KIO 2115/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2115/11
WYROK
z dnia 11 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę OK Medical Systems Sp. z o.o., Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą
w Poznaniu, 60-650 Poznań, ul. Piątkowska 161 w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, 25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45,
przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-952 Warszawa,
ul. Wiertnicza 84 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2115/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach,
25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OK Medical Systems Sp. z o.o., Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą
w Poznaniu, 60-650 Poznań, ul. Piątkowska 161 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach, 25-736 Kielce,
ul. Grunwaldzka 45 na rzecz wykonawcy OK Medical Systems Sp. z o.o., Spółka
komandytowo – akcyjna z siedzibą w Poznaniu, 60-650 Poznań,
ul. Piątkowska 161 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2115/11
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, zwany dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
tomografu komputerowego minimum 16 rzędowego, adaptację pomieszczeń, opracowanie
dokumentacji powykonawczej, nadzór autorski”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 czerwca 2011 r., nr 2011/S 114-188686.
W dniu 21 września 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę OK. Medical Systems Sp. z o.o., Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w
Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”, o odrzucenie jej oferty na podstawie art. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że jest ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów, jednocześnie wskazując iż w d iu 9 września 2011 r.
odwołujący został wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Susie G. z uwagi na
to, że osoba ta nie była umocowana prawnie do występowania w tym postępowaniu w
imieniu producenta i tego pełnomocnictwa w wyznaczonym terminie Odwołujący nie
uzupełnił.
Pismem tym Zamawiający poinformował także Odwołującego o wyborze oferty
wykonawcy TSM Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, zwanej dalej „wykonawca TMS”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 30 września 2011r. (pismem z dnia 29 września 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
30 września 2011 r.) od czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
wykonawcy TSM jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 89 ust. 1 ust. 8 ustawy Pzp, poprzez
bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego,
3) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
dokonanie wyboru oferty wykonawcy TSM, która to oferta nie wyczerpuje
ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej,
4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez
bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie odrzucenia) oferty wykonawcy TSM.
Jednocześnie wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia
czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie odrzucenia jego oferty – na potwierdzenie, że zaoferowany przedmiot
zamówienia spełnienia wymagania Zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli złożyć
dokumenty w postaci folderu, prospektu czy też materiału informacyjnego producenta
sporządzonego w języku polskim i taki dokument Odwołujący złożył w postaci folderu
producenta oraz dodatkowo oświadczenia zwierającego jego oświadczenie wiedzy.
Oświadczenie to nie zostało zakwestionowane w zakresie informacyjnym jednak
Zamawiający wezwał go do złożenia pełnomocnictwa osoby, która niniejsze oświadczenie
wiedzy złożyła, a do czego Zamawiający nie był uprawniony, gdyż przedłożone
Zamawiającemu oświadczenie ma walor jedynie informacyjny i zostało sporządzone na
firmowym papierze producenta, czego pierwotnie „brakowało" Zamawiającemu i na
podstawie którego to zarzutu już raz „wyeliminował" ofertę Odwołującego. Tymczasem
Odwołujący spełnił wszystkie wymogi przewidziane treścią SIWZ i przepisami ustawy Pzp
aby jego oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą i brak jest jakichkolwiek podstaw
do jej odrzucenie, a Zamawiający a zakwestionował jedynie formę kwestionowanego
dokumentu.
Odnośnie oferty wykonawcy TSM Odwołujący podniósł, iż oferta TMS jest obarczona
błędem w obliczeniu ceny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego do
placówki służby zdrowia i adaptacja pomieszczeń, w którym ten sprzęt będzie
wykorzystywany tym samym należy je opodatkować różnymi stawkami VAT — w przypadku
tomografu będzie to 8% a w przypadku wykonywanych prac budowlanych - 23%. Na
konieczność zastosowania podwójnej stawki podatku VAT w takim przypadku wskazuje
rzecznictwo NSA. Tak więc przyjęcie 8% stawki podatku VAT na wykonywane prace
adaptacyjne w przedmiotowym postępowaniu stanowi błąd w obliczeniu ceny i zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp winien skutkować odrzuceniem oferty.
W dniu 3 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TMS do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 3 października 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TMS przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 7 października 2011 r. (pismem z tej samej daty) złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów, w tym
zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, iż wezwał wykonawcę TMS do wyjaśnienia
treści złożonej oferty – w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - w zakresie zastosowanej 8%
stawki podatku VAT na prace adaptacyjne pomieszczeń. Wykonawca ten przedłożył
aktualną interpretację Ministra Finansów nr IP-PP2-443-12/08-2/AZ z dnia 27 marca 2008 r.,
z treści której wynika, iż dla czynności kompleksowej jakim jest dostawa tomografu
komputerowego i adaptacja pomieszczeń istnieje możliwość zastosowania jednej stawki
podatku VAT właściwej dla świadczenie głównego, tj. dostawy urządzenia jakim jest
tomograf komputerowy.
Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał m.in., iż w wyniku
uzupełnienia dokumentów Odwołujący dostarczył w dniu 9 września 2011 r. katalog
producenta firmy Siemens, przy czym nie potwierdzono tam wszystkich wymaganych
parametrów, a ponadto przesłano opatrzony datą wsteczną (26 lipca 2011 r.) dokument
(oświadczenie) sygnowane przez Panią Susie G. – Dyrektora Regionalnego ds. Handlowych
– Europa Północno – zachodnia firmy Siemens AG Niemcy, dla której nie przedłożono
pełnomocnictwa do działania w imieniu wykonawcy, jak i producenta.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V SIWZ wyspecyfikował m.in. „inne
dokumenty wymagane stanowiące ofertę w punkcie b) wskazując na „Prospekt (y), folder (y)
w języku polskim z danymi technicznymi dla oferowanego przedmiotu zamówienia”. Nadto w
załączniku nr 1a do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych wymaganych i ocenianych
Tomografu komputerowego, spiralnego, min. 16 rzędowego” pod tabelą parametrów
zamieścił wymóg „zaoferowane powyżej parametry wymagane muszą być potwierdzone w
dołączonych do oferty: materiałach informacyjnych Producenta. Brak potwierdzenia
któregokolwiek z parametrów spowoduje odrzucenie oferty”.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył materiały dotyczące tomografu
komputerowego „Siemens AG SOMATOM Emotion w konfiguracji 16 warstwowej” (str. 69-
73 oferty).
Pismem z dnia 8 września 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, do „uzupełnienia dokumentów wymienionych w rozdziale V SIWZ oraz
w załączniku nr 1a do SIWZ, tj.:
1. Prospekt, folder, materiał informacyjny Producenta, w języku polskim z danymi
technicznymi oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie
wymaganych / granicznych parametrów”.
W dopowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 9 września 2011 r. „uzupełnił
ofertę załączając materiał informacyjny Producenta w języku polskim z danymi technicznymi
dla oferowanego tomografu komputerowego” (22 karty), w tym także oświadczenie Pani
Susie G. potwierdzające wyspecyfikowane w nim parametry oferowanego urządzenia.
Pismem z dnia 19 września 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Susie G., która nie jest
umocowana prawnie w tym postępowaniu do występowania w imieniu producenta.
W dniu 20 września 2011 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego do
przedłużenia terminu uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Susie G., na powyższe
Zamawiający nie wyraził zgody, podnosząc iż wykonawca winien posiadać pełną
dokumentację stwierdzającą posiadanie wymaganych parametrów technicznych
oferowanego przedmiotu zamówienia na dzień składania ofert.
Odwołujący, pismem z dnia 21 września 2011 r., podniósł iż potwierdzenie
parametrów technicznych przez Pani Susie G. jest oświadczeniem wiedzy, a nie
oświadczeniem woli i w związku z tym takie nie wy maga potwierdzeń zgodnie z KRS.
W dniu 21 września 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to,
że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jednocześnie wskazując iż w dniu
9 września 2011 r. Odwołujący został wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani
Susie G. z uwagi na to, że osoba ta nie była umocowana prawnie do występowania w tym
postępowaniu w imieniu producenta i tego pełnomocnictwa w wyznaczonym terminie
Odwołujący nie uzupełnił.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający w SIWZ jednoznacznie wyspecyfikował dokumenty jakie wykonawcy
zobowiązani są złożyć na potwierdzenie spełnienia parametrów wymaganych od
oferowanego tomografu komputerowego. Wśród dokumentów tych nie wymienił jednak
pełnomocnictw pochodzących od producenta dla osób podpisujących informacje o spełnieniu
parametrów oferowanego urządzenia. To dopiero na etapie badania i oceny ofert
Zamawiający zażądał ciągu pełnomocnictw dla osoby (Pani Susie G. - Dyrektora
Regionalnego ds. Handlowych – Europa Północno – zachodnia firmy Siemens AG Niemcy),
która podpisała oświadczenie o spełnieniu parametrów wymaganych przez Zamawiającego,
stawiając tym samym wykonawcom, w tym i Odwołującemu dodatkowe wymogi. Wobec
braku takiego wymogu w treści SIWZ, jego stawianie dopiero na etapie badania i oceny ofert
jest nieuprawnione. Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może bowiem
odstępować od wymogów określonych w SIWZ, gdyż prowadzi to do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też nie mógł on żądać
złożenia takiego pełnomocnictwa, gdyż złożone oświadczenie ma charakter jedynie
informacyjny i nie stanowi oświadczenia woli. Tym samym zarzut ten potwierdził się.
Na marginesie należy dodać, iż nieuprawnionym jest stawianie przez Zamawiającego
nowych zarzutów pod adresem oferty Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego. Wszystkie niezgodności oferty wykonawcy stanowiące podstawę jej
odrzucenia winny być bowiem wyraźnie wyspecyfikowane . Tymczasem w niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający powołał podstawy odrzucenia oferty Odwołującego (brak spełnienia
wymaganych parametrów), które nie zostały wyspecyfikowane w piśmie informującym
Odwołującego o powodach odrzucenia jego oferty, a więc nie były dotychczas
Odwołującemu znane. Nie są objęte zarzutami odwołania, a Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TMS z powodu
błędu w obliczeniu ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca TMS w „Szczegółowej Specyfikacji Cenowej” dla
tomografu komputerowego z wyposażeniem wskazał 8% stawkę podatku VAT, taką samą bo
także 8% stawkę podatku VAT, przewidując dla prac budowlanych i adaptacyjnych (str. 3
oferty).
Powyższe zakwestionował Odwołujący, podnosząc iż dostawę sprzętu medycznego
do placówki służby zdrowia i adaptacje pomieszczeń, w których ten sprzęt będzie
wykorzystywany należy opodatkować różnymi stawkami podatku VAT, a mianowicie w
przypadku tomografu komputerowego będzie to 8%, a w przypadku wykonywanych prac
budowlanych 23%.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje.
Niewątpliwym jest, iż wykonawca TMS posiada interpretację indywidualną (wydana
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie) z dnia 27 marca 2008 r. (znak sprawy: IP-
PP2-443-12/08-2/AZ) wskazującą, iż w przypadku świadczenia kompleksowego,
występującego w stanie faktycznym objętym przedmiotową opinią (obejmującego dostawę
sprzętu medycznego do diagnostyki obrazowej typu tomograf (CT), rezonans (MR), rentgen
(RTG) oraz oddanie do użytkowania (instalację) urządzenia, dla której wymagana jest
adaptacja pomieszczeń odbiorcy) „do wskazanych czynności – wykonywanych przez
Wnioskodawcę w ramach jednego świadczenia określonego w umowie istnieje możliwość
zastosowania jednej stawki podatku od towarów i usług właściwej dla świadczenia głównego,
tj. dostawy urządzenia np. tomografu komputerowego”. Indywidualna interpretacja
podatkowa to dokument, który pozwala wykonawcy (podatnikowi) rozwiać wątpliwości co do
stosowania prawa podatkowego i dokonuje wykładni przepisów prawa podatkowego w
indywidualnej sprawie danego wykonawcy (zainteresowanego podatnika), stanowiąc
jednocześnie ochroną wykonawcy (podatnika), który ją otrzymał, a także wiąże organy
podatkowe. Istotnie ta interpretacja nie wiąże Izby. Niemniej jednak wykonawca posiadający
taką interpretację ma prawo zastosować taką stawkę podatku VAT, która została uznana w
uzyskanej przez niego interpretacji za prawidłową i może na tę interpretację się powoływać.
Tym bardziej, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ wskazówek co do tego jaka stawkę
podatkową wykonawcy powinni przyjąć. Istotnie Zamawiający nie ma obowiązku
wskazywania stawki podatku VAT. Stawka podatku VAT winna być więc przyjęta w takiej
wysokości jak to wynika z przepisów prawa podatkowego. A ponieważ w niniejszym stanie
faktycznym nie ma, mimo toczącego się sporu, prawomocnego orzeczenia sądu
administracyjnego uchylającego indywidualną interpretację podatkową posiadaną przez
wykonawcę TMS i uzasadniającą zastosowanie przez tego wykonawcę 8% stawkę podatku
VAT, brak jest podstaw do uznania, iż wykonawca ten nie może powołać się na uzyskaną
interpretację. Posiadana przez niego interpretacja indywidualna – jak słusznie zauważył
Przystępujący – występuje bowiem w obrocie prawnym i jest wiążąca dla organów
podatkowych. Przedmiot niniejszego zamówienia jest także zbieżny z przedmiotem objętym
powołaną interpretacja indywidualną.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania, ze zastosowana przez
wykonawcę TMS 8% stawka podatku VAT nie jest prawidłowa.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
i ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 11 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę OK Medical Systems Sp. z o.o., Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą
w Poznaniu, 60-650 Poznań, ul. Piątkowska 161 w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, 25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45,
przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-952 Warszawa,
ul. Wiertnicza 84 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2115/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach,
25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OK Medical Systems Sp. z o.o., Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą
w Poznaniu, 60-650 Poznań, ul. Piątkowska 161 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach, 25-736 Kielce,
ul. Grunwaldzka 45 na rzecz wykonawcy OK Medical Systems Sp. z o.o., Spółka
komandytowo – akcyjna z siedzibą w Poznaniu, 60-650 Poznań,
ul. Piątkowska 161 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2115/11
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, zwany dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
tomografu komputerowego minimum 16 rzędowego, adaptację pomieszczeń, opracowanie
dokumentacji powykonawczej, nadzór autorski”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 czerwca 2011 r., nr 2011/S 114-188686.
W dniu 21 września 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę OK. Medical Systems Sp. z o.o., Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w
Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”, o odrzucenie jej oferty na podstawie art. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że jest ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów, jednocześnie wskazując iż w d iu 9 września 2011 r.
odwołujący został wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Susie G. z uwagi na
to, że osoba ta nie była umocowana prawnie do występowania w tym postępowaniu w
imieniu producenta i tego pełnomocnictwa w wyznaczonym terminie Odwołujący nie
uzupełnił.
Pismem tym Zamawiający poinformował także Odwołującego o wyborze oferty
wykonawcy TSM Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, zwanej dalej „wykonawca TMS”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 30 września 2011r. (pismem z dnia 29 września 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
30 września 2011 r.) od czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
wykonawcy TSM jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 89 ust. 1 ust. 8 ustawy Pzp, poprzez
bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego,
3) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
dokonanie wyboru oferty wykonawcy TSM, która to oferta nie wyczerpuje
ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej,
4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez
bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie odrzucenia) oferty wykonawcy TSM.
Jednocześnie wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia
czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie odrzucenia jego oferty – na potwierdzenie, że zaoferowany przedmiot
zamówienia spełnienia wymagania Zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli złożyć
dokumenty w postaci folderu, prospektu czy też materiału informacyjnego producenta
sporządzonego w języku polskim i taki dokument Odwołujący złożył w postaci folderu
producenta oraz dodatkowo oświadczenia zwierającego jego oświadczenie wiedzy.
Oświadczenie to nie zostało zakwestionowane w zakresie informacyjnym jednak
Zamawiający wezwał go do złożenia pełnomocnictwa osoby, która niniejsze oświadczenie
wiedzy złożyła, a do czego Zamawiający nie był uprawniony, gdyż przedłożone
Zamawiającemu oświadczenie ma walor jedynie informacyjny i zostało sporządzone na
firmowym papierze producenta, czego pierwotnie „brakowało" Zamawiającemu i na
podstawie którego to zarzutu już raz „wyeliminował" ofertę Odwołującego. Tymczasem
Odwołujący spełnił wszystkie wymogi przewidziane treścią SIWZ i przepisami ustawy Pzp
aby jego oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą i brak jest jakichkolwiek podstaw
do jej odrzucenie, a Zamawiający a zakwestionował jedynie formę kwestionowanego
dokumentu.
Odnośnie oferty wykonawcy TSM Odwołujący podniósł, iż oferta TMS jest obarczona
błędem w obliczeniu ceny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego do
placówki służby zdrowia i adaptacja pomieszczeń, w którym ten sprzęt będzie
wykorzystywany tym samym należy je opodatkować różnymi stawkami VAT — w przypadku
tomografu będzie to 8% a w przypadku wykonywanych prac budowlanych - 23%. Na
konieczność zastosowania podwójnej stawki podatku VAT w takim przypadku wskazuje
rzecznictwo NSA. Tak więc przyjęcie 8% stawki podatku VAT na wykonywane prace
adaptacyjne w przedmiotowym postępowaniu stanowi błąd w obliczeniu ceny i zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp winien skutkować odrzuceniem oferty.
W dniu 3 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TMS do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 3 października 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TMS przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 7 października 2011 r. (pismem z tej samej daty) złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów, w tym
zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, iż wezwał wykonawcę TMS do wyjaśnienia
treści złożonej oferty – w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - w zakresie zastosowanej 8%
stawki podatku VAT na prace adaptacyjne pomieszczeń. Wykonawca ten przedłożył
aktualną interpretację Ministra Finansów nr IP-PP2-443-12/08-2/AZ z dnia 27 marca 2008 r.,
z treści której wynika, iż dla czynności kompleksowej jakim jest dostawa tomografu
komputerowego i adaptacja pomieszczeń istnieje możliwość zastosowania jednej stawki
podatku VAT właściwej dla świadczenie głównego, tj. dostawy urządzenia jakim jest
tomograf komputerowy.
Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał m.in., iż w wyniku
uzupełnienia dokumentów Odwołujący dostarczył w dniu 9 września 2011 r. katalog
producenta firmy Siemens, przy czym nie potwierdzono tam wszystkich wymaganych
parametrów, a ponadto przesłano opatrzony datą wsteczną (26 lipca 2011 r.) dokument
(oświadczenie) sygnowane przez Panią Susie G. – Dyrektora Regionalnego ds. Handlowych
– Europa Północno – zachodnia firmy Siemens AG Niemcy, dla której nie przedłożono
pełnomocnictwa do działania w imieniu wykonawcy, jak i producenta.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V SIWZ wyspecyfikował m.in. „inne
dokumenty wymagane stanowiące ofertę w punkcie b) wskazując na „Prospekt (y), folder (y)
w języku polskim z danymi technicznymi dla oferowanego przedmiotu zamówienia”. Nadto w
załączniku nr 1a do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych wymaganych i ocenianych
Tomografu komputerowego, spiralnego, min. 16 rzędowego” pod tabelą parametrów
zamieścił wymóg „zaoferowane powyżej parametry wymagane muszą być potwierdzone w
dołączonych do oferty: materiałach informacyjnych Producenta. Brak potwierdzenia
któregokolwiek z parametrów spowoduje odrzucenie oferty”.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył materiały dotyczące tomografu
komputerowego „Siemens AG SOMATOM Emotion w konfiguracji 16 warstwowej” (str. 69-
73 oferty).
Pismem z dnia 8 września 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, do „uzupełnienia dokumentów wymienionych w rozdziale V SIWZ oraz
w załączniku nr 1a do SIWZ, tj.:
1. Prospekt, folder, materiał informacyjny Producenta, w języku polskim z danymi
technicznymi oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie
wymaganych / granicznych parametrów”.
W dopowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 9 września 2011 r. „uzupełnił
ofertę załączając materiał informacyjny Producenta w języku polskim z danymi technicznymi
dla oferowanego tomografu komputerowego” (22 karty), w tym także oświadczenie Pani
Susie G. potwierdzające wyspecyfikowane w nim parametry oferowanego urządzenia.
Pismem z dnia 19 września 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Susie G., która nie jest
umocowana prawnie w tym postępowaniu do występowania w imieniu producenta.
W dniu 20 września 2011 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego do
przedłużenia terminu uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Susie G., na powyższe
Zamawiający nie wyraził zgody, podnosząc iż wykonawca winien posiadać pełną
dokumentację stwierdzającą posiadanie wymaganych parametrów technicznych
oferowanego przedmiotu zamówienia na dzień składania ofert.
Odwołujący, pismem z dnia 21 września 2011 r., podniósł iż potwierdzenie
parametrów technicznych przez Pani Susie G. jest oświadczeniem wiedzy, a nie
oświadczeniem woli i w związku z tym takie nie wy maga potwierdzeń zgodnie z KRS.
W dniu 21 września 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to,
że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jednocześnie wskazując iż w dniu
9 września 2011 r. Odwołujący został wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani
Susie G. z uwagi na to, że osoba ta nie była umocowana prawnie do występowania w tym
postępowaniu w imieniu producenta i tego pełnomocnictwa w wyznaczonym terminie
Odwołujący nie uzupełnił.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający w SIWZ jednoznacznie wyspecyfikował dokumenty jakie wykonawcy
zobowiązani są złożyć na potwierdzenie spełnienia parametrów wymaganych od
oferowanego tomografu komputerowego. Wśród dokumentów tych nie wymienił jednak
pełnomocnictw pochodzących od producenta dla osób podpisujących informacje o spełnieniu
parametrów oferowanego urządzenia. To dopiero na etapie badania i oceny ofert
Zamawiający zażądał ciągu pełnomocnictw dla osoby (Pani Susie G. - Dyrektora
Regionalnego ds. Handlowych – Europa Północno – zachodnia firmy Siemens AG Niemcy),
która podpisała oświadczenie o spełnieniu parametrów wymaganych przez Zamawiającego,
stawiając tym samym wykonawcom, w tym i Odwołującemu dodatkowe wymogi. Wobec
braku takiego wymogu w treści SIWZ, jego stawianie dopiero na etapie badania i oceny ofert
jest nieuprawnione. Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może bowiem
odstępować od wymogów określonych w SIWZ, gdyż prowadzi to do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też nie mógł on żądać
złożenia takiego pełnomocnictwa, gdyż złożone oświadczenie ma charakter jedynie
informacyjny i nie stanowi oświadczenia woli. Tym samym zarzut ten potwierdził się.
Na marginesie należy dodać, iż nieuprawnionym jest stawianie przez Zamawiającego
nowych zarzutów pod adresem oferty Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego. Wszystkie niezgodności oferty wykonawcy stanowiące podstawę jej
odrzucenia winny być bowiem wyraźnie wyspecyfikowane . Tymczasem w niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający powołał podstawy odrzucenia oferty Odwołującego (brak spełnienia
wymaganych parametrów), które nie zostały wyspecyfikowane w piśmie informującym
Odwołującego o powodach odrzucenia jego oferty, a więc nie były dotychczas
Odwołującemu znane. Nie są objęte zarzutami odwołania, a Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TMS z powodu
błędu w obliczeniu ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca TMS w „Szczegółowej Specyfikacji Cenowej” dla
tomografu komputerowego z wyposażeniem wskazał 8% stawkę podatku VAT, taką samą bo
także 8% stawkę podatku VAT, przewidując dla prac budowlanych i adaptacyjnych (str. 3
oferty).
Powyższe zakwestionował Odwołujący, podnosząc iż dostawę sprzętu medycznego
do placówki służby zdrowia i adaptacje pomieszczeń, w których ten sprzęt będzie
wykorzystywany należy opodatkować różnymi stawkami podatku VAT, a mianowicie w
przypadku tomografu komputerowego będzie to 8%, a w przypadku wykonywanych prac
budowlanych 23%.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje.
Niewątpliwym jest, iż wykonawca TMS posiada interpretację indywidualną (wydana
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie) z dnia 27 marca 2008 r. (znak sprawy: IP-
PP2-443-12/08-2/AZ) wskazującą, iż w przypadku świadczenia kompleksowego,
występującego w stanie faktycznym objętym przedmiotową opinią (obejmującego dostawę
sprzętu medycznego do diagnostyki obrazowej typu tomograf (CT), rezonans (MR), rentgen
(RTG) oraz oddanie do użytkowania (instalację) urządzenia, dla której wymagana jest
adaptacja pomieszczeń odbiorcy) „do wskazanych czynności – wykonywanych przez
Wnioskodawcę w ramach jednego świadczenia określonego w umowie istnieje możliwość
zastosowania jednej stawki podatku od towarów i usług właściwej dla świadczenia głównego,
tj. dostawy urządzenia np. tomografu komputerowego”. Indywidualna interpretacja
podatkowa to dokument, który pozwala wykonawcy (podatnikowi) rozwiać wątpliwości co do
stosowania prawa podatkowego i dokonuje wykładni przepisów prawa podatkowego w
indywidualnej sprawie danego wykonawcy (zainteresowanego podatnika), stanowiąc
jednocześnie ochroną wykonawcy (podatnika), który ją otrzymał, a także wiąże organy
podatkowe. Istotnie ta interpretacja nie wiąże Izby. Niemniej jednak wykonawca posiadający
taką interpretację ma prawo zastosować taką stawkę podatku VAT, która została uznana w
uzyskanej przez niego interpretacji za prawidłową i może na tę interpretację się powoływać.
Tym bardziej, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ wskazówek co do tego jaka stawkę
podatkową wykonawcy powinni przyjąć. Istotnie Zamawiający nie ma obowiązku
wskazywania stawki podatku VAT. Stawka podatku VAT winna być więc przyjęta w takiej
wysokości jak to wynika z przepisów prawa podatkowego. A ponieważ w niniejszym stanie
faktycznym nie ma, mimo toczącego się sporu, prawomocnego orzeczenia sądu
administracyjnego uchylającego indywidualną interpretację podatkową posiadaną przez
wykonawcę TMS i uzasadniającą zastosowanie przez tego wykonawcę 8% stawkę podatku
VAT, brak jest podstaw do uznania, iż wykonawca ten nie może powołać się na uzyskaną
interpretację. Posiadana przez niego interpretacja indywidualna – jak słusznie zauważył
Przystępujący – występuje bowiem w obrocie prawnym i jest wiążąca dla organów
podatkowych. Przedmiot niniejszego zamówienia jest także zbieżny z przedmiotem objętym
powołaną interpretacja indywidualną.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania, ze zastosowana przez
wykonawcę TMS 8% stawka podatku VAT nie jest prawidłowa.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
i ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………