KIO 2148/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2148/11
WYROK
z dnia 19 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2011 r. przez
wykonawcę OTICON POLSKA Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Dębowa 3, 53-134 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Oticon Polska sp. z o.o. z postępowania oraz nakazuje powtórne dokonanie czynności
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego z
uwzględnieniem czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OTICON POLSKA Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań na rzecz wykonawcy OTICON POLSKA
Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2148/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego w
Poznaniu prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę 30
zestawów implantu zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku”. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2011
roku pod numerem 2011/S 100 -163757.
Odwołujący - OTICON Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, przez wykluczenie Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, a także naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdy
złożone dokumenty wskazują, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 27 września br. Odwołujący powziął informację o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do
realizacji zamówienia.
Zamawiający w rozdziale 9.1.2.1. SIWZ wymagał, aby Wykonawcy posiadali stosowną
wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu co najmniej dwóch dostaw implantów
zakotwiczonych do kości wraz z procesorem dźwięku w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, o wartości co najmniej 210.000 PLN każda.
Odwołujący, na mocy art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, wykazując
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skorzystał z możliwości polegania na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego - Oticon Medical. Wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie
Oticon Medical do oddania do dyspozycji dla Odwołującego wszelkich niezbędnych zasobów
oraz pełnego wsparcia podczas realizacji zamówienia wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
wykaz usług, gdzie wskazano poleganie na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego -
Oticon Medical, referencje ze szpitala Radboud University Nijmegen Medical Centre wraz z
tłumaczeniem, referencje University Hospital Maastricht wraz z tłumaczeniem. Zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, stwierdzając: „SIWZ pkt 9.1.2.1 wraz z 9.3.1.2 - wykonawca nie
załączył do oferty wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane
należycie”. Odwołujący zauważył, iż wezwanie miało treść lakoniczną, bez doprecyzowania,
czego zdaniem Zamawiającego brakuje w złożonych oświadczeniach i dokumentach.
Odwołujący zatem ponownie przedłożył oświadczenia i dokumenty takie same, jak uprzednio
złożone w ofercie. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał: „Opierając się na literalnej wykładni treści obu dokumentów należy
uznać je wyłącznie za potwierdzenie co do jakości samych produktów Oticon Medical.”
Zdaniem Zamawiającego treść złożonych przez Odwołującego referencji nie potwierdzała
należytego wykonania dostaw do obu szpitali. Ponadto Zamawiający na podstawie treści
przedłożonych przez Odwołującego referencji, stwierdził, iż produkty Oticon Medical mogły
być dostarczone przez dowolny podmiot gospodarczy (firmę), ponieważ z treści złożonego
oświadczenia nie wynika wskazanie podmiotu, który dokonał realizacji zamówienia, a tym
samym brak jest wskazania źródła pochodzenia produktów Oticon Medical.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, iż przedłożone przez niego dokumenty-
referencje ze szpitala uniwersyteckiego Radboud University Nijmegen Medical Centre oraz
szpitala uniwersyteckiego University Hospital Maastricht nie potwierdzały należytego
wykonania dostaw zrealizowanych przez Oticon Medical.
Zwrócił uwagę, iż zadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania
umowy, a legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez
wykonawcę w wykazie oraz referencjach złożonych wraz z tym wykazem. Oceniając
spełnianie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający obligatoryjnie bada łącznie
oświadczenie zawarte w wykazie oraz informacje zawarte w dokumentach potwierdzających
należyte wykonanie usług.
Ponadto Odwołujący podkreślił, iż ustawodawca nie wskazuje i nie określa w żadnym akcie
prawnym wymaganej treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, mając
na uwadze, iż ich treść każdorazowo zależy od podmiotu, który tę referencję wystawia.
Odwołujący podkreślał, iż przedłożone przez niego w niniejszym postępowaniu referencje nie
były wystawione na potrzeby tego konkretnego postępowania, mają charakter ogólny i
Odwołujący w żaden sposób nie miał wpływu na katalog zawartych w nich informacji.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli ustawodawca nie zdefiniował wymagań dotyczących
szczegółowej treści referencji zarówno dotyczących terminu wykonania, wartości jak i
samego przedmiotu wykonanej umowy, Zamawiający nie może żądać, aby z dokumentów
sporządzonych przez podmioty trzecie wynikało coś więcej poza potwierdzeniem należytego
wykonania dostaw. Wszelkie wymagane informacje oświadczył Odwołujący w wykazie
zrealizowanych dostaw, a prawdziwość podawanych danych sankcjonowana jest dyspozycją
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W referencjach wystawionych przez szpital Radboud University Nijmegen Medical Centre,
zawarto sformułowania, iż szpital jest „usatysfakcjonowany jakością produktów", „od strony
operacyjnej jak i audiologicznej nie wystąpiły żadne problemy" oraz potwierdza „jakość
obsługi zgodną ze standardami". Odwołujący zaznaczył, iż zwroty te w sposób ewidentny
potwierdzają należyte wykonywanie dostaw, są pozytywne i świadczą o profesjonalizmie
Oticon Medical.
W zakresie zarzutu Zamawiającego co do braku zdefiniowanego w treści referencji podmiotu
realizującego dostawy Odwołujący wskazywał, iż Oticon Medical jest jedynym producentem
implantów Oticon. Na terenie Holandii jest również wyłącznym ich dostawcą. Zdaniem
Odwołującego zwrot użyty w referencjach: „wykorzystujemy produkty Oticon Medical"
potwierdza, iż przedmiotem dostaw były implanty kotwiczone w kości, gdyż tylko tym Oticon
Medical się trudni, produkty Oticon Medical oferuje wyłącznie Oticon Medical będąc zarówno
dostawcą jak i producentem. Potwierdzeniem powyższego jest również sformułowanie:
„jakość obsługi oferowana przez Oticon Medical jest zgodna ze standardami".
W referencjach - Szpitala Uniwersyteckiego z Maastricht potwierdzono, iż szpital
wykorzystuje zakotwiczone w kości systemy słuchowe Oticon Medical. Przedstawiciel
szpitala wyraził „zadowolenie z jakości produktów, profesjonalnego wsparcia oraz obsługi
podczas operacyjnej i audiologicznej części dopasowania systemu". Odwołujący zaznaczył
również przy okazji tych referencji, iż producent jest jednocześnie dostawcą produktów.
Podkreślił, iż z treści referencji nie można wywodzić w sposób nie budzący wątpliwości
zakresu dostaw oraz ich wartości. Referencje bowiem mają charakter abstrakcyjny, nie są
przygotowywane na potrzeby konkretnego postępowania i ich celem jest jedynie ustalenie, iż
zobowiązanie (usługa, dostawa lub robota budowlana) zostało wykonane należycie.
Do niniejszego postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca MEDICUS
Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał tej
czynności - oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Izby referencje wystawione przez Radboud University Nijmegen Medical Centre
potwierdzają należyte zrealizowanie dostawy przez Oticon Medical. Z treści tych referencji
wynika, że podmiot wystawiający referencje pozytywnie ocenia zarówno jakość produktów
firmy Oticon Medical, jak i jakość obsługi zaoferowanej przez tę firmę, wymienioną wprost
jako realizującą zamówienie (co wynika ze stwierdzenia „przez Oticon Medical”). Z całą
pewnością treść referencji zawiera adresata referencji, a więc wykonawcę zamówienia, jak
również zawiera stwierdzenia, które poświadczają należyte wykonanie zamówienia –
„zgodnie ze standardami”, „jesteśmy usatysfakcjonowani”. Treść referencji potwierdza więc
zrealizowanie zamówienia przez tę firmę w sposób odpowiadający wymaganiom
wystawiającego referencję.
Izba ustaliła, iż referencje pochodzące od podmiotu University Hospital Maastricht z
pewnością potwierdzają jakość produktów Oticon Medical. W treści tych referencji zostało
stwierdzone, iż podmiot University Hospital Maastricht potwierdza zarówno jakość produktu,
jak i fachową obsługę. W treści referencji brak jest jednak wskazania adresata referencji, tzn.
podmiotu, którego przedmiotowe referencje dotyczą. Samo stwierdzenie podmiotu University
Hospital Maastricht: „Wykorzystujemy w naszej pracy zakotwiczone w kości systemy
słuchowe Oticon Medical” nie oznacza wcale, iż Oticon Medical był dostawcą urządzeń
stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który
potwierdziłby fakt, iż Oticon Medical jest jedynym producentem i dostawcą tych urządzeń na
terenie Holandii, posiadającym wyłączne prawo dostawy na terenie tego kraju. Skoro brak
jest dowodu na tę okoliczność, nie można uznać, aby to wyłącznie holenderska firma Oticon
Medical była dostawcą ww. urządzeń dla University Hospital Maastricht, a tym samym
adresatem przedmiotowych referencji. W świetle powyższego należy uznać, iż przedmiotowe
referencje nie potwierdzają, aby to holenderska firma Oticon Medical zrealizowała dostawę
urządzeń Oticon Medical na rzecz University Hospital Maastricht. Izba stoi na stanowisku, iż
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw (lub usług) powinny wskazywać
podmiot, który zrealizował określoną dostawę (lub usługę). W przeciwnym razie mamy do
czynienia z dokumentem bez wskazania nazwy wykonawcy, zatem dokumentem, którym
może posługiwać się każdy podmiot. Rację ma Odwołujący wskazując, iż treść
przedstawionego w ofercie wykazu oraz treść referencji powinny być analizowane łącznie,
jednak z treści każdego z nich bezwzględnie powinno wynikać, jaki podmiot zrealizował
zamówienie.
Nie jest także prawdą, iż z treści oświadczenia podmiotu Oticon Medical z dnia 4 maja 2010
roku (przedstawionego jako oświadczenie czyniące zadość wymaganiom artykułu 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych) wynika, że podmiot Oticon Medical zrealizował
dostawy na rzecz University Hospital Maastricht. Przedmiotowe oświadczenie zawiera
jedynie stwierdzenie, iż firma Oticon Medical wspierała między innymi ww. instytucję w
zakresie leczenia pacjentów przy użyciu zakotwiczonych w kości systemów poprawiających
słyszenie. Z powyższego na pewno nie można wprost wywieść, aby wyrażenie: „wspierała w
zakresie leczenia pacjentów” było tożsame ze stwierdzeniem: „zrealizowała dostawy”.
Jednakże pomimo stwierdzenia, iż referencja wystawiona przez University Hospital Maastricht
nie potwierdza spełnienia warunków w postępowaniu, Izba postanowiła uwzględnić odwołanie.
W niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła (co także zarzucił Zamawiającemu Odwołujący
w treści odwołania oraz podczas rozprawy), iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jakie
wystosował Zamawiający do Odwołującego, było wadliwe. Zamawiający ograniczył treść
wezwania do wskazania zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 9.1.2.1
wraz z 9.3.1.2). Zapisał, iż Odwołujący nie załączył dokumentów (wymaganych w treści
SIWZ) do oferty, co nie tylko nie było prawdą, ale także mogło wprowadzić i wprowadziło
Odwołującego w błąd. Świadczy o tym fakt, iż Odwołujący przedstawił ponownie te same
dokumenty, jakie załączył do oferty. Gdyby Zamawiający wskazał, iż załączone do oferty
dokumenty zostały uznane przez Zamawiającego za niewystarczające, nie potwierdzające
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wówczas Odwołujący miałby możliwość
złożenia innych dokumentów. Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż wezwanie miało
treść lakoniczną. Izba w pełni podziela ten pogląd. Zamawiający nie wskazał także właściwej
podstawy wezwania, zatem należy uznać, iż wezwanie to było wadliwe. Stwierdzenie tego
faktu ma wpływ na wynik postępowania odwoławczego.
Artykuł 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określa kilka przypadków, w których
Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Jednym z przypadków jest niezałączenie do oferty wymaganych dokumentów, innym zaś jest
złożenie dokumentów zawierających błędy. W ocenie Izby, wykonawca powinien mieć
świadomość, który z tych przypadków ma miejsce, gdyż okoliczność ta ma wpływ na
działania wykonawcy po otrzymaniu wezwania i zakres dokumentów, jakie złoży czyniąc
zadość żądaniu Zamawiającego. Informacja w tym zakresie powinna więc wynikać z pisma
skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy.
W ocenie Izby, w świetle powyższego, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wskazując na dokumenty, które powinien uzupełnić Odwołujący. Zamawiający powinien
wskazać na dokładny powód faktyczny takiego wezwania. W niniejszej sprawie Izba stoi na
stanowisku, iż Zamawiający powinien uwzględnić szczególny fakt, iż złożone referencje
dotyczą podmiotu trzeciego i jednocześnie podmiotu, który jest podmiotem zagranicznym i
wyznaczyć odpowiedni czas do uzupełnienia referencji.
Izba uznała, iż wykluczenie Odwołującego z postępowania było przedwczesne. Zamawiający
bowiem nie wezwał Odwołującego w sposób prawidłowy do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym naruszył przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zatem w ocenie Izby Zamawiający powinien
tej czynności dokonać, umożliwiając Odwołującemu uzupełnienie dokumentów
wymienionych jednoznacznie w treści wezwania. Dokonanie w sposób nieprawidłowy
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych może mieć wpływ na wynik postępowania, zatem Izba uwzględniła
niniejsze odwołanie. Nieprawidłowe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
powoduje, że czynność wykluczenia Odwołującego uznać należy za przedwczesną. Dopiero
prawidłowe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i analiza treści
dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego po otrzymaniu takiego prawidłowego
wezwania może pozwolić na ocenę, czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z treścią artykułu 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 19 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2011 r. przez
wykonawcę OTICON POLSKA Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Dębowa 3, 53-134 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Oticon Polska sp. z o.o. z postępowania oraz nakazuje powtórne dokonanie czynności
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego z
uwzględnieniem czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OTICON POLSKA Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań na rzecz wykonawcy OTICON POLSKA
Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2148/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego w
Poznaniu prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę 30
zestawów implantu zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku”. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2011
roku pod numerem 2011/S 100 -163757.
Odwołujący - OTICON Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, przez wykluczenie Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, a także naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdy
złożone dokumenty wskazują, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 27 września br. Odwołujący powziął informację o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do
realizacji zamówienia.
Zamawiający w rozdziale 9.1.2.1. SIWZ wymagał, aby Wykonawcy posiadali stosowną
wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu co najmniej dwóch dostaw implantów
zakotwiczonych do kości wraz z procesorem dźwięku w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, o wartości co najmniej 210.000 PLN każda.
Odwołujący, na mocy art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, wykazując
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skorzystał z możliwości polegania na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego - Oticon Medical. Wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie
Oticon Medical do oddania do dyspozycji dla Odwołującego wszelkich niezbędnych zasobów
oraz pełnego wsparcia podczas realizacji zamówienia wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
wykaz usług, gdzie wskazano poleganie na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego -
Oticon Medical, referencje ze szpitala Radboud University Nijmegen Medical Centre wraz z
tłumaczeniem, referencje University Hospital Maastricht wraz z tłumaczeniem. Zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, stwierdzając: „SIWZ pkt 9.1.2.1 wraz z 9.3.1.2 - wykonawca nie
załączył do oferty wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane
należycie”. Odwołujący zauważył, iż wezwanie miało treść lakoniczną, bez doprecyzowania,
czego zdaniem Zamawiającego brakuje w złożonych oświadczeniach i dokumentach.
Odwołujący zatem ponownie przedłożył oświadczenia i dokumenty takie same, jak uprzednio
złożone w ofercie. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał: „Opierając się na literalnej wykładni treści obu dokumentów należy
uznać je wyłącznie za potwierdzenie co do jakości samych produktów Oticon Medical.”
Zdaniem Zamawiającego treść złożonych przez Odwołującego referencji nie potwierdzała
należytego wykonania dostaw do obu szpitali. Ponadto Zamawiający na podstawie treści
przedłożonych przez Odwołującego referencji, stwierdził, iż produkty Oticon Medical mogły
być dostarczone przez dowolny podmiot gospodarczy (firmę), ponieważ z treści złożonego
oświadczenia nie wynika wskazanie podmiotu, który dokonał realizacji zamówienia, a tym
samym brak jest wskazania źródła pochodzenia produktów Oticon Medical.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, iż przedłożone przez niego dokumenty-
referencje ze szpitala uniwersyteckiego Radboud University Nijmegen Medical Centre oraz
szpitala uniwersyteckiego University Hospital Maastricht nie potwierdzały należytego
wykonania dostaw zrealizowanych przez Oticon Medical.
Zwrócił uwagę, iż zadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania
umowy, a legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez
wykonawcę w wykazie oraz referencjach złożonych wraz z tym wykazem. Oceniając
spełnianie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający obligatoryjnie bada łącznie
oświadczenie zawarte w wykazie oraz informacje zawarte w dokumentach potwierdzających
należyte wykonanie usług.
Ponadto Odwołujący podkreślił, iż ustawodawca nie wskazuje i nie określa w żadnym akcie
prawnym wymaganej treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, mając
na uwadze, iż ich treść każdorazowo zależy od podmiotu, który tę referencję wystawia.
Odwołujący podkreślał, iż przedłożone przez niego w niniejszym postępowaniu referencje nie
były wystawione na potrzeby tego konkretnego postępowania, mają charakter ogólny i
Odwołujący w żaden sposób nie miał wpływu na katalog zawartych w nich informacji.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli ustawodawca nie zdefiniował wymagań dotyczących
szczegółowej treści referencji zarówno dotyczących terminu wykonania, wartości jak i
samego przedmiotu wykonanej umowy, Zamawiający nie może żądać, aby z dokumentów
sporządzonych przez podmioty trzecie wynikało coś więcej poza potwierdzeniem należytego
wykonania dostaw. Wszelkie wymagane informacje oświadczył Odwołujący w wykazie
zrealizowanych dostaw, a prawdziwość podawanych danych sankcjonowana jest dyspozycją
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W referencjach wystawionych przez szpital Radboud University Nijmegen Medical Centre,
zawarto sformułowania, iż szpital jest „usatysfakcjonowany jakością produktów", „od strony
operacyjnej jak i audiologicznej nie wystąpiły żadne problemy" oraz potwierdza „jakość
obsługi zgodną ze standardami". Odwołujący zaznaczył, iż zwroty te w sposób ewidentny
potwierdzają należyte wykonywanie dostaw, są pozytywne i świadczą o profesjonalizmie
Oticon Medical.
W zakresie zarzutu Zamawiającego co do braku zdefiniowanego w treści referencji podmiotu
realizującego dostawy Odwołujący wskazywał, iż Oticon Medical jest jedynym producentem
implantów Oticon. Na terenie Holandii jest również wyłącznym ich dostawcą. Zdaniem
Odwołującego zwrot użyty w referencjach: „wykorzystujemy produkty Oticon Medical"
potwierdza, iż przedmiotem dostaw były implanty kotwiczone w kości, gdyż tylko tym Oticon
Medical się trudni, produkty Oticon Medical oferuje wyłącznie Oticon Medical będąc zarówno
dostawcą jak i producentem. Potwierdzeniem powyższego jest również sformułowanie:
„jakość obsługi oferowana przez Oticon Medical jest zgodna ze standardami".
W referencjach - Szpitala Uniwersyteckiego z Maastricht potwierdzono, iż szpital
wykorzystuje zakotwiczone w kości systemy słuchowe Oticon Medical. Przedstawiciel
szpitala wyraził „zadowolenie z jakości produktów, profesjonalnego wsparcia oraz obsługi
podczas operacyjnej i audiologicznej części dopasowania systemu". Odwołujący zaznaczył
również przy okazji tych referencji, iż producent jest jednocześnie dostawcą produktów.
Podkreślił, iż z treści referencji nie można wywodzić w sposób nie budzący wątpliwości
zakresu dostaw oraz ich wartości. Referencje bowiem mają charakter abstrakcyjny, nie są
przygotowywane na potrzeby konkretnego postępowania i ich celem jest jedynie ustalenie, iż
zobowiązanie (usługa, dostawa lub robota budowlana) zostało wykonane należycie.
Do niniejszego postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca MEDICUS
Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał tej
czynności - oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Izby referencje wystawione przez Radboud University Nijmegen Medical Centre
potwierdzają należyte zrealizowanie dostawy przez Oticon Medical. Z treści tych referencji
wynika, że podmiot wystawiający referencje pozytywnie ocenia zarówno jakość produktów
firmy Oticon Medical, jak i jakość obsługi zaoferowanej przez tę firmę, wymienioną wprost
jako realizującą zamówienie (co wynika ze stwierdzenia „przez Oticon Medical”). Z całą
pewnością treść referencji zawiera adresata referencji, a więc wykonawcę zamówienia, jak
również zawiera stwierdzenia, które poświadczają należyte wykonanie zamówienia –
„zgodnie ze standardami”, „jesteśmy usatysfakcjonowani”. Treść referencji potwierdza więc
zrealizowanie zamówienia przez tę firmę w sposób odpowiadający wymaganiom
wystawiającego referencję.
Izba ustaliła, iż referencje pochodzące od podmiotu University Hospital Maastricht z
pewnością potwierdzają jakość produktów Oticon Medical. W treści tych referencji zostało
stwierdzone, iż podmiot University Hospital Maastricht potwierdza zarówno jakość produktu,
jak i fachową obsługę. W treści referencji brak jest jednak wskazania adresata referencji, tzn.
podmiotu, którego przedmiotowe referencje dotyczą. Samo stwierdzenie podmiotu University
Hospital Maastricht: „Wykorzystujemy w naszej pracy zakotwiczone w kości systemy
słuchowe Oticon Medical” nie oznacza wcale, iż Oticon Medical był dostawcą urządzeń
stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który
potwierdziłby fakt, iż Oticon Medical jest jedynym producentem i dostawcą tych urządzeń na
terenie Holandii, posiadającym wyłączne prawo dostawy na terenie tego kraju. Skoro brak
jest dowodu na tę okoliczność, nie można uznać, aby to wyłącznie holenderska firma Oticon
Medical była dostawcą ww. urządzeń dla University Hospital Maastricht, a tym samym
adresatem przedmiotowych referencji. W świetle powyższego należy uznać, iż przedmiotowe
referencje nie potwierdzają, aby to holenderska firma Oticon Medical zrealizowała dostawę
urządzeń Oticon Medical na rzecz University Hospital Maastricht. Izba stoi na stanowisku, iż
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw (lub usług) powinny wskazywać
podmiot, który zrealizował określoną dostawę (lub usługę). W przeciwnym razie mamy do
czynienia z dokumentem bez wskazania nazwy wykonawcy, zatem dokumentem, którym
może posługiwać się każdy podmiot. Rację ma Odwołujący wskazując, iż treść
przedstawionego w ofercie wykazu oraz treść referencji powinny być analizowane łącznie,
jednak z treści każdego z nich bezwzględnie powinno wynikać, jaki podmiot zrealizował
zamówienie.
Nie jest także prawdą, iż z treści oświadczenia podmiotu Oticon Medical z dnia 4 maja 2010
roku (przedstawionego jako oświadczenie czyniące zadość wymaganiom artykułu 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych) wynika, że podmiot Oticon Medical zrealizował
dostawy na rzecz University Hospital Maastricht. Przedmiotowe oświadczenie zawiera
jedynie stwierdzenie, iż firma Oticon Medical wspierała między innymi ww. instytucję w
zakresie leczenia pacjentów przy użyciu zakotwiczonych w kości systemów poprawiających
słyszenie. Z powyższego na pewno nie można wprost wywieść, aby wyrażenie: „wspierała w
zakresie leczenia pacjentów” było tożsame ze stwierdzeniem: „zrealizowała dostawy”.
Jednakże pomimo stwierdzenia, iż referencja wystawiona przez University Hospital Maastricht
nie potwierdza spełnienia warunków w postępowaniu, Izba postanowiła uwzględnić odwołanie.
W niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła (co także zarzucił Zamawiającemu Odwołujący
w treści odwołania oraz podczas rozprawy), iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jakie
wystosował Zamawiający do Odwołującego, było wadliwe. Zamawiający ograniczył treść
wezwania do wskazania zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 9.1.2.1
wraz z 9.3.1.2). Zapisał, iż Odwołujący nie załączył dokumentów (wymaganych w treści
SIWZ) do oferty, co nie tylko nie było prawdą, ale także mogło wprowadzić i wprowadziło
Odwołującego w błąd. Świadczy o tym fakt, iż Odwołujący przedstawił ponownie te same
dokumenty, jakie załączył do oferty. Gdyby Zamawiający wskazał, iż załączone do oferty
dokumenty zostały uznane przez Zamawiającego za niewystarczające, nie potwierdzające
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wówczas Odwołujący miałby możliwość
złożenia innych dokumentów. Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż wezwanie miało
treść lakoniczną. Izba w pełni podziela ten pogląd. Zamawiający nie wskazał także właściwej
podstawy wezwania, zatem należy uznać, iż wezwanie to było wadliwe. Stwierdzenie tego
faktu ma wpływ na wynik postępowania odwoławczego.
Artykuł 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określa kilka przypadków, w których
Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Jednym z przypadków jest niezałączenie do oferty wymaganych dokumentów, innym zaś jest
złożenie dokumentów zawierających błędy. W ocenie Izby, wykonawca powinien mieć
świadomość, który z tych przypadków ma miejsce, gdyż okoliczność ta ma wpływ na
działania wykonawcy po otrzymaniu wezwania i zakres dokumentów, jakie złoży czyniąc
zadość żądaniu Zamawiającego. Informacja w tym zakresie powinna więc wynikać z pisma
skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy.
W ocenie Izby, w świetle powyższego, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wskazując na dokumenty, które powinien uzupełnić Odwołujący. Zamawiający powinien
wskazać na dokładny powód faktyczny takiego wezwania. W niniejszej sprawie Izba stoi na
stanowisku, iż Zamawiający powinien uwzględnić szczególny fakt, iż złożone referencje
dotyczą podmiotu trzeciego i jednocześnie podmiotu, który jest podmiotem zagranicznym i
wyznaczyć odpowiedni czas do uzupełnienia referencji.
Izba uznała, iż wykluczenie Odwołującego z postępowania było przedwczesne. Zamawiający
bowiem nie wezwał Odwołującego w sposób prawidłowy do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym naruszył przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zatem w ocenie Izby Zamawiający powinien
tej czynności dokonać, umożliwiając Odwołującemu uzupełnienie dokumentów
wymienionych jednoznacznie w treści wezwania. Dokonanie w sposób nieprawidłowy
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych może mieć wpływ na wynik postępowania, zatem Izba uwzględniła
niniejsze odwołanie. Nieprawidłowe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
powoduje, że czynność wykluczenia Odwołującego uznać należy za przedwczesną. Dopiero
prawidłowe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i analiza treści
dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego po otrzymaniu takiego prawidłowego
wezwania może pozwolić na ocenę, czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z treścią artykułu 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………