KIO 2134/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2134/11
WYROK
z dnia 17 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Eurovia Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców: ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6, 06-400 Ciechanów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6,
06-400 Ciechanów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Eurovia Polska
S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców: ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6,
06-400 Ciechanów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Eurovia Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia
CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Szwedzka 5,
55-040 Kobierzyce kwotę: 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2134/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Ciechanów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie II
etapu zadania pn. „Poprawa regionalnego systemu transportowego przez budowę
w Ciechanowie pętli łączącej drogi krajowe nr 50 I 60, drogi wojewódzkie nr 617 I 615 oraz
7 dróg powiatowych””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 19 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S
76-124306.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Eurovia
Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców w Kobierzycach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 października 2011 r. złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania, o dokonaniu której to czynności Zamawiający
przekazał Odwołującemu informację w dniu 23 września 2011 r.
Do toczącego się postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne
przystąpienie.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący zarzucił naruszenie wskazanego przepisu
ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że złożył w postępowaniu
ofertę zawierającą najniższą cenę i w dniu 8 sierpnia 2011 r. Zamawiający powiadomił go o
wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie rozpoczęła się kontrola uprzednia
postępowania, prowadzona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w wyniku której
ujawniono, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez:
− brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu,
− brak wydłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co powinno było nastąpić po
zmianie ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, powołując się na wyniki wskazanej kontroli, w
dniu 23 września 2011 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Powołał się na
obecną regulację ustawową, dotyczącą przesłanek unieważnienia umowy o zamówienie
publiczne, która znacznie odbiega od wcześniejszego kształtu i brzmienia odnośnych przepisów
ustawy Pzp. Wskazał, że obecny stan prawny opiera się na zamkniętym katalogu precyzyjnie
określonych przesłanek, których wystąpienie umożliwia unieważnienie umowy (art. 146 ust 1
Pzp). W związku z tymi regulacjami wskazał na tendencję ustawodawcy, aby ograniczać
możliwość unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wyrazem tej
samej tendencji - zmierzającej do ocalenia przed unieważnieniem zawartych, a zwłaszcza już
realizowanych umów o zamówienia publiczne są także – w jego ocenie - przepisy art. 192 ust. 3
pkt 2) i pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także na bezsporną okoliczność, iż stwierdzone w toku kontroli
naruszenie ustawy Pzp nie może zostać sanowane, a zatem jest niemożliwe do usunięcia. Nie
zgodził się natomiast z Zamawiającym, że jest to wada, która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Zamawiającego, brak zmiany ogłoszenia i brak wydłużenia terminu składania
ofert mogły prowadzić do zakłócenia konkurencji oraz mogły mieć wpływ na konkurencyjność co
z kolei mogło mieć wpływ na wynik postępowania - a zatem, zdaniem Zamawiającego, umowa
zawarta z wyłonionym wykonawcą (Odwołującym) podlegałaby unieważnieniu na podstawie art.
146 ust. 6 Pzp. Zamawiający wywodzi przy tym, że wykonawcy (zwłaszcza zagraniczni) czerpią
wiedzę na temat przetargów z oficjalnych „promulgatorów" ogłoszeń (Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej oraz Biuletynu Zamówień Publicznych) oraz stawia tezę, że wynik
postępowania mógłby być inny, gdyż do wiadomości potencjalnych wykonawców nie dotarła
informacja o zliberalizowaniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zgodził się z
tą oceną Zamawiającego, że poprzez wykreślenie wymogu dysponowania frezarką drogową z
możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni (1 sztuka) doszło do
zliberalizowania wymogów dla wykonawców przez Zamawiającego. Powołując się na
doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o to zamówienie, z których jedne jest
podmiotem polskim drugi natomiast podmiotem czeskim, Odwołujący wskazał, że zmiana
warunków udziału w postępowaniu polegająca na wykreśleniu wymogu dysponowania frezarką
nie jest liberalizacją warunków. Podkreślił, że przedmiotem postępowania są roboty budowlane
o wartości - wg oferty Odwołującego - niemal 99 milionów złotych (według innych ofert
złożonych w postępowaniu wartość tych robót jest wyższa). Stąd też dysponowanie frezarką
było tylko jednym z szeregu warunków udziału w postępowaniu - obok wymogu posiadania
innego sprzętu budowlanego, obok wymogu posiadania kadry o wyspecyfikowanych
kwalifikacjach i doświadczeniu oraz obok wymogów o charakterze ekonomicznym, dotyczących
samego wykonawcy. Podkreślił, że wszystkie te warunki zasadniczo odpowiadały warunkom
udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego o porównywalnej wartości,
znanym Odwołującemu. W związku z powyższym stwierdził, że - na tle pozostałych warunków
postawionych przez Zamawiającego - wymóg dysponowania frezarką był warunkiem bez
znaczenia. Podkreślił, że w toku postępowania Zamawiający nie zmienił żadnego innego
warunku udziału w postępowaniu, zaś pomimo zwolnienia z obowiązku dysponowania frezarką
wykonawcy nadal musieli wykazać się spełnianiem szeregu innych ważnych warunków udziału
w postępowaniu. Jeśli więc wykonawcy spełniali te warunki udziału w postępowaniu, to - jak
wynika z doświadczenia życiowego Odwołującego - można było bez obaw założyć, że
wykonawcy ci spełniali też wymóg dysponowania frezarką drogową z możliwością zadania
pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni (1 sztuka). Jeśli natomiast wykonawcy nie
spełniali przytoczonych warunków, to wykreślenie wymogu dysponowania frezarką w niczym
nie poprawiało ich sytuacji, nie otwierało przed nimi możliwości ubiegania się o zamówienie.
Wykreślenie przedmiotowego wymogu zatem – zdaniem Odwołującego - nie zmieniało ani nie
mogło zmienić kręgu potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego, które było
przedmiotem postępowania, nie było liberalizacją warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie podzielił też obaw Zamawiającego, że brak zmiany ogłoszenia o
zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wpłynął zniechęcająco
zwłaszcza na wykonawców zagranicznych. Powołując się na własne doświadczenie
Odwołujący podkreślił, że wykonawcy zagraniczni nie ubiegają się o zamówienia wartości
mniejszej niż kilkadziesiąt milionów złotych, a ubiegając się o zamówienia o wartości
porównywalnej do przedmiotowego (lub większej) polegają na potencjale technicznym
podwykonawców i kontrahentów miejscowych, czemu wychodzą naprzeciw przepisy ustawy
Pzp, które wprost dopuszczają, aby wykonawcy polegali na cudzym potencjale technicznym.
Wskazał, że wykonawca zagraniczny, który podejmuje się udziału w postępowaniu o
zamówienie publiczne w Polsce, nie odczuje zliberalizowania warunków udziału w tym
postępowaniu wskutek wykreślenia wymogu dysponowania daną maszyną, np. frezarką
drogową z możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. Podniósł, że
pewnym ograniczeniem dla wykonawców zagranicznych może być język ogłoszenia, wymóg
dołączania do oferty szeregu dokumentów natomiast podmiot zagraniczny trudniący się
profesjonalnie robotami budowlanymi, dysponujący wymaganą kadrą i spełniający warunki
ekonomiczne postawione przez Zamawiającego nie powinien rezygnować z udziału w
postępowaniu, tylko dlatego, że nie dowiedział się - z opublikowanego w języku polskim
ogłoszenia o zamówieniu - że nie musi dysponować frezarką.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu pierwotnie, tj. w momencie jego
wszczęcia, treść ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej była w pełni zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zapoznali się z treścią
ogłoszenia o zamówieniu, które było zgodne z SIWZ, a Zamawiający dopiero na etapie
wyjaśniania treści SIWZ dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego nie miało ani nie mogło to mieć wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, nie
jest bowiem przyjętą praktyką, aby wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia
publicznego, po zapoznaniu się z pierwotną treścią ogłoszenia, śledzili przebieg postępowania
(oraz treść ogłoszenia o zamówieniu) licząc na to, że w jego toku zamawiający zmieni
(zliberalizuje) pierwotne warunki udziału w postępowaniu. Przyjętą według Odwołującego
praktyką jest natomiast, że wykonawcy na bieżącą śledzą ukazujące się ogłoszenia o
zamówieniach, a następnie polegają wyłącznie na treści SIWZ. Decyzja o udziale w
postępowaniu zapada zatem bezpośrednio po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i na
podstawie określonych w nim warunków, które wykonawca spełnia bądź nie
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego uzasadniającej unieważnienie
postępowania, iż bez znaczenia jest ilu wykonawców wzięło udział w danym postępowaniu (w
tym przypadku złożono 8 ofert), skoro nie można wykluczyć, że nie wzięli w nim udziału jeszcze
inni, zainteresowani wykonawcy, którzy nie spełniali pierwotnych warunków udziału w
postępowaniu, zaś mogli je spełniać po ich zmianie, Odwołujący wskazał na określenie przez
ustawodawcę minimalnej liczby wykonawców, których udział w postępowaniu zapewnia
konkurencję. Wskazał tutaj na:
- art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, nie mniejszej niż 5;
- art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do dialogu
konkurencyjnego wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, nie mniejszej niż 5;
- art. 63 ust. 3 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do negocjacji
wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 5 lub ze względu na specjalistyczny charakter
zamówienia, jeśli liczba wykonawców jest mniejsza, w liczbie nie mniejszej niż 2.
Odnosząc się do przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008 r. w sprawie KIO/UZP
248/08 wskazał, że przedmiotowy wyrok zapadł w innym stanie prawnym niż obecnie
obowiązujący, co ma wpływ na jego zastosowanie do omawianej sprawy. Podkreślił także, że
Zamawiający w sposób bardzo selektywny dokonał przytoczenia wypowiedzi Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska o niezasadności unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego powołał się na
orzecznictwo KIO odnośnie stosowania art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażone w wyroku z 24
sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1698/11), gdzie Izba wskazywała na naczelny cel postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest doprowadzenie do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończenie postępowania jego unieważnieniem oraz na
konieczność daleko idącej ostrożności przy powoływaniu się przez zamawiającego na inne
podstawy, niż wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawy unieważnienia
postępowania.
W toku rozprawy Odwołujący dodatkowo wskazał na dyspozycję art. 171 ustęp 1
punkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem informacja o wyniku kontroli Prezesa UZP
powinna zawierać zalecenia pokontrolne w przypadku stwierdzenia naruszeń powodujących
unieważnienie postępowania, opierając się na stanowisku Zamawiającego odnośnie
konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania Odwołujący podniósł, że w
przedmiotowej sprawie Prezes UZP w przedmiotowej kontroli nie zawarł zaleceń
pokontrolnych. Z tych też względów unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w
niniejszej sprawie było czynnością zbyt daleko idącą. Na potwierdzenie swojego stanowiska
odnośnie interpretacji wskazanego przepisu ustawy Pzp powołał się ba stanowisko doktryny.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania zawartej w piśmie z dnia 23
września 2011 r., przekazanej wykonawcom, w tym Odwołującemu, wskazał jako podstawę
prawną dokonanej czynności art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na stanowisko Prezesa UZP co do wyników
kontroli przeprowadzonej w zakresie tego postępowania. Wskazał, że przesłanka unieważnienia
postępowania, na którą się powołał składa się z dwóch członów:
− istnienia wady niemożliwej do usunięcia i
− wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Podkreślił, że z uwagi na fakt wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie jest
możliwe w obecnym stadium postępowania usunięcie stwierdzonych naruszeń ustawy Pzp. W
jego ocenie stwierdzenie wystąpienia przyczyny wskazującej na to, że umowa może być
unieważniona skutkuje koniecznością unieważniania całego postępowania poprzedzającego
zawarcie umowy. Podkreślił, że na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, w
tym art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, także Zamawiający ma prawo i obowiązek badać ewentualnie
zaistnienie określonej przesłanki unieważnienia umowy, a w przypadku jej stwierdzenia jest
władny także unieważnić postępowanie. Podkreślił, że dla ustalenia zaistnienia wskazanej
przesłanki skutkującej unieważnieniem postępowania wystarczające jest stwierdzenie
możliwości wpływu stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania. W
jego ocenie stwierdzone w toku kontroli przez Prezesa UZP naruszenia przepisów ustawy Pzp
mogły zakłócać konkurencję i prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe, jego
zdaniem, ma tym większe znaczenie, że zmiana SIWZ w zakresie warunków doprowadziła do
liberalizacji warunków udziału w postępowaniu, a przez to umożliwiła rozszerzenie kręgu
wykonawców, którzy mogli wziąć w nim udział. Powołał się w tutaj w szczególności na sytuację
wykonawców zagranicznych pozyskujących informację o postępowaniach z Dziennika
Urzędowego UE. Według Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku jest okoliczność ilu
wykonawców faktycznie wzięło udział w postępowaniu. Skoro nie można wykluczyć, że mogła w
nim wziąć udział jeszcze większa ilość podmiotów. Na poparcie swojej argumentacji powołał się
na orzecznictwo Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia 25 lipca 2005 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1779/05)
oraz KIO (wyrok z dnia 3 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 248/08).
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał swoje
stanowisko co do konieczności unieważnienia postępowania zawarte w informacji skierowanej
do wykonawców. Dodatkowo podniósł, że art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie uzależnia możliwości
Prezesa UZP wystąpienia z powództwem o stwierdzenie nieważności umowy od
okoliczności zawarcia lub nie informacji o wyniku kontroli wskazówek co do zaleceń
pokontrolnych. Zamawiający wskazał na kierunek wytyczony także orzecznictwem KIO co do
interpretacji art. 146 ust. 6 ustawy Pzp wskazujący, iż zamawiający także na podstawie tego
przepisu może badać zaistnienie przesłanek skutkujących nieważnością umowy, jeżeli
stwierdzi w postępowaniu naruszenie, które ma, bądź mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Podkreślił, że podstawą unieważnienia przez niego postępowania było
ustalenie, że w postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bowiem mimo zmiany warunku udziału w postępowaniu nie doszło
do ich modyfikacji w treści ogłoszenia o zamówieniu publikowanego w oficjalnym
europejskim publikatorze. Informacja ta znalazła się jedynie na stronie internetowej
zamawiającego oraz jego tablicy ogłoszeń. Zamawiający podkreślił, że w związku ze
stwierdzonymi naruszeniami miał z tego względu obawy o dalsze losy umowy w sprawie
zamówienia publicznego, bowiem gdyby doszło do jej zawarcia, a następnie jej
unieważnienia po pewnym okresie jej realizacji, Zamawiający byłby narażony na
konieczność ponoszenia wysokich odszkodowań wobec wykonawcy. Nie zgodził się z
twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu, że wykreślenie konkretnego warunku
udziału w postępowaniu nie jest liberalizacją tego warunku. Podkreślił, iż nie jest w stanie
udowodnić, że popełnione w postępowaniu naruszenia przepisów ustawy, których
Odwołujący nie kwestionuje, miały wpływ na wynik postępowania, jednakże art. 146 ust. 6
ustawy Pzp, wskazuje także na okoliczność, iż naruszenie mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, co w przedmiotowej sprawie – zdaniem Zamawiającego - zostało wykazane.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła też, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosił on zarzut dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu stwierdzenia określonych
dwóch naruszeń przepisów ustawy Pzp na etapie treści ogłoszenia i postanowień SIWZ bez
wypełniania przesłanek ustawowych w sytuacji gdy pierwotnie jego oferta została przez
Zamawiającego uznana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Powyższe w sposób
bezpośredni naraziło Odwołującego na poniesienie uszczerbku w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w postaci pozbawienia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody w tym
postępowaniu. Powyższe wskazuje, że Odwołujący wykazał w dostateczny sposób
wypełnienie materialno prawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to
przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła w tym zakresie, że wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia
została ustalona na kwotę: 148 902 815,68 zł (38 786 875,67 euro). Ustalono także, że
Zamawiający w SIWZ (7.1.3 SIWZ), jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu (III.23)
ogłoszenia) dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców, wskazując na konieczność dysponowania m.in. 1 frezarką drogową z
możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. W toku
postępowania Zamawiający, udzielając odpowiedzi na zapytania wykonawców pismem z
dnia 23 maja 2011 r. wskazał, że w postępowaniu nie występuje frezowanie tylko całkowita
rozbiórka powierzchni. W związku z tą odpowiedzią na pytanie zadane zostało kolejne
zapytanie o możliwość wykreślenia z wymogów Zamawiającego zawartych w rozdziale 7.1.3
SIWZ – potencjał techniczny pkt 3 wymogu wykazania się w ofercie frezarka drogową.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na to pytanie pismem z dnia 9 czerwca 2011 r. wskazał,
że wykreśla ze wskazanych postanowień SIWZ przywołany wymóg oraz zmienia określony
przez siebie formularz 3.5 poprzez wykreślenie poz. nr 3 dotyczącej frezarki drogowej z
możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. W związku z
przywołaną zmianą postanowień SIWZ Zamawiający nie dokonywał zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu. Jednocześnie ustalono, że pierwotny termin składania ofert w postępowaniu
ustalono na dzień 27 maja 2011 r. Kolejne terminy ustalane były przez Zamawiającego w
związku z kolejnymi modyfikacjami SIWZ i były to następujące daty: 8 czerwca 2011 r., 21
czerwca 2011 r. i ostatecznie 27 czerwca 2011 r. Jednocześnie w wyniku zmiany
postanowień SIWZ z dnia 9 czerwca 2011 r., którymi wykreślono z rozdziału 7.1.3 SIWZ
warunek dotyczący frezarki drogowej, Zamawiający terminu składania ofert nie przesunął w
stosunku do wcześniej ustalonego na dzień 21 czerwca 2011 r. W dniu 8 sierpnia 2011 r..
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze w postępowaniu jego oferty jako
najkorzystniejszej, a następnie przekazał dokumentację z postępowania o zamówienie
publiczne do Prezesa UZP celem przeprowadzenia kontroli uprzedniej postępowania. Prezes
UZP przy piśmie z dnia 2 września 2011 r. przekazał Zamawiającemu Informację o wyniku
kontroli uprzedniej, w której wskazał na następujące naruszenia:
1) art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp w związku z brakiem modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, którym mieli dysponować
wykonawcy w związku z wykreśleniem w tym zakresie warunku dotyczącego
dysponowaniem frezarką drogową z postanowień SIWZ
2) art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z tym, że Zamawiający nie przedłużył
terminu składania ofert w związku z modyfikacja postanowień SIWZ w zakresie
wskazanego warunku udziału w postępowaniu.
W informacji o wyniku kontroli Prezesa UZP nie wskazano żadnych zaleceń
pokontrolnych. Od wyników kontroli Zamawiający zastrzeżeń nie zgłaszał. Zamawiający
poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, niezasadnie dokonał czynności niweczącej to postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. unieważnił je.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazany przepis pozwala
Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje zatem dla
Zamawiającego prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi,
że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego
wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, bo postępowanie
to obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której
nie można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu można także wywieźć, że gdyby
ewentualnie doszło do zawarcia we wskazanych okolicznościach takiej umowy, umowa ta
podlegałaby unieważnieniu. Tak więc wskazany przepis przez jego dyspozycję odwołuje się
wprost do przesłanek wskazujących na unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Aby zatem dokonać oceny podstaw zasadności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy dokonać niejako pewnej projekcji celem
ustalenia, czy ewentualne w przyszłości zawarcie umowy w sprawie danego zamówienia nie
spowoduje takiej sytuacji, kiedy właściwy organ nie będzie mógł w oparciu o przesłanki
ustawowe dokonać jej unieważnienia. Te przesłanki wskazujące na nieważność umowy
zostały przez ustawodawcę zasadniczo uregulowane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis
ten określa bezwzględne przesłanki dla unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego o charakterze generalnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, których
stwierdzenie wprost statuuje obowiązek unieważnienia umowy.
Niezależnie od tych bezwzględnych przesłanek unieważniania umowy w sprawie
zamówienia publicznego w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca wskazał także
przesłankę względną, wskazującą na konieczność oceny każdego innego naruszenia
przepisów ustawy Pzp w postępowaniu przez zamawiającego pod kątem wpływu tego
naruszenia, bądź też możliwości wpływu tego naruszenia, na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje tutaj także, że w
takiej sytuacji unieważnienia umowy będzie dokonywał sąd powszechny na podstawie
wystąpienia w tym zakresie skierowanego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Uwzględniając powyższe – w ocenie Izby – tak podstawy do unieważnienia
ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146
ustawy Pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania
przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp).
W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne
sprawy, Izba dokonując takiej analizy doszła jednak do przekonania, że przesłanka z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do podpisania umowy w sprawie
niniejszego zamówienia publicznego. Niewątpliwie, zdaniem Izby, doszło w tym przypadku
do popełnienia przez Zamawiającego przed upływem terminu do składania ofert określonych
naruszeń. Zamawiający dokonał wykreślenia z opisu warunków zawartego w SIWZ warunku
dotyczącego dysponowania określonym sprzętem, a mianowicie frezarką drogową przez
wykonawców, jednocześnie nie wykreślając tego opisu warunku z treści ogłoszenia o
zamówieniu, wbrew dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp. Konsekwencją tego
naruszenia było także to naruszenie, że Zamawiający także nie przedłużył terminu składania
ofert w związku z koniecznością modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu. Co do
popełnienia tych naruszeń przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego nie było sporu. W tym zakresie Izba także podzieliła
stanowisko Prezesa UZP prezentowane w Informacji o wynikach kontroli uprzedniej
prowadzonej w sprawie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Niewątpliwym dla Izby było także to, że wskazane naruszenia nie mogą być aktualnie
naprawione przez Zamawiającego w związku z etapem tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (po upływie terminu składania ofert). Wskazane naruszenia nie
należą bez wątpienia do przesłanek wskazujących na bezwzględną konieczność
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146
ust. 1 ustawy Pzp). Zdaniem Izby naruszenia te także nie mają, jak i nawet, nie mogą mieć
wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Wynik postępowania należy
utożsamiać zasadniczo z momentem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynnością unieważniania
postępowania. Przy wskazanej przesłance, o której stanowi art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
należałoby zatem wykazać, że gdyby nie określone naruszenie przepisów ustawy Pzp
postępowania zakończyłoby się wyborem innej oferty, bądź koniecznością unieważniania
postępowania.
W stanie faktycznym rozpoznawanej przez Izbę sprawy należałoby wykazać, że
upublicznienie w oficjalnym europejskim publikatorze zamówienia (Dziennik Urzędowy UE)
informacji o wykreśleniu warunku udziału dotyczącego konieczności dysponowania w tym
postępowaniu frezarką drogową, a więc zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu w kontekście
zmiany SIWZ w tym zakresie i w konsekwencji wydłużenie terminu do składania ofert,
spowodowałby dodatkowe zainteresowanie tym zamówieniem przez innych wykonawców niż
ci, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W ocenie Izby wykreślenie z warunków udziału w
postępowaniu opisanych w SIWZ warunku dysponowania frezarką nie mogło nawet
potencjalnie wpłynąć na zwiększenie konkurencji w danym zamówieniu, niezależnie od tego
czy mamy na myśli wykonawców krajowych, czy też zagranicznych. Przywołany warunek
dysponowania frezarką drogową nie miał bowiem charakteru warunku ograniczającego w
jakiś sposób potencjalnych wykonawców danych robót drogowych. Uwzględniając bowiem
wysoką wartość zamówienia, a przede wszystkim charakter przedmiotu zamówienia, który
wymagał od wykonawców dysponowania nader bardziej skomplikowanym sprzętem dla
realizacji tego zamówienia, stwierdzić należało, że samo wykreślenie warunku dysponowania
frezarką drogową - sprzętem charakterystycznym i dość standardowym przy realizacji robót
drogowych objętych przedmiotem niniejszego zamówienia, wprost nie spowodowało ani
nawet niespowodowałoby zwiększenia zainteresowania danym zamówieniem publicznym w
stopniu większym aniżeli zainteresowanie, które powstało w oparciu o wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału. Podobne znaczenie ma także naruszenie
związane z brakiem przesunięcia terminu do składnia ofert. Wykreślenie z wymogów
zamówienia jakiegoś warunku i nieprzesunięcie terminu do składania ofert nie wpływa, ani
też nie może w żaden sposób wpływać na zwiększenie zainteresowania danym
zamówieniem.
Tym samym – w ocenie Izby – przywołane przez Zamawiającego naruszenia
przepisów ustawy nie mogą stanowić podstawy do uznania, że mają one wpływ lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, a związku z tym brak było podstaw do unieważnienia
postępowania.
Izba dodatkowo uznała za słuszną argumentację Odwołującego podniesioną w toku
rozprawy, że właściwy organ, który stwierdził wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego – tj. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wynikach
kontroli w żaden sposób nie wskazał na jakieś zalecania pokontrolne w związku ze
stwierdzonymi przez siebie naruszeniami. Skoro takich zaleceń nie było, także organ
kontrolujący prawidłowość tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim
jest Prezes UZP, nie uznał za zasadne, aby koniecznym było unieważnienie przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do dyspozycji art. 171 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp informacja o wynikach kontroli uprzedniej zawiera w szczególności
zalecania pokontrolne, jeżeli w toku kontroli stwierdzono, że jest zasadne unieważnianie
postępowania lub usunięcia naruszeń. Skoro w przekazanej Zamawiającemu przez Prezesa
UZP Informacji o wynikach kontroli uprzedniej brak było takich zaleceń uznać należało, że
organ właściwy w sprawie kontroli prawidłowości prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie kontroli uprzedniej, stwierdzając zgodnie z art. 171 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp określone naruszenie przepisów ustawy Pzp, konieczności unieważnienia
postępowania nie stwierdził.
Z tych też względów i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
WYROK
z dnia 17 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Eurovia Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców: ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6, 06-400 Ciechanów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6,
06-400 Ciechanów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Eurovia Polska
S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców: ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6,
06-400 Ciechanów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Eurovia Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia
CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Szwedzka 5,
55-040 Kobierzyce kwotę: 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2134/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Ciechanów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie II
etapu zadania pn. „Poprawa regionalnego systemu transportowego przez budowę
w Ciechanowie pętli łączącej drogi krajowe nr 50 I 60, drogi wojewódzkie nr 617 I 615 oraz
7 dróg powiatowych””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 19 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S
76-124306.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Eurovia
Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców w Kobierzycach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 października 2011 r. złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania, o dokonaniu której to czynności Zamawiający
przekazał Odwołującemu informację w dniu 23 września 2011 r.
Do toczącego się postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne
przystąpienie.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący zarzucił naruszenie wskazanego przepisu
ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że złożył w postępowaniu
ofertę zawierającą najniższą cenę i w dniu 8 sierpnia 2011 r. Zamawiający powiadomił go o
wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie rozpoczęła się kontrola uprzednia
postępowania, prowadzona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w wyniku której
ujawniono, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez:
− brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu,
− brak wydłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co powinno było nastąpić po
zmianie ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, powołując się na wyniki wskazanej kontroli, w
dniu 23 września 2011 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Powołał się na
obecną regulację ustawową, dotyczącą przesłanek unieważnienia umowy o zamówienie
publiczne, która znacznie odbiega od wcześniejszego kształtu i brzmienia odnośnych przepisów
ustawy Pzp. Wskazał, że obecny stan prawny opiera się na zamkniętym katalogu precyzyjnie
określonych przesłanek, których wystąpienie umożliwia unieważnienie umowy (art. 146 ust 1
Pzp). W związku z tymi regulacjami wskazał na tendencję ustawodawcy, aby ograniczać
możliwość unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wyrazem tej
samej tendencji - zmierzającej do ocalenia przed unieważnieniem zawartych, a zwłaszcza już
realizowanych umów o zamówienia publiczne są także – w jego ocenie - przepisy art. 192 ust. 3
pkt 2) i pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także na bezsporną okoliczność, iż stwierdzone w toku kontroli
naruszenie ustawy Pzp nie może zostać sanowane, a zatem jest niemożliwe do usunięcia. Nie
zgodził się natomiast z Zamawiającym, że jest to wada, która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Zamawiającego, brak zmiany ogłoszenia i brak wydłużenia terminu składania
ofert mogły prowadzić do zakłócenia konkurencji oraz mogły mieć wpływ na konkurencyjność co
z kolei mogło mieć wpływ na wynik postępowania - a zatem, zdaniem Zamawiającego, umowa
zawarta z wyłonionym wykonawcą (Odwołującym) podlegałaby unieważnieniu na podstawie art.
146 ust. 6 Pzp. Zamawiający wywodzi przy tym, że wykonawcy (zwłaszcza zagraniczni) czerpią
wiedzę na temat przetargów z oficjalnych „promulgatorów" ogłoszeń (Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej oraz Biuletynu Zamówień Publicznych) oraz stawia tezę, że wynik
postępowania mógłby być inny, gdyż do wiadomości potencjalnych wykonawców nie dotarła
informacja o zliberalizowaniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zgodził się z
tą oceną Zamawiającego, że poprzez wykreślenie wymogu dysponowania frezarką drogową z
możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni (1 sztuka) doszło do
zliberalizowania wymogów dla wykonawców przez Zamawiającego. Powołując się na
doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o to zamówienie, z których jedne jest
podmiotem polskim drugi natomiast podmiotem czeskim, Odwołujący wskazał, że zmiana
warunków udziału w postępowaniu polegająca na wykreśleniu wymogu dysponowania frezarką
nie jest liberalizacją warunków. Podkreślił, że przedmiotem postępowania są roboty budowlane
o wartości - wg oferty Odwołującego - niemal 99 milionów złotych (według innych ofert
złożonych w postępowaniu wartość tych robót jest wyższa). Stąd też dysponowanie frezarką
było tylko jednym z szeregu warunków udziału w postępowaniu - obok wymogu posiadania
innego sprzętu budowlanego, obok wymogu posiadania kadry o wyspecyfikowanych
kwalifikacjach i doświadczeniu oraz obok wymogów o charakterze ekonomicznym, dotyczących
samego wykonawcy. Podkreślił, że wszystkie te warunki zasadniczo odpowiadały warunkom
udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego o porównywalnej wartości,
znanym Odwołującemu. W związku z powyższym stwierdził, że - na tle pozostałych warunków
postawionych przez Zamawiającego - wymóg dysponowania frezarką był warunkiem bez
znaczenia. Podkreślił, że w toku postępowania Zamawiający nie zmienił żadnego innego
warunku udziału w postępowaniu, zaś pomimo zwolnienia z obowiązku dysponowania frezarką
wykonawcy nadal musieli wykazać się spełnianiem szeregu innych ważnych warunków udziału
w postępowaniu. Jeśli więc wykonawcy spełniali te warunki udziału w postępowaniu, to - jak
wynika z doświadczenia życiowego Odwołującego - można było bez obaw założyć, że
wykonawcy ci spełniali też wymóg dysponowania frezarką drogową z możliwością zadania
pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni (1 sztuka). Jeśli natomiast wykonawcy nie
spełniali przytoczonych warunków, to wykreślenie wymogu dysponowania frezarką w niczym
nie poprawiało ich sytuacji, nie otwierało przed nimi możliwości ubiegania się o zamówienie.
Wykreślenie przedmiotowego wymogu zatem – zdaniem Odwołującego - nie zmieniało ani nie
mogło zmienić kręgu potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego, które było
przedmiotem postępowania, nie było liberalizacją warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie podzielił też obaw Zamawiającego, że brak zmiany ogłoszenia o
zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wpłynął zniechęcająco
zwłaszcza na wykonawców zagranicznych. Powołując się na własne doświadczenie
Odwołujący podkreślił, że wykonawcy zagraniczni nie ubiegają się o zamówienia wartości
mniejszej niż kilkadziesiąt milionów złotych, a ubiegając się o zamówienia o wartości
porównywalnej do przedmiotowego (lub większej) polegają na potencjale technicznym
podwykonawców i kontrahentów miejscowych, czemu wychodzą naprzeciw przepisy ustawy
Pzp, które wprost dopuszczają, aby wykonawcy polegali na cudzym potencjale technicznym.
Wskazał, że wykonawca zagraniczny, który podejmuje się udziału w postępowaniu o
zamówienie publiczne w Polsce, nie odczuje zliberalizowania warunków udziału w tym
postępowaniu wskutek wykreślenia wymogu dysponowania daną maszyną, np. frezarką
drogową z możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. Podniósł, że
pewnym ograniczeniem dla wykonawców zagranicznych może być język ogłoszenia, wymóg
dołączania do oferty szeregu dokumentów natomiast podmiot zagraniczny trudniący się
profesjonalnie robotami budowlanymi, dysponujący wymaganą kadrą i spełniający warunki
ekonomiczne postawione przez Zamawiającego nie powinien rezygnować z udziału w
postępowaniu, tylko dlatego, że nie dowiedział się - z opublikowanego w języku polskim
ogłoszenia o zamówieniu - że nie musi dysponować frezarką.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu pierwotnie, tj. w momencie jego
wszczęcia, treść ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej była w pełni zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zapoznali się z treścią
ogłoszenia o zamówieniu, które było zgodne z SIWZ, a Zamawiający dopiero na etapie
wyjaśniania treści SIWZ dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego nie miało ani nie mogło to mieć wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, nie
jest bowiem przyjętą praktyką, aby wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia
publicznego, po zapoznaniu się z pierwotną treścią ogłoszenia, śledzili przebieg postępowania
(oraz treść ogłoszenia o zamówieniu) licząc na to, że w jego toku zamawiający zmieni
(zliberalizuje) pierwotne warunki udziału w postępowaniu. Przyjętą według Odwołującego
praktyką jest natomiast, że wykonawcy na bieżącą śledzą ukazujące się ogłoszenia o
zamówieniach, a następnie polegają wyłącznie na treści SIWZ. Decyzja o udziale w
postępowaniu zapada zatem bezpośrednio po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i na
podstawie określonych w nim warunków, które wykonawca spełnia bądź nie
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego uzasadniającej unieważnienie
postępowania, iż bez znaczenia jest ilu wykonawców wzięło udział w danym postępowaniu (w
tym przypadku złożono 8 ofert), skoro nie można wykluczyć, że nie wzięli w nim udziału jeszcze
inni, zainteresowani wykonawcy, którzy nie spełniali pierwotnych warunków udziału w
postępowaniu, zaś mogli je spełniać po ich zmianie, Odwołujący wskazał na określenie przez
ustawodawcę minimalnej liczby wykonawców, których udział w postępowaniu zapewnia
konkurencję. Wskazał tutaj na:
- art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, nie mniejszej niż 5;
- art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do dialogu
konkurencyjnego wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, nie mniejszej niż 5;
- art. 63 ust. 3 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do negocjacji
wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 5 lub ze względu na specjalistyczny charakter
zamówienia, jeśli liczba wykonawców jest mniejsza, w liczbie nie mniejszej niż 2.
Odnosząc się do przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008 r. w sprawie KIO/UZP
248/08 wskazał, że przedmiotowy wyrok zapadł w innym stanie prawnym niż obecnie
obowiązujący, co ma wpływ na jego zastosowanie do omawianej sprawy. Podkreślił także, że
Zamawiający w sposób bardzo selektywny dokonał przytoczenia wypowiedzi Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska o niezasadności unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego powołał się na
orzecznictwo KIO odnośnie stosowania art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażone w wyroku z 24
sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1698/11), gdzie Izba wskazywała na naczelny cel postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest doprowadzenie do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończenie postępowania jego unieważnieniem oraz na
konieczność daleko idącej ostrożności przy powoływaniu się przez zamawiającego na inne
podstawy, niż wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawy unieważnienia
postępowania.
W toku rozprawy Odwołujący dodatkowo wskazał na dyspozycję art. 171 ustęp 1
punkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem informacja o wyniku kontroli Prezesa UZP
powinna zawierać zalecenia pokontrolne w przypadku stwierdzenia naruszeń powodujących
unieważnienie postępowania, opierając się na stanowisku Zamawiającego odnośnie
konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania Odwołujący podniósł, że w
przedmiotowej sprawie Prezes UZP w przedmiotowej kontroli nie zawarł zaleceń
pokontrolnych. Z tych też względów unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w
niniejszej sprawie było czynnością zbyt daleko idącą. Na potwierdzenie swojego stanowiska
odnośnie interpretacji wskazanego przepisu ustawy Pzp powołał się ba stanowisko doktryny.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania zawartej w piśmie z dnia 23
września 2011 r., przekazanej wykonawcom, w tym Odwołującemu, wskazał jako podstawę
prawną dokonanej czynności art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na stanowisko Prezesa UZP co do wyników
kontroli przeprowadzonej w zakresie tego postępowania. Wskazał, że przesłanka unieważnienia
postępowania, na którą się powołał składa się z dwóch członów:
− istnienia wady niemożliwej do usunięcia i
− wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Podkreślił, że z uwagi na fakt wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie jest
możliwe w obecnym stadium postępowania usunięcie stwierdzonych naruszeń ustawy Pzp. W
jego ocenie stwierdzenie wystąpienia przyczyny wskazującej na to, że umowa może być
unieważniona skutkuje koniecznością unieważniania całego postępowania poprzedzającego
zawarcie umowy. Podkreślił, że na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, w
tym art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, także Zamawiający ma prawo i obowiązek badać ewentualnie
zaistnienie określonej przesłanki unieważnienia umowy, a w przypadku jej stwierdzenia jest
władny także unieważnić postępowanie. Podkreślił, że dla ustalenia zaistnienia wskazanej
przesłanki skutkującej unieważnieniem postępowania wystarczające jest stwierdzenie
możliwości wpływu stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania. W
jego ocenie stwierdzone w toku kontroli przez Prezesa UZP naruszenia przepisów ustawy Pzp
mogły zakłócać konkurencję i prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe, jego
zdaniem, ma tym większe znaczenie, że zmiana SIWZ w zakresie warunków doprowadziła do
liberalizacji warunków udziału w postępowaniu, a przez to umożliwiła rozszerzenie kręgu
wykonawców, którzy mogli wziąć w nim udział. Powołał się w tutaj w szczególności na sytuację
wykonawców zagranicznych pozyskujących informację o postępowaniach z Dziennika
Urzędowego UE. Według Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku jest okoliczność ilu
wykonawców faktycznie wzięło udział w postępowaniu. Skoro nie można wykluczyć, że mogła w
nim wziąć udział jeszcze większa ilość podmiotów. Na poparcie swojej argumentacji powołał się
na orzecznictwo Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia 25 lipca 2005 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1779/05)
oraz KIO (wyrok z dnia 3 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 248/08).
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał swoje
stanowisko co do konieczności unieważnienia postępowania zawarte w informacji skierowanej
do wykonawców. Dodatkowo podniósł, że art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie uzależnia możliwości
Prezesa UZP wystąpienia z powództwem o stwierdzenie nieważności umowy od
okoliczności zawarcia lub nie informacji o wyniku kontroli wskazówek co do zaleceń
pokontrolnych. Zamawiający wskazał na kierunek wytyczony także orzecznictwem KIO co do
interpretacji art. 146 ust. 6 ustawy Pzp wskazujący, iż zamawiający także na podstawie tego
przepisu może badać zaistnienie przesłanek skutkujących nieważnością umowy, jeżeli
stwierdzi w postępowaniu naruszenie, które ma, bądź mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Podkreślił, że podstawą unieważnienia przez niego postępowania było
ustalenie, że w postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bowiem mimo zmiany warunku udziału w postępowaniu nie doszło
do ich modyfikacji w treści ogłoszenia o zamówieniu publikowanego w oficjalnym
europejskim publikatorze. Informacja ta znalazła się jedynie na stronie internetowej
zamawiającego oraz jego tablicy ogłoszeń. Zamawiający podkreślił, że w związku ze
stwierdzonymi naruszeniami miał z tego względu obawy o dalsze losy umowy w sprawie
zamówienia publicznego, bowiem gdyby doszło do jej zawarcia, a następnie jej
unieważnienia po pewnym okresie jej realizacji, Zamawiający byłby narażony na
konieczność ponoszenia wysokich odszkodowań wobec wykonawcy. Nie zgodził się z
twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu, że wykreślenie konkretnego warunku
udziału w postępowaniu nie jest liberalizacją tego warunku. Podkreślił, iż nie jest w stanie
udowodnić, że popełnione w postępowaniu naruszenia przepisów ustawy, których
Odwołujący nie kwestionuje, miały wpływ na wynik postępowania, jednakże art. 146 ust. 6
ustawy Pzp, wskazuje także na okoliczność, iż naruszenie mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, co w przedmiotowej sprawie – zdaniem Zamawiającego - zostało wykazane.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła też, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosił on zarzut dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu stwierdzenia określonych
dwóch naruszeń przepisów ustawy Pzp na etapie treści ogłoszenia i postanowień SIWZ bez
wypełniania przesłanek ustawowych w sytuacji gdy pierwotnie jego oferta została przez
Zamawiającego uznana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Powyższe w sposób
bezpośredni naraziło Odwołującego na poniesienie uszczerbku w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w postaci pozbawienia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody w tym
postępowaniu. Powyższe wskazuje, że Odwołujący wykazał w dostateczny sposób
wypełnienie materialno prawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to
przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła w tym zakresie, że wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia
została ustalona na kwotę: 148 902 815,68 zł (38 786 875,67 euro). Ustalono także, że
Zamawiający w SIWZ (7.1.3 SIWZ), jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu (III.23)
ogłoszenia) dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców, wskazując na konieczność dysponowania m.in. 1 frezarką drogową z
możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. W toku
postępowania Zamawiający, udzielając odpowiedzi na zapytania wykonawców pismem z
dnia 23 maja 2011 r. wskazał, że w postępowaniu nie występuje frezowanie tylko całkowita
rozbiórka powierzchni. W związku z tą odpowiedzią na pytanie zadane zostało kolejne
zapytanie o możliwość wykreślenia z wymogów Zamawiającego zawartych w rozdziale 7.1.3
SIWZ – potencjał techniczny pkt 3 wymogu wykazania się w ofercie frezarka drogową.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na to pytanie pismem z dnia 9 czerwca 2011 r. wskazał,
że wykreśla ze wskazanych postanowień SIWZ przywołany wymóg oraz zmienia określony
przez siebie formularz 3.5 poprzez wykreślenie poz. nr 3 dotyczącej frezarki drogowej z
możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. W związku z
przywołaną zmianą postanowień SIWZ Zamawiający nie dokonywał zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu. Jednocześnie ustalono, że pierwotny termin składania ofert w postępowaniu
ustalono na dzień 27 maja 2011 r. Kolejne terminy ustalane były przez Zamawiającego w
związku z kolejnymi modyfikacjami SIWZ i były to następujące daty: 8 czerwca 2011 r., 21
czerwca 2011 r. i ostatecznie 27 czerwca 2011 r. Jednocześnie w wyniku zmiany
postanowień SIWZ z dnia 9 czerwca 2011 r., którymi wykreślono z rozdziału 7.1.3 SIWZ
warunek dotyczący frezarki drogowej, Zamawiający terminu składania ofert nie przesunął w
stosunku do wcześniej ustalonego na dzień 21 czerwca 2011 r. W dniu 8 sierpnia 2011 r..
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze w postępowaniu jego oferty jako
najkorzystniejszej, a następnie przekazał dokumentację z postępowania o zamówienie
publiczne do Prezesa UZP celem przeprowadzenia kontroli uprzedniej postępowania. Prezes
UZP przy piśmie z dnia 2 września 2011 r. przekazał Zamawiającemu Informację o wyniku
kontroli uprzedniej, w której wskazał na następujące naruszenia:
1) art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp w związku z brakiem modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, którym mieli dysponować
wykonawcy w związku z wykreśleniem w tym zakresie warunku dotyczącego
dysponowaniem frezarką drogową z postanowień SIWZ
2) art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z tym, że Zamawiający nie przedłużył
terminu składania ofert w związku z modyfikacja postanowień SIWZ w zakresie
wskazanego warunku udziału w postępowaniu.
W informacji o wyniku kontroli Prezesa UZP nie wskazano żadnych zaleceń
pokontrolnych. Od wyników kontroli Zamawiający zastrzeżeń nie zgłaszał. Zamawiający
poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, niezasadnie dokonał czynności niweczącej to postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. unieważnił je.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazany przepis pozwala
Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje zatem dla
Zamawiającego prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi,
że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego
wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, bo postępowanie
to obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której
nie można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu można także wywieźć, że gdyby
ewentualnie doszło do zawarcia we wskazanych okolicznościach takiej umowy, umowa ta
podlegałaby unieważnieniu. Tak więc wskazany przepis przez jego dyspozycję odwołuje się
wprost do przesłanek wskazujących na unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Aby zatem dokonać oceny podstaw zasadności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy dokonać niejako pewnej projekcji celem
ustalenia, czy ewentualne w przyszłości zawarcie umowy w sprawie danego zamówienia nie
spowoduje takiej sytuacji, kiedy właściwy organ nie będzie mógł w oparciu o przesłanki
ustawowe dokonać jej unieważnienia. Te przesłanki wskazujące na nieważność umowy
zostały przez ustawodawcę zasadniczo uregulowane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis
ten określa bezwzględne przesłanki dla unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego o charakterze generalnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, których
stwierdzenie wprost statuuje obowiązek unieważnienia umowy.
Niezależnie od tych bezwzględnych przesłanek unieważniania umowy w sprawie
zamówienia publicznego w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca wskazał także
przesłankę względną, wskazującą na konieczność oceny każdego innego naruszenia
przepisów ustawy Pzp w postępowaniu przez zamawiającego pod kątem wpływu tego
naruszenia, bądź też możliwości wpływu tego naruszenia, na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje tutaj także, że w
takiej sytuacji unieważnienia umowy będzie dokonywał sąd powszechny na podstawie
wystąpienia w tym zakresie skierowanego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Uwzględniając powyższe – w ocenie Izby – tak podstawy do unieważnienia
ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146
ustawy Pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania
przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp).
W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne
sprawy, Izba dokonując takiej analizy doszła jednak do przekonania, że przesłanka z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do podpisania umowy w sprawie
niniejszego zamówienia publicznego. Niewątpliwie, zdaniem Izby, doszło w tym przypadku
do popełnienia przez Zamawiającego przed upływem terminu do składania ofert określonych
naruszeń. Zamawiający dokonał wykreślenia z opisu warunków zawartego w SIWZ warunku
dotyczącego dysponowania określonym sprzętem, a mianowicie frezarką drogową przez
wykonawców, jednocześnie nie wykreślając tego opisu warunku z treści ogłoszenia o
zamówieniu, wbrew dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp. Konsekwencją tego
naruszenia było także to naruszenie, że Zamawiający także nie przedłużył terminu składania
ofert w związku z koniecznością modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu. Co do
popełnienia tych naruszeń przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego nie było sporu. W tym zakresie Izba także podzieliła
stanowisko Prezesa UZP prezentowane w Informacji o wynikach kontroli uprzedniej
prowadzonej w sprawie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Niewątpliwym dla Izby było także to, że wskazane naruszenia nie mogą być aktualnie
naprawione przez Zamawiającego w związku z etapem tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (po upływie terminu składania ofert). Wskazane naruszenia nie
należą bez wątpienia do przesłanek wskazujących na bezwzględną konieczność
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146
ust. 1 ustawy Pzp). Zdaniem Izby naruszenia te także nie mają, jak i nawet, nie mogą mieć
wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Wynik postępowania należy
utożsamiać zasadniczo z momentem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynnością unieważniania
postępowania. Przy wskazanej przesłance, o której stanowi art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
należałoby zatem wykazać, że gdyby nie określone naruszenie przepisów ustawy Pzp
postępowania zakończyłoby się wyborem innej oferty, bądź koniecznością unieważniania
postępowania.
W stanie faktycznym rozpoznawanej przez Izbę sprawy należałoby wykazać, że
upublicznienie w oficjalnym europejskim publikatorze zamówienia (Dziennik Urzędowy UE)
informacji o wykreśleniu warunku udziału dotyczącego konieczności dysponowania w tym
postępowaniu frezarką drogową, a więc zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu w kontekście
zmiany SIWZ w tym zakresie i w konsekwencji wydłużenie terminu do składania ofert,
spowodowałby dodatkowe zainteresowanie tym zamówieniem przez innych wykonawców niż
ci, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W ocenie Izby wykreślenie z warunków udziału w
postępowaniu opisanych w SIWZ warunku dysponowania frezarką nie mogło nawet
potencjalnie wpłynąć na zwiększenie konkurencji w danym zamówieniu, niezależnie od tego
czy mamy na myśli wykonawców krajowych, czy też zagranicznych. Przywołany warunek
dysponowania frezarką drogową nie miał bowiem charakteru warunku ograniczającego w
jakiś sposób potencjalnych wykonawców danych robót drogowych. Uwzględniając bowiem
wysoką wartość zamówienia, a przede wszystkim charakter przedmiotu zamówienia, który
wymagał od wykonawców dysponowania nader bardziej skomplikowanym sprzętem dla
realizacji tego zamówienia, stwierdzić należało, że samo wykreślenie warunku dysponowania
frezarką drogową - sprzętem charakterystycznym i dość standardowym przy realizacji robót
drogowych objętych przedmiotem niniejszego zamówienia, wprost nie spowodowało ani
nawet niespowodowałoby zwiększenia zainteresowania danym zamówieniem publicznym w
stopniu większym aniżeli zainteresowanie, które powstało w oparciu o wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału. Podobne znaczenie ma także naruszenie
związane z brakiem przesunięcia terminu do składnia ofert. Wykreślenie z wymogów
zamówienia jakiegoś warunku i nieprzesunięcie terminu do składania ofert nie wpływa, ani
też nie może w żaden sposób wpływać na zwiększenie zainteresowania danym
zamówieniem.
Tym samym – w ocenie Izby – przywołane przez Zamawiającego naruszenia
przepisów ustawy nie mogą stanowić podstawy do uznania, że mają one wpływ lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, a związku z tym brak było podstaw do unieważnienia
postępowania.
Izba dodatkowo uznała za słuszną argumentację Odwołującego podniesioną w toku
rozprawy, że właściwy organ, który stwierdził wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego – tj. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wynikach
kontroli w żaden sposób nie wskazał na jakieś zalecania pokontrolne w związku ze
stwierdzonymi przez siebie naruszeniami. Skoro takich zaleceń nie było, także organ
kontrolujący prawidłowość tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim
jest Prezes UZP, nie uznał za zasadne, aby koniecznym było unieważnienie przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do dyspozycji art. 171 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp informacja o wynikach kontroli uprzedniej zawiera w szczególności
zalecania pokontrolne, jeżeli w toku kontroli stwierdzono, że jest zasadne unieważnianie
postępowania lub usunięcia naruszeń. Skoro w przekazanej Zamawiającemu przez Prezesa
UZP Informacji o wynikach kontroli uprzedniej brak było takich zaleceń uznać należało, że
organ właściwy w sprawie kontroli prawidłowości prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie kontroli uprzedniej, stwierdzając zgodnie z art. 171 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp określone naruszenie przepisów ustawy Pzp, konieczności unieważnienia
postępowania nie stwierdził.
Z tych też względów i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………