustawa pozostawia w tym przypadku
swobodę zamawiającemu, co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert,
jednakże dokonując tej czynności zamawiający powinien mieć na względzie zakres dokonywanych
modyfikacji i ich znaczenie dla przygotowania oferty przez wykonawcę. Tak jak ustaliła Izba dla
opracowywanej koncepcji znaczenie mają dwa z siedmiu zarzutów podnoszonych w odwołaniu.
Pierwszy z nich związany jest z lokalizacją obiektów [brakiem możliwości wbudowania hali w bryłę
stadionu] i drugi - związany z pełnym zadaszeniem trybuny. Odwołujący w toku rozprawy nie
wykazał, bowiem żadnego wpływu modyfikacji etapowania prac na treść wymaganej w tym
postępowaniu Koncepcji. Izba stwierdziła także, że termin 14-dniowy, o jaki Zamawiający przedłużył
składanie ofert został oceniony przez wykonawcę, jako nadmiernie krótki w odniesieniu do wszystkich
zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Jednocześnie wykonawca nie dokonał – także w toku rozprawy
- hierarchii z punktu wiedzenia praco i czasochłonności nieuzasadnionych - w jego ocenie –
modyfikacji dokumentacji. W żądaniu nie określił także oczekiwanego terminu, o jaki powinno
nastąpić przedłużenie terminu składania ofert. Tym samym Izba uznała, że przedłużenie o 14 dni
terminu na złożenie ofert w tym postępowaniu jest odpowiednie, albowiem tylko dwie - wprowadzone
odpowiedziami - zmiany związane z rozwiązaniami architektonicznymi mają – w ocenie Izby -
znaczenie dla treści Koncepcji i uzasadniały takie wydłużenie terminu składania ofert. Izba zwraca
także uwagę na dodatkową okoliczność podniesioną na rozprawie, a mianowicie Zamawiający
uwzględniając dodatkowe wnioski wykonawców, decyzją z dnia 6 października 2011 r. przedłużył
termin na składanie ofert do dnia 28 października 2011 r.
Mając powyższe ustalenia na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
……………………………………………