KIO 2163/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 2163/11
Sygn. akt: KIO 2163/11
WYROK
z dnia 19 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez
Odwołującego – „Instal Kraków” S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Wodociągów i Kanalizacji
„WOD-KAN” spółka z o.o., ul. Św. Faustyny Kowalskiej 9, 97-400 Bełchatów,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
KIO 2163/11
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - "Instal" Kraków S.A., ul. Konstantego
Brandla 1, 30-732 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
"Instal" Kraków S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - "Instal" Kraków S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732
Kraków, na rzecz Zamawiającego - Zakład Wodociągów i Kanalizacji "WOD-KAN"
spółka z o.o., ul. Św. Faustyny Kowalskiej 9, 97-400 Bełchatów, kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………
KIO 2163/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Wodociągów i Kanalizacji „WOD-KAN" Sp. z o.o., 97-400
Bełchatów, ul. Św. Faustyny Kowalskiej 9 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wykonanie robót budowlanych pod nazwą „Kontrakt 09- Budowa instalacji
przeróbki osadów na oczyszczalni ścieków" w ramach projektu pn. „Budowa i modernizacja
systemu sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Miasta Bełchatowa"”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 stycznia 2011 r. pod numerem 2011/S 20-031909.
Dnia 28 września 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawcę o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, iż uchwalenie zmiany
budżetu Miasta Bełchatowa na 2011 rok, w której zrezygnowano z wniesienia wkładu
pieniężnego do spółki w wysokości 5 000 000 zł spowodowało, że Rada Nadzorcza spółki,
jak też Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników wydało jednoznaczne negatywne
stanowisko, co do możliwości udzielenia zamówienia.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Instal Kraków S.A., ul. Konstantego
Brandla 1, 30-732 Kraków (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 7 października 2011 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym
Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w złożeniu odwołania bowiem uwzględnienie
zarzutów i unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przetargowego spowoduje
podpisanie umowy z Odwołującym, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego
jako oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania ma znamienny wpływ na
los postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki, jakie wywołuje dla jego
uczestników przesądzają o tym, iż obowiązek wykazania, iż czynność ta znalazła dla
KIO 2163/11
określonego postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo
na zamawiającym. Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez
zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do
składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu przez
wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno skutkować zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można w sposób dowolny interpretować
przesłanek do unieważnienia postępowania. Decyzje w tym zakresie powinny być
podejmowane w sposób przemyślany i zgodny z prawem. W każdym takim przypadku należy
pamiętać o tym, że kontynuacji postępowania sprzeciwiać się musi interes publiczny, który
nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie została spełniona
przesłanka art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp. Zamawiający nie utracił źródła finansowania
kontraktu nr 09. Nie musi również rezygnować z realizacji tego kontraktu z uwagi na jakiś
istotny interes publiczny - niezagrożona jest również realizacja całego projektu pn. „Budowa
i modernizacja systemu sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Miasta Bełchatowa”. Ze
wstępnych obliczeń Odwołującego wynika, iż suma wszystkich 9 kontraktów zamyka się
w kwocie około 111.500.000,00 zł, co mieści się w planowanej wysokości kosztów ustalonej
w uzasadnieniu do planu zadań inwestycyjnych Zamawiającego tj. 125.990.600,00 zł. Netto.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 7 października 2011 roku.
Zamawiający, jako że oferta Odwołującego była jedyną ofertą złożoną w przedmiotowym
postępowaniu nie przekazywał, innym wykonawcom, kopii odwołania.
Zamawiający dnia 18 października 2011 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 2163/11
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, iż zarzuty stawiane przez Odwołującego są niezasadne.
Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego wskazując, iż wolą
Zamawiającego było pozytywne rozstrzygnięcie postępowania. Z tego też względu
Zamawiający przeprowadził procedurę badania i oceny oferty Odwołującego, w toku której
wyjaśniał i uzupełniał dokumenty. Następnie zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy ogłosił wybór
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu i prowadził korespondencję za
pośrednictwem poczty elektronicznej świadczącą o przygotowywaniu się do udzielenia
przedmiotowego zamówienia.
Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający nie spodziewał się wystąpienia
okoliczności, które uniemożliwiły mu podpisanie ostatniej umowy w realizowanym Projekcie,
co potwierdza ziszczenie się jednej z przesłanek zawartych w art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawiając wydarzenia bezpośrednio poprzedzające unieważnienie
postępowania nie wspomniał o uzyskaniu przez Zamawiającego negatywnych opinii co do
możliwości zawarcia umowy, ze strony Rady Nadzorczej oraz Nadzwyczajnego
Zgromadzenia Wspólników, o czym Zamawiający poinformował w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania.
Istotne jest, że zarówno Radę Nadzorczą, której członkowie są przedstawicielami Miasta
Bełchatowa jak i Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników, które jednoosobowo tworzy
Prezydent Miasta Bełchatowa, stanowią więc osoby, które miały świadomość braku
możliwości finansowego wsparcia Zamawiającego przez Miasto Bełchatów (właściciela
Spółki).
Odwołujący podniósł, iż realizacja Kontraktu 09 powinna się zakończyć po 2012 r., aby
przesunięcie środków na 2014 r. wydawało się uzasadnione. Wskazać jednak należy, iż
realizację przedmiotowej umowy zgodnie z harmonogramem prac powinno zakończyć
dokonanie odbioru końcowego najpóźniej 15.04.2013 r. (na miesiąc maj 2013 wyznaczono
KIO 2163/11
termin ostatniej płatności). Tak więc w chwili obecnej przesunięcie jakichkolwiek środków
z tytułu wkładu pieniężnego dla Zamawiającego na realizację zadania „Budowa i
modernizacja systemu sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Miasta Bełchatowa” na 2014 r.
trudno uznać za „uzasadniony ekonomicznie krok zapewniający bezpieczną realizację
projektu”. W okolicznościach sprawy stanowi to wprost wycofanie się z wkładu w wysokości
1 500 000,00 zł.
Także przesunięcie kwoty 3 500 000,00 zł dla Zamawiającego na rok 2013 oznacza w
praktyce wycofanie tego wkładu pieniężnego właściciela Spółki z realizacji Projektu.
Zadeklarowane przesunięcie znajduje się bowiem w Wieloletniej Prognozie Finansowej
Miasta Bełchatowa na lata 2011-2020. Do faktycznego przekazania tych środków potrzebna
jest uchwała budżetowa i uchwała o wniesieniu wkładu pieniężnego i wykonanie jej przez
Prezydenta. Termin na jej uchwalenie upływa z końcem marca, czyli po terminie pierwszej
płatności 2013 r., która zgodnie z harmonogramem prac ma mieć miejsce w lutym 2013 r.
Kolejny termin płatności przewidziano na maj 2013 r. a więc na podjęcie wymaganych
uchwał będzie niecałe dwa miesiące. Poza tym do przekazania środków finansowych przez
właściciela Spółki niezbędne jest także ich fizyczne posiadanie, co na początku roku
budżetowego jest utrudnione, ze względu na brak wpływów z podatków.
Wycofanie 5 000 000,00 zł z budżetu na rok 2011 nie jest pierwszym takim odroczeniem
zaplanowanych do przekazania środków. Zgodnie z Uchwałą nr LVI/424/10 Rady Miejskiej w
Bełchatowie z dnia 9 września 2010 r. w sprawie wyrażenia zgody na podwyższenie kapitału
zakładowego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji „WOD.- KAN." spółka z o.o. w Bełchatowie i
pokrycie go wkładem pieniężnym i niepieniężnym w zamian za udziały, w roku 2010
Zamawiający miał otrzymać 6 932 300 zł, z czego przekazanych zostało jedynie 1 932 300 zł
mimo, że w budżecie Miasta Bełchatowa zarezerwowana była cała kwota (Uchwała nr
XLV/351/09 Rady Miejskiej w Bełchatowie z dnia 17 grudnia 2009 r. w sprawie uchwalenia
budżetu Miasta Bełchatowa na 2010 r. - poz. 40002 w Tabeli nr 4 stanowiącej załącznik nr 5
do przedmiotowej uchwały).
Planowany całkowity koszt netto realizacji Projektu wynosi zgodnie z umową 125 990
600,00 zł, w tym kwota kosztów spełniających warunki kwalifikowalności wydatków
wynikająca z wniosku o dofinansowanie wynosi netto 125 688 900,00 PLN. Kwota kosztów
spełniających warunki kwalifikowalności wydatków stanowi podstawę do wyliczenia
maksymalnego poziomu dofinansowania, które zgodnie z umową wynosi 72 210 158,38 PLN
(obliczone jako iloczyn kosztów spełniających warunki kwalifikowalności wydatków, luki
finansowej określonej we wniosku o dofinansowanie na poziomie - 67,59% i stopy
dofinansowania projektu w ramach POIiŚ - 85%, , tj.125 688 900 PLN * 67,59% = 84 953
127,51 - maksymalna kwota wydatków kwalifikowanych *85% = 72 210 158,38 maksymalna
kwota dofinansowania).
KIO 2163/11
Powyższe wyliczenia bazują na założeniu, że poza dofinansowaniem z Funduszu
Spójności, projekt będzie finansowany ze środków własnych (pożyczka w wysokości 33 000
000,00 PLN i wkład pieniężny właściciela w wysokości 19 169 500,00 PLN oraz 1 610
941,62 PLN - środki własne spółki - zysk).
Zachwianie się któregokolwiek źródła finansowania, przy jednoczesnym zachowaniu pełnej
wartości Projektu, będzie skutkowało niedomknięciem finansowym Projektu, czyli brakiem
środków na regulowanie zobowiązań wobec wykonawców. Ogromne znaczenie dla
bilansowania Projektu ma również zmiana kwoty kosztów spełniających warunki
kwalifikowalności wydatków, ponieważ od nich liczona jest kwota dofinansowania. Utrata
każdej kwoty dofinansowania (liczonej wskaźnikiem procentowym iloczynu wskaźnika
dofinansowania i luki finansowej - zgodnie z zapisami umowy tj. 85% * 67,59% = 57,45%
kwoty kosztów spełniających warunki kwalifikowalności wydatków) wymusza konieczność
obniżenia wartości Projektu o iloraz nie bilansującej się kwoty finansowania i udziału
własnego w realizacji Projektu wysokości 42,55%.
Nieoczekiwane wycofanie się właściciela Zamawiającego z udzielenia wkładu finansowego
do Projektu spowodowało zburzenie struktury finansowania Projektu, brak środków
i uniemożliwiło podpisanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego na realizację
ostatniego Kontraktu 09 domykającego cały Projekt.
Zważyć należy, iż w obecnie obowiązującym stanie faktycznym sprawy Zamawiający nie
ograniczył sam posiadanych przez siebie środków na realizację Kontraktu 09. Zmniejszenie
kwoty, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia
wynika z decyzji Rady Miasta Bełchatowa, której Zamawiający nie spodziewał się i na którą
nie miał i nie ma żadnego wpływu. Co istotne decyzja ta warunkuje możliwość udzielenia
zamówienia i realizacji Kontraktu 09.
Zamawiający nie utożsamił także swojego interesu z interesem publicznym.
Przywołana przez Odwołującego uchwala Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca
1997 r. potwierdza stanowisko Zamawiającego „Za interes publiczny należy bez wątpienia
uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w
zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w
drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia,
oświaty, kultury, porządku publicznego. (...)”.
A contrario nie leży w interesie publicznym podjęcie się realizacji przedsięwzięcia
modernizacji oczyszczalni ścieków, w sytuacji, gdy w momencie podpisywania umowy nie
ma zapewnionego pełnego finansowania tego przedsięwzięcia. W przypadku pewnego
finansowania inwestycja ta przyniosłoby ogółowi społeczności Miasta Bełchatowa wymierne
korzyści, w przeciwnym razie wywoła jednak negatywne skutki, w szczególności:
KIO 2163/11
- zburzy strukturę finansową całego Projektu - w ramach którego wykonywanych jest
więcej ważnych dla miejscowej społeczności inwestycji - utrata dofinansowania wraz
z odsetkami od kwot płatności już otrzymanych tj. kwota 10 095 846,63 PLN
powiększona o konieczność zwrotu pożyczki z WFOSiGW,
- zaburzy płynność finansową Zamawiającego, w wyniku braku możliwości uregulowania
zobowiązań z już zawartych umów, mogąc doprowadzić nawet do jego upadłości, co w
rezultacie przełożyłoby się na drastyczne podwyższenie taryf za dostarczanie wody
pitnej i odprowadzenie ścieków dla mieszkańców Bełchatowa,
- zaburzy równowagę finansową właściciela Spółki - Gminy Miasto Bełchatów.
W ocenie Izby trudno uznać, że takie rozległe i negatywne konsekwencje podpisania
przedmiotowej umowy leżą w interesie publicznym. Tak więc w tym konkretnym przypadku,
w okolicznościach sprawy to właśnie unieważnienie postępowania a nie podpisanie umowy
leży w interesie publicznym, bo zapobiega licznym negatywnym konsekwencjom zawarcia
przedmiotowej umowy.
Podobnie wypowiedział się skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia
18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 457/11 oraz w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn.
akt: KIO/UZP 606/11, w którym Izba stwierdziła, że: „Wskazać też trzeba, że o ile
zrealizowanie zamierzonych inwestycji w zakresie infrastruktury drogowej wychodzi
naprzeciw potrzebom społecznym (mieści się w szeroko pojmowanym interesie publicznym),
o tyle zaciąganie przez zamawiającego zobowiązań, z których na dzień ich podjęcia nie
mógłby się wywiązać przeczy interesowi publicznemu wprost. (...). Zatem, o ile wykonanie
umowy stanowiącej przedmiot zamówienia (...) leży w interesie publicznym, o tyle obecnie
dalsze prowadzenie postępowania, z uwagi na brak środków umożliwiających sfinansowanie
wykonania umowy, jest z tym interesem sprzeczne. (...). Podnieść też trzeba, że
prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykonywanie umów w
sprawie zamówienia publicznego nie stanowią celu samego w sobie, który może być
postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu.”.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt: V Ca 1187/09
stwierdził, że „Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż okolicznością, która legła u
podstaw decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania przetargowego jest nie
znany powszechnie kryzys finansowy w kraju, ale okoliczności powodujące, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Okolicznością tą jest niekwestionowany przez skarżącego fakt
zablokowania środków finansowych w budżecie X oraz w konsekwencji brak środków
finansowych na zakończenie procedury przetargowej (...). Należy przyjąć, iż sformułowanie
treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp, w którym mowa o zmianie okoliczności należy
KIO 2163/11
rozumieć, jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest
przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym.
Za takie zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na
finansowanie (...). Blokada środków finansowych na przedmiotowe zamówienie była decyzją,
której nie można było wcześniej przewidzieć.”.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający wykazał istnienie wszystkich przesłanek
unieważnienia postępowania zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2163/11
WYROK
z dnia 19 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez
Odwołującego – „Instal Kraków” S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Wodociągów i Kanalizacji
„WOD-KAN” spółka z o.o., ul. Św. Faustyny Kowalskiej 9, 97-400 Bełchatów,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
KIO 2163/11
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - "Instal" Kraków S.A., ul. Konstantego
Brandla 1, 30-732 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
"Instal" Kraków S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - "Instal" Kraków S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732
Kraków, na rzecz Zamawiającego - Zakład Wodociągów i Kanalizacji "WOD-KAN"
spółka z o.o., ul. Św. Faustyny Kowalskiej 9, 97-400 Bełchatów, kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………
KIO 2163/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Wodociągów i Kanalizacji „WOD-KAN" Sp. z o.o., 97-400
Bełchatów, ul. Św. Faustyny Kowalskiej 9 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wykonanie robót budowlanych pod nazwą „Kontrakt 09- Budowa instalacji
przeróbki osadów na oczyszczalni ścieków" w ramach projektu pn. „Budowa i modernizacja
systemu sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Miasta Bełchatowa"”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 stycznia 2011 r. pod numerem 2011/S 20-031909.
Dnia 28 września 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawcę o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, iż uchwalenie zmiany
budżetu Miasta Bełchatowa na 2011 rok, w której zrezygnowano z wniesienia wkładu
pieniężnego do spółki w wysokości 5 000 000 zł spowodowało, że Rada Nadzorcza spółki,
jak też Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników wydało jednoznaczne negatywne
stanowisko, co do możliwości udzielenia zamówienia.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Instal Kraków S.A., ul. Konstantego
Brandla 1, 30-732 Kraków (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 7 października 2011 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym
Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w złożeniu odwołania bowiem uwzględnienie
zarzutów i unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przetargowego spowoduje
podpisanie umowy z Odwołującym, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego
jako oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania ma znamienny wpływ na
los postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki, jakie wywołuje dla jego
uczestników przesądzają o tym, iż obowiązek wykazania, iż czynność ta znalazła dla
KIO 2163/11
określonego postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo
na zamawiającym. Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez
zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do
składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu przez
wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno skutkować zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można w sposób dowolny interpretować
przesłanek do unieważnienia postępowania. Decyzje w tym zakresie powinny być
podejmowane w sposób przemyślany i zgodny z prawem. W każdym takim przypadku należy
pamiętać o tym, że kontynuacji postępowania sprzeciwiać się musi interes publiczny, który
nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie została spełniona
przesłanka art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp. Zamawiający nie utracił źródła finansowania
kontraktu nr 09. Nie musi również rezygnować z realizacji tego kontraktu z uwagi na jakiś
istotny interes publiczny - niezagrożona jest również realizacja całego projektu pn. „Budowa
i modernizacja systemu sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Miasta Bełchatowa”. Ze
wstępnych obliczeń Odwołującego wynika, iż suma wszystkich 9 kontraktów zamyka się
w kwocie około 111.500.000,00 zł, co mieści się w planowanej wysokości kosztów ustalonej
w uzasadnieniu do planu zadań inwestycyjnych Zamawiającego tj. 125.990.600,00 zł. Netto.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 7 października 2011 roku.
Zamawiający, jako że oferta Odwołującego była jedyną ofertą złożoną w przedmiotowym
postępowaniu nie przekazywał, innym wykonawcom, kopii odwołania.
Zamawiający dnia 18 października 2011 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 2163/11
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, iż zarzuty stawiane przez Odwołującego są niezasadne.
Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego wskazując, iż wolą
Zamawiającego było pozytywne rozstrzygnięcie postępowania. Z tego też względu
Zamawiający przeprowadził procedurę badania i oceny oferty Odwołującego, w toku której
wyjaśniał i uzupełniał dokumenty. Następnie zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy ogłosił wybór
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu i prowadził korespondencję za
pośrednictwem poczty elektronicznej świadczącą o przygotowywaniu się do udzielenia
przedmiotowego zamówienia.
Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający nie spodziewał się wystąpienia
okoliczności, które uniemożliwiły mu podpisanie ostatniej umowy w realizowanym Projekcie,
co potwierdza ziszczenie się jednej z przesłanek zawartych w art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawiając wydarzenia bezpośrednio poprzedzające unieważnienie
postępowania nie wspomniał o uzyskaniu przez Zamawiającego negatywnych opinii co do
możliwości zawarcia umowy, ze strony Rady Nadzorczej oraz Nadzwyczajnego
Zgromadzenia Wspólników, o czym Zamawiający poinformował w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania.
Istotne jest, że zarówno Radę Nadzorczą, której członkowie są przedstawicielami Miasta
Bełchatowa jak i Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników, które jednoosobowo tworzy
Prezydent Miasta Bełchatowa, stanowią więc osoby, które miały świadomość braku
możliwości finansowego wsparcia Zamawiającego przez Miasto Bełchatów (właściciela
Spółki).
Odwołujący podniósł, iż realizacja Kontraktu 09 powinna się zakończyć po 2012 r., aby
przesunięcie środków na 2014 r. wydawało się uzasadnione. Wskazać jednak należy, iż
realizację przedmiotowej umowy zgodnie z harmonogramem prac powinno zakończyć
dokonanie odbioru końcowego najpóźniej 15.04.2013 r. (na miesiąc maj 2013 wyznaczono
KIO 2163/11
termin ostatniej płatności). Tak więc w chwili obecnej przesunięcie jakichkolwiek środków
z tytułu wkładu pieniężnego dla Zamawiającego na realizację zadania „Budowa i
modernizacja systemu sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Miasta Bełchatowa” na 2014 r.
trudno uznać za „uzasadniony ekonomicznie krok zapewniający bezpieczną realizację
projektu”. W okolicznościach sprawy stanowi to wprost wycofanie się z wkładu w wysokości
1 500 000,00 zł.
Także przesunięcie kwoty 3 500 000,00 zł dla Zamawiającego na rok 2013 oznacza w
praktyce wycofanie tego wkładu pieniężnego właściciela Spółki z realizacji Projektu.
Zadeklarowane przesunięcie znajduje się bowiem w Wieloletniej Prognozie Finansowej
Miasta Bełchatowa na lata 2011-2020. Do faktycznego przekazania tych środków potrzebna
jest uchwała budżetowa i uchwała o wniesieniu wkładu pieniężnego i wykonanie jej przez
Prezydenta. Termin na jej uchwalenie upływa z końcem marca, czyli po terminie pierwszej
płatności 2013 r., która zgodnie z harmonogramem prac ma mieć miejsce w lutym 2013 r.
Kolejny termin płatności przewidziano na maj 2013 r. a więc na podjęcie wymaganych
uchwał będzie niecałe dwa miesiące. Poza tym do przekazania środków finansowych przez
właściciela Spółki niezbędne jest także ich fizyczne posiadanie, co na początku roku
budżetowego jest utrudnione, ze względu na brak wpływów z podatków.
Wycofanie 5 000 000,00 zł z budżetu na rok 2011 nie jest pierwszym takim odroczeniem
zaplanowanych do przekazania środków. Zgodnie z Uchwałą nr LVI/424/10 Rady Miejskiej w
Bełchatowie z dnia 9 września 2010 r. w sprawie wyrażenia zgody na podwyższenie kapitału
zakładowego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji „WOD.- KAN." spółka z o.o. w Bełchatowie i
pokrycie go wkładem pieniężnym i niepieniężnym w zamian za udziały, w roku 2010
Zamawiający miał otrzymać 6 932 300 zł, z czego przekazanych zostało jedynie 1 932 300 zł
mimo, że w budżecie Miasta Bełchatowa zarezerwowana była cała kwota (Uchwała nr
XLV/351/09 Rady Miejskiej w Bełchatowie z dnia 17 grudnia 2009 r. w sprawie uchwalenia
budżetu Miasta Bełchatowa na 2010 r. - poz. 40002 w Tabeli nr 4 stanowiącej załącznik nr 5
do przedmiotowej uchwały).
Planowany całkowity koszt netto realizacji Projektu wynosi zgodnie z umową 125 990
600,00 zł, w tym kwota kosztów spełniających warunki kwalifikowalności wydatków
wynikająca z wniosku o dofinansowanie wynosi netto 125 688 900,00 PLN. Kwota kosztów
spełniających warunki kwalifikowalności wydatków stanowi podstawę do wyliczenia
maksymalnego poziomu dofinansowania, które zgodnie z umową wynosi 72 210 158,38 PLN
(obliczone jako iloczyn kosztów spełniających warunki kwalifikowalności wydatków, luki
finansowej określonej we wniosku o dofinansowanie na poziomie - 67,59% i stopy
dofinansowania projektu w ramach POIiŚ - 85%, , tj.125 688 900 PLN * 67,59% = 84 953
127,51 - maksymalna kwota wydatków kwalifikowanych *85% = 72 210 158,38 maksymalna
kwota dofinansowania).
KIO 2163/11
Powyższe wyliczenia bazują na założeniu, że poza dofinansowaniem z Funduszu
Spójności, projekt będzie finansowany ze środków własnych (pożyczka w wysokości 33 000
000,00 PLN i wkład pieniężny właściciela w wysokości 19 169 500,00 PLN oraz 1 610
941,62 PLN - środki własne spółki - zysk).
Zachwianie się któregokolwiek źródła finansowania, przy jednoczesnym zachowaniu pełnej
wartości Projektu, będzie skutkowało niedomknięciem finansowym Projektu, czyli brakiem
środków na regulowanie zobowiązań wobec wykonawców. Ogromne znaczenie dla
bilansowania Projektu ma również zmiana kwoty kosztów spełniających warunki
kwalifikowalności wydatków, ponieważ od nich liczona jest kwota dofinansowania. Utrata
każdej kwoty dofinansowania (liczonej wskaźnikiem procentowym iloczynu wskaźnika
dofinansowania i luki finansowej - zgodnie z zapisami umowy tj. 85% * 67,59% = 57,45%
kwoty kosztów spełniających warunki kwalifikowalności wydatków) wymusza konieczność
obniżenia wartości Projektu o iloraz nie bilansującej się kwoty finansowania i udziału
własnego w realizacji Projektu wysokości 42,55%.
Nieoczekiwane wycofanie się właściciela Zamawiającego z udzielenia wkładu finansowego
do Projektu spowodowało zburzenie struktury finansowania Projektu, brak środków
i uniemożliwiło podpisanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego na realizację
ostatniego Kontraktu 09 domykającego cały Projekt.
Zważyć należy, iż w obecnie obowiązującym stanie faktycznym sprawy Zamawiający nie
ograniczył sam posiadanych przez siebie środków na realizację Kontraktu 09. Zmniejszenie
kwoty, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia
wynika z decyzji Rady Miasta Bełchatowa, której Zamawiający nie spodziewał się i na którą
nie miał i nie ma żadnego wpływu. Co istotne decyzja ta warunkuje możliwość udzielenia
zamówienia i realizacji Kontraktu 09.
Zamawiający nie utożsamił także swojego interesu z interesem publicznym.
Przywołana przez Odwołującego uchwala Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca
1997 r. potwierdza stanowisko Zamawiającego „Za interes publiczny należy bez wątpienia
uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w
zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w
drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia,
oświaty, kultury, porządku publicznego. (...)”.
A contrario nie leży w interesie publicznym podjęcie się realizacji przedsięwzięcia
modernizacji oczyszczalni ścieków, w sytuacji, gdy w momencie podpisywania umowy nie
ma zapewnionego pełnego finansowania tego przedsięwzięcia. W przypadku pewnego
finansowania inwestycja ta przyniosłoby ogółowi społeczności Miasta Bełchatowa wymierne
korzyści, w przeciwnym razie wywoła jednak negatywne skutki, w szczególności:
KIO 2163/11
- zburzy strukturę finansową całego Projektu - w ramach którego wykonywanych jest
więcej ważnych dla miejscowej społeczności inwestycji - utrata dofinansowania wraz
z odsetkami od kwot płatności już otrzymanych tj. kwota 10 095 846,63 PLN
powiększona o konieczność zwrotu pożyczki z WFOSiGW,
- zaburzy płynność finansową Zamawiającego, w wyniku braku możliwości uregulowania
zobowiązań z już zawartych umów, mogąc doprowadzić nawet do jego upadłości, co w
rezultacie przełożyłoby się na drastyczne podwyższenie taryf za dostarczanie wody
pitnej i odprowadzenie ścieków dla mieszkańców Bełchatowa,
- zaburzy równowagę finansową właściciela Spółki - Gminy Miasto Bełchatów.
W ocenie Izby trudno uznać, że takie rozległe i negatywne konsekwencje podpisania
przedmiotowej umowy leżą w interesie publicznym. Tak więc w tym konkretnym przypadku,
w okolicznościach sprawy to właśnie unieważnienie postępowania a nie podpisanie umowy
leży w interesie publicznym, bo zapobiega licznym negatywnym konsekwencjom zawarcia
przedmiotowej umowy.
Podobnie wypowiedział się skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia
18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 457/11 oraz w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn.
akt: KIO/UZP 606/11, w którym Izba stwierdziła, że: „Wskazać też trzeba, że o ile
zrealizowanie zamierzonych inwestycji w zakresie infrastruktury drogowej wychodzi
naprzeciw potrzebom społecznym (mieści się w szeroko pojmowanym interesie publicznym),
o tyle zaciąganie przez zamawiającego zobowiązań, z których na dzień ich podjęcia nie
mógłby się wywiązać przeczy interesowi publicznemu wprost. (...). Zatem, o ile wykonanie
umowy stanowiącej przedmiot zamówienia (...) leży w interesie publicznym, o tyle obecnie
dalsze prowadzenie postępowania, z uwagi na brak środków umożliwiających sfinansowanie
wykonania umowy, jest z tym interesem sprzeczne. (...). Podnieść też trzeba, że
prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykonywanie umów w
sprawie zamówienia publicznego nie stanowią celu samego w sobie, który może być
postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu.”.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt: V Ca 1187/09
stwierdził, że „Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż okolicznością, która legła u
podstaw decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania przetargowego jest nie
znany powszechnie kryzys finansowy w kraju, ale okoliczności powodujące, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Okolicznością tą jest niekwestionowany przez skarżącego fakt
zablokowania środków finansowych w budżecie X oraz w konsekwencji brak środków
finansowych na zakończenie procedury przetargowej (...). Należy przyjąć, iż sformułowanie
treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp, w którym mowa o zmianie okoliczności należy
KIO 2163/11
rozumieć, jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest
przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym.
Za takie zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na
finansowanie (...). Blokada środków finansowych na przedmiotowe zamówienie była decyzją,
której nie można było wcześniej przewidzieć.”.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający wykazał istnienie wszystkich przesłanek
unieważnienia postępowania zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………