KIO 2235/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2235/11
WYROK
z dnia 31 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r. przez wykonawcę
Saltex Europa sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Akademię
Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Saltex Europa sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza
Piaseckiego w Poznaniu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Saltex Europa sp. z
o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Akademii Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w
Poznaniu na rzecz Saltex Europa sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 13.600 zł 00 gr
(słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2235/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Akademia Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w
Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest budowa
trybun zadaszonych i wymiana nawierzchni tartanowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 września 2011 r. poz. 238451.
W dniu 11 października 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Saltex Europa
sp. z o.o. we Wrocławiu zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu złożonej przez niego
oferty w części II: Wymiana nawierzchni tartanowej na bieżni okólnej oraz wykonanie
remontu odwodnienia liniowego przy stadionie do hokeja na trawie w Poznaniu przy ul.
Królowej Jadwigi 27/39, na działce 2/2, a także o wyborze w tej części jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Tamex Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie, zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
2) z ostrożności procesowej – zaniechania dokonania czynności wezwania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp
potwierdzających, że oferowane przez odwołującego rozwiązania równoważne spełniają
wymagania określone przez zamawiającego
odwołujący wniósł w dniu 17 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
4) z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że odrzucenie złożonej przez
niego oferty przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodnej z treścią
SIWZ, z uwagi na niezłożenie w ofercie dokumentów stwierdzających równoważność
oferowanych robót budowlanych, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Wywodził, iż
zamawiający opisując przedmiot zamówienia tj. wykonanie retopingu (wymiany) istniejącej
nawierzchni poliuretanowej na bieżni, użył nazw własnych komponentów służących do
wykonania tego zamówienia tj. wskazał na komponenty firmy BASF Conica oraz opisał ich
parametry techniczne, stanowiące wymagania minimalne, których spełnienia zamawiający
będzie oczekiwał. Z uwagi na powyższe, stosownie do brzmienia postanowienia części III pkt
4 SIWZ oraz odpowiedzi na pytania z dnia 15 września 2011 r. (pytanie 8 i 11) zamawiający
dopuścił zastosowanie produktów/ rozwiązań/ komponentów innych niż firmy BASF Conica,
jeżeli będą to komponenty lepsze lub równoważne w stosunku do komponentów
wymaganych przez niego w SIWZ oraz w dokumentacji projektowej. Jednocześnie nigdzie w
specyfikacji zamawiający nie żądał wskazania w treści oferty nazw oferowanych nawierzchni
oraz wskazania nazw rozwiązań równoważnych. Taki wymóg nie wynikał również z
formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Ponadto wywodził, że zamawiający
nie żądał złożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp na
potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego, więc odwołujący nie miał obowiązku ich dołączania do oferty. Podnosił, iż
zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi prawidłowego sformułowania wymagań
specyfikacji. Postanowienia specyfikacji z jednej strony nie pozwoliły zamawiającemu na
ustalenie w odniesieniu do oferty odwołującego, czy ma do czynienia z ofertą na produkty
opisane jako podstawowe, czy oferującą rozwiązania równoważne, z drugiej zaś odwołujący
nie miał możliwości wskazania na zaoferowanie produktów równoważnych w sposób inny,
gdyż zamawiający nie żądał w specyfikacji złożenia wraz z ofertą tzw. dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, na potwierdzenie, że oferowane
roboty budowlane, dostawy czy usługi spełniają wymagania określone przez zamawiającego
w SIWZ. Podnosił, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna być
zredagowana w taki sposób, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla wykonawców wyrażała
intencje zamawiającego. Jeżeli dyspozycje przekazane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób niedookreślony precyzują wymaganie zamawiającego, nie może to
mieć negatywnego wpływu na ocenę oferty wykonawcy, który dostosował się otrzymanych
wytycznych sporządzenia oferty. Dlatego zastosowanie się przez odwołującego do
postanowień specyfikacji w przedmiotowym postępowaniu nie mogło skutkować
odrzuceniem oferty odwołującego.
Odwołujący wskazywał, iż przepis art. 30 ust. 5 Pzp na który powoływał się
zamawiający odnosi się do równoważnych rozwiązań dla opisanych za pomocą norm, a nie
do równoważności do przedmiotu zamówienia opisanego konkretną marką czy
pochodzeniem. W związku z powyższym w przedmiotowym postępowaniu nie miał on
zastosowania, albowiem zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą znaków
towarowych, a więc w sposób określony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej odwołujący podnosił, iż zamawiający przed odrzuceniem
oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust, 1 pkt. 2 Pzp, winien wyczerpać obligatoryjny
procedurę uregulowaną w art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać go do uzupełnienia dokumentów w
celu wykazania równoważności oferowanego rozwiązania, które należy kwalifikować jako
dokumenty składane w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań zamawiającego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części II
zamówienia;
2) dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części II zamówienia, w tym z ostrożności
wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie części II zamówienia w
uwzględnieniem oferty odwołującego.
4) zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienia treści SIWZ z 15.09.2011 r.,
wniosek wykonawcy Hemet sp. z o.o. z 15.09.2011r. o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę
odwołującego, pismo przystępującego z 29.09.2011 r., wezwanie zamawiającego
skierowane do odwołującego z 3.10.2011 r., odpowiedź odwołującego na wezwanie z
5.10.2011 r., zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 11.10.2011 r.,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na
odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie złożonej przez niego
oferty, która była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej prowadzi do powstania szkody po
stronie tego wykonawcy w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem
oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego była korzystniejszą od oferty wybranej ustalenie,
iż zamawiający odrzucił jego ofertę z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Stosownie do postanowień specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR) w części zatytułowanej Retoping
Nawierzchni Poliuretanowej w punkcie Materiały zamawiający opisując materiały zastrzegł, iż
Ponieważ istniejąca nawierzchnia została wykonana na bazie komponentów Conipur , w celu
zachowania tych samych parametrów użytkowych podkładu pod warstwę wierzchnią oraz
uzyskanie podczas tych prac prawidłowej adhezji nawierzchni i odpowiedniego parametru
redukcji siły konieczne jest wypełnienie ubytków dwuskładnikowym systemem
poliuretanowym firmy BASF/Conica o następujących parametrach:
• wytrzymałość na rozciąganie ≥ 0,60 MPa
• wydłużenie względne przy zerwaniu ≥ 40 %
• wytrzymałość na rozdzieranie ≥ 30 N
• skurcz liniowy ≤ 0,1 %
• gęstość (po zmieszaniu składników AiB) w temperaturze 20±2 0C 1,30 g/cm3 ±5%
• rozlewność :
po 10 minutach ≥ 20 cm
po 24 h ≥ 20 cm
Ponadto w dokumentacji projektowej na Projekt Retoppingu – wymiany nawierzchni
bieżni tartanowej wraz z wykonaniem remontu odwodnienia liniowego przy boisku
wielofunkcyjnym w Poznaniu przy ul. Królowej Jadwigi 27/39 zastrzeżono, iż:
Ponieważ istniejąca nawierzchnia została wykonana na bazie komponentów Conipur , w celu
zachowania tych samych parametrów użytkowych podkładu pod warstwę wierzchnią oraz
uzyskanie podczas tych prac prawidłowej adhezji nawierzchni i odpowiedniego parametru
redukcji siły konieczne jest wypełnienie ubytków dwuskładnikowym systemem
poliuretanowym firmy BASF/Conica o następujących parametrach :
• wytrzymałość na rozciąganie ≥ 0,60 MPa
• wydłużenie względne przy zerwaniu ≥ 40 %
• wytrzymałość na rozdzieranie ≥ 30 N
• skurcz liniowy ≤ 0,1 %
• gęstość (po zmieszaniu składników AiB) w temperaturze 20±2 0
1,30 g/cm3 ±5%
• rozlewność :
po 10 minutach ≥ 20 cm
po 24 h ≥ 20 cm
Ustalono nadto, iż części III pkt 4 SIWZ zamawiający zastrzegł, że W przypadku użycia
w powyższych dokumentach znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, zamawiający
dopuszcza zastosowanie produktów równoważnych. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisane przez zamawiającego zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy PZP,
jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania
określone przez zamawiającego. Podane przez zamawiającego wymagania określające
przedmiot zamówienia są warunkami minimalnymi, których zamawiający będzie oczekiwał.
Ustalono również, iż w trakcie prowadzonego postępowania pismem z dnia 15.09.2011
r. odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ o brzmieniu: Czy dopuszczone
zostanie wykonanie retopingu z wykorzystaniem komponentów innej firmy niż BASF Conica
przy zapewnieniu warunków gwarancji zgodnych z wymogami postępowania?
zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza wykonanie retoppingu z
wykorzystaniem komponentów innej firmy niż BASF Conica przy zapewnieniu, że będą one
lepsze lub równoważne co do komponentów wymaganych przez zamawiającego w SIWZ
oraz dokumentacji projektowej oraz spełniania przez nie warunków gwarancji zgodnych z
wymogami postępowania.
Tym samym pismem odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ o
brzmieniu: jakie są warunki równoważności oferowanych systemów do retopingu w
przypadku wykorzystania innych komponentów niż firmy BASF Conica?
zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza wykonanie retoppingu z
wykorzystaniem komponentów innej firmy niż BASF Conica przy zapewnieniu, że będą one
lepsze lub równoważne co do komponentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ
oraz dokumentacji projektowej oraz spełniania przez nie warunków gwarancji zgodnych z
wymogami postępowania. Ponadto technologia retoppingu została opisana w projekcie.
Należy dostosować się do projektu i wymagań zamawiającego.
W dniu 16 września 2011 r. zamawiający otrzymał od wykonawcy Hemet sp. z o.o. w
Zielonej Górze wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ o treści: W nawiązaniu do odpowiedzi z
dnia 15 września 2011 r. czy zamawiający zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp aby mieć
jasność jaką nawierzchnię zaoferują wykonawcy, będzie wymagał określenia w formularzu
oferty rodzaju zaoferowanego systemu nawierzchni poliuretanowej w formie dodatkowego
punktu, jak niżej:
Oświadczamy, iż oferujemy przy realizacji niniejszego zamówienia nawierzchnie: …………....
(nazwa własna produktu) ……………… (producent).
Powyższy zapis nie pozwoli na zmianę proponowanych produktów w trakcie realizacji.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na powyższy wniosek, albowiem został on
wniesiony po upływie terminu określonego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
W treści wzoru formularza ofertowego zamawiający nie wymagał wskazania przez
wykonawców, czy oferują wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rozwiązania
podstawowego czy równoważnego.
Odwołujący złożył ofertę, do której nie załączył oświadczenia ani dokumentu, z
którego wynikałoby, iż zaoferował rozwiązanie równoważne opisanemu przez
zamawiającemu w STWiOR ani oświadczeń lub dokumentów w celu wykazania
równoważności.
Zamawiający, pismem z dnia 3 października 2011 r. zwrócił się do odwołującego o
złożenie wyjaśnień, czy zgodnie ze złożoną ofertą zrealizuje przedmiot zamówienia stosując
komponenty wymienione w dokumentacji projektowo – kosztorysowej, tj. Conipur.
Odwołujący pismem z dnia 5 października 2011 r. wyjaśnił, iż zamierza wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, projektem budowlanym oraz
STWiOR z uwzględnieniem odpowiedzi zamawiającego udzielonych na etapie procedury
przetargowej – w szczególności odpowiedzi na pytania odwołującego opublikowane w dniu
15.09.2011 r., oświadczając, iż w zakresie wykonania retopingu oferta odwołującego zawiera
materiały lepsze w stosunku do opisanych w dokumentacji postępowania. Dodał, iż z
ostrożności załącza kartę katalogową oferowanego produktu w celu wykazania, że spełnia
on minimalne wymagania określone w SIWZ na wyższym poziomie niż produkt referencyjny.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2011 r. zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym wskazał, iż wykonawca zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp nie
wykazał równoważności złożonej oferty. Wskazał ponadto, iż ze złożonej oferty w terminie
wyznaczonym na jej złożenie wynikało, iż realizacja przedmiotu zamówienia będzie przez
odwołującego wykonana na warunkach określonych w SIWZ bez zastosowania materiałów
równoważnych. Jednakże ze złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach z dnia 6.10.2011
r. wynika, że oferta dotyczyła rozwiązań równoważnych.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż celem
odwołania jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod
względem zgodności z przepisami ustawy Pzp, co wynika z treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie
zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i
składanych wraz z nią oświadczeń i dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności
czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią
odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w świetle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając odwołanie nakazać
wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego, co oznacza, że
orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego. Wobec powyższego, na gruncie
analizowanej sprawy, ocenie podlegała zakwestionowane w odwołaniu czynność odrzucenia
oferty złożonej przez odwołującego z powodu niezłożenia przez tego wykonawcę wraz z
ofertą oświadczeń lub dokumentów w celu wykazania równoważności zaoferowanego
rozwiązania. Natomiast przedmiotem orzeczenia nie mogło być stwierdzenie, czy
zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie jest równoważne czy lepsze pod względem
technicznym od rozwiązania referencyjnego, albowiem takich ustaleń nie czynił zamawiający
i nie stanowiło to podstawy odrzucenia oferty odwołującego.
W drugiej kolejności stwierdzono, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia za
pomocą znaków towarowych używając w dokumentacji projektowej i STWiOR określenia
komponenty „Conipur”, czy system poliuretanowy firmy BASF/Conica. W trakcie
postępowania, odpowiadając na pytania wykonawców zamawiający dopuścił wykonanie
retoppingu z wykorzystaniem komponentów innej firmy niż BASF Conica przy zapewnieniu,
że będą one lepsze lub równoważne. Biorąc pod uwagę odpowiedzi na pytania z 15
września 2011 r. nie ulegało zatem wątpliwości, że zamawiający dopuścił możliwość
stosowania rozwiązań równoważnych opisanym przez zamawiającego (art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp).
Nie ulegało również wątpliwości, że parametry równoważności (tj. istotne elementy, które
musi posiadać rozwiązanie oferowane aby zostało uznane za równoważne referencyjnemu)
można było potraktować parametry minimalne wskazane w dokumentacji projektowej i
STWiOR tj.:
• wytrzymałość na rozciąganie ≥ 0,60 MPa
• wydłużenie względne przy zerwaniu ≥ 40 %
• wytrzymałość na rozdzieranie ≥ 30 N
• skurcz liniowy ≤ 0,1 %
• gęstość (po zmieszaniu składników AiB) w temperaturze 20±2 0C 1,30 g/cm3 ±5%
• rozlewność :
po 10 minutach ≥ 20 cm
po 24 h ≥ 20 cm
Sporna pomiędzy stronami była okoliczność dotycząca sposobu i terminu wykazania
równoważności. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego wywodził,
iż równoważność należało wykazać w treści oferty, przywoływał treść postanowienia pkt III
pkt 4 SIWZ oraz treść art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, do którego to postanowienie odsyłało. Z
kolei w trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, iż uznałby za wystarczające w celu
wykazania równoważności złożoną przez wykonawcę informację, że oferuje rozwiązania
równoważne poprzez podanie nazwy tego rozwiązania. Wyjaśnił, że na podstawie takiej
informacji zamawiający mógłby własnymi siłami zbadać czy oferowane parametry
rozwiązania równoważnego są lepsze lub równoważne parametrom rozwiązania
referencyjnego. Odwołujący wskazywał zaś w odwołaniu, że zamawiający nie żądał złożenia
wraz z ofertą żadnych dokumentów przedmiotowych w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jak również nie wymagał zamieszczenia w ofercie informacji o zaoferowaniu
rozwiązania równoważnego, wskazywał również że w niniejszej sprawie nie znajduje
zastosowania przepis art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że przepis art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, w przypadku opisania przedmiotu
zamówienia z pomocą wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia i
dopuszczenia rozważań równoważnych może być źródłem obowiązku wykonawcy do
wykazania równoważności lecz wymaga doprecyzowania w postanowieniach SIWZ. W
przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 i dopuszczenia
rozważań równoważnych (art. 30 ust. 4), wykazanie równoważności jest łatwiejsze.
Przykładowo, jeżeli wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z normami,
aprobatami, specyfikacjami technicznymi lub systemami odniesienia, o których mowa w art.
30 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, a nie posiada np. certyfikatu zgodności, może za pomocą innych
dowodów wykazać, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi są zgodne z
wymogami tych norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia. Wykazanie
jest ułatwione, polega bowiem na odniesieniu się do obiektywnych cech wynikających z tych
norm, aprobat, specyfikacji czy systemów odniesienia. Tak więc w przypadku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 30 ust. 4 ustawy Pzp przepis art. 30 ust. 5
może być stosowany samodzielnie i nie wymagać doprecyzowania w postanowieniach
SIWZ. Natomiast w przypadku równoważności, o której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
przedmiotem odniesienia jest rozwiązanie referencyjne, porównuje się zatem konkretne
materiały, produkty, ze swej istoty obejmujące cały konglomerat cech technicznych i
jakościowych, co do których oczywistym jest, że nie mogą być identyczne. Z omawianych
względów, w bogatym orzecznictwie Izby i sądów okręgowych orzekających w sprawach
zamówień publicznych ugruntował się pogląd, że dopuszczając równoważne rozwiązania w
trybie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany jest jednocześnie określić parametry
równoważności, tj. istotne cechy zamawianego produktu, które w jego ocenie o tej
równoważności będą decydować. Określone tak parametry równoważności stają się na
etapie badania i oceny ofert punktem odniesienia dla badanej oferty. Precyzyjne określenie
wymogów co do równoważności produktów pozwala prawidłowo ocenić i porównać oferty.
Podanie przez zamawiającego w SIWZ tzw. parametrów równoważności ma zapobiegać
arbitralności zamawiającego na etapie oceny ofert i umożliwić wykonawcom kontrolę nad
decyzjami zamawiającego tak przy doborze parametrów równoważności, w celu zapewnienia
rzeczywistej konkurencji, jak i na etapie badania ofert, aby oferta równoważna nie została
przez zamawiającego niesłusznie wyeliminowana.
Ponadto doprecyzowanie treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp przy opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp może polegać na wskazaniu
sposobu wykazania równoważności. Doprecyzowanie to może nastąpić poprzez określenie
czy zamawiajacy oczekuje złożenia oświadczenia czy dokumentu w celu wykazania
równoważności, przy czym brak takiego doprecyzowania pozwala wykonawcy na
wykorzystanie dowolnego środka dowodowego. Wreszcie doprecyzowanie może polegać na
sprecyzowaniu, czy zamawiajacy oczekuje wykazania równoważności na etapie składania
ofert, czy też na etapie późniejszym, tj. etapie podpisania umowy, czy etapie wykonawstwa,
przy czym brak dookreślenia terminu umożliwia wykazanie równoważności na każdym
etapie.
Oceniając doprecyzowanie treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp znajdujące się w
postanowieniu części III pkt 4 SIWZ Izba stwierdziła, iż nie daje ono jednoznacznej
wskazówki wykonawcom co do sposobu ani co do terminu wykazania równoważności.
Zamawiający nie żądał bowiem w SIWZ złożenia przez wykonawców żadnych oświadczeń
ani dokumentów potwierdzających że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom zamawiającego pomimo, że miał taką możliwość w świetle przepisu art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wymagał również na etapie składania ofert złożenia
kosztorysu ofertowego, oczekując sporządzenia i dostarczenia takiego dokumentu dopiero
na etapie podpisania umowy. Brak jednoznacznego sprecyzowania terminu czynił możliwym
zinterpretowanie omawianego postanowienia SIWZ w ten sposób, że wykazanie
równoważności odbyć się może na etapie wykonawstwa. Zamawiający zastrzegł bowiem w
postanowieniach projektu umowy, iż w każdym czasie i na każde żądanie Zamawiającego
Wykonawca zobowiązany jest okazać w stosunku do wskazanych materiałów i urządzeń
oraz wymaganych przepisami dla tych materiałów i urządzeń, odpowiednie certyfikaty
zgodności z Polską Normą, aprobaty techniczne, atesty, świadectwa jakości, instrukcje
obsługi, itp. Dokumentację w tym zakresie Wykonawca winien przechowywać na budowie i
przekazać ją Zamawiającemu w procedurze odbioru końcowego (§ 9 ust. 3 wzoru umowy).
Co więcej stanowisko samego zamawiającego co do interpretacji spornego
postanowienia było niekonsekwentne. Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył bowiem,
że za wystarczające w celu wykazania równoważności uznałby złożoną przez wykonawcę
informację, że oferuje rozwiązania równoważne i podanie nazwy tego rozwiązania. Wyjaśnił,
że na podstawie takiej informacji zamawiający mógłby własnymi siłami zbadać czy
oferowane parametry rozwiązania równoważnego są lepsze lub równoważne parametrom
rozwiązania referencyjnego. Tak więc dla samego zamawiającego, wbrew uzasadnieniu
faktycznemu zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, postanowienie pkt 4
Rozdziału III SIWZ nie było źródłem obowiązku złożenia oświadczenia lub dokumentu w celu
wykazania równoważności rozwiązania równoważnego w terminie składania ofert. Czym
innym jest bowiem wskazanie oferowanego rozwiązania równoważnego a czym innym
dowodzenie równoważności.
Izba oceniając wyjaśnienia zamawiającego złożone na rozprawie stwierdziła ponadto, że
również intencja zamawiającego sprowadzająca się do obowiązku wskazania przez
wykonawców jedynie nazwy rozwiązania równoważnego nie została odzwierciedlona w
postanowieniach SIWZ, a zwłaszcza w treści formularza ofertowego. Znamiennym jest, że
zamawiający w treści formularza ofertowego nie wymagał wskazania nazwy oferowanego
rozwiązania. Co istotne, jeden z wykonawców sygnalizował zamawiającemu możliwość
rozważenia modyfikacji wzoru formularza poprzez umożliwienie wskazania w tym miejscu
stosownej nazwy oferowanego systemu retopingu. Zamawiający miał zatem a przynajmniej
mógł mieć świadomość, że postanowienia SIWZ nie są dla wykonawców jednoznaczne i że
jego intencja sprowadzająca się do wymogu ujawnienia oferowanego rozwiązania
równoważnego dla wykonawcy nie wynika z treści SIWZ. Wprawdzie wniosek o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści SIWZ został złożony po upływie terminu określonego w art. 38
ust. 1 ustawy Pzp a więc zamawiający nie miał obowiązku odpowiedzi na pytanie, to jednak
żaden przepis nie zabraniał zamawiającemu udzielenia odpowiedzi lub dokonania z własnej
inicjatywy stosownej modyfikacji SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp z której to
możliwości nie skorzystał. W tej sytuacji zamawiający nie może wyciągać negatywnych
konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który wykorzystał wzór formularza ofertowego, z
którego nie wynikał obowiązek wskazania nazwy oferowanego produktu.
To zamawiający, stosownie do treści art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez opis sposobu przygotowywania ofert, przygotowywane wzory formularzy
ofertowych, żądane kosztorysy a także dokumenty i oświadczenia odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, decyduje o stopniu szczegółowości składanych przez wykonawców
ofert. Skoro wymogów takich nie sprecyzował w sposób jednoznaczny, to nie może wyciągać
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który zastosował się do postanowień
SIWZ i złożył ofertę o dopuszczonym stopniu szczegółowości. Dodatkową konsekwencją
omawianych postanowień SIWZ było zatem również to, że w przypadku złożenia oferty o
minimalnej, dopuszczonej przez SIWZ zawartości był brak możliwości ustalenia, bez
wykorzystania procedury określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy obejmuje ona
rozwiązanie podstawowe czy równoważne.
Reasumując, stwierdzono że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp okazała się
nieprawidłowa. Zamawiający w wykonaniu wyroku Izby zobowiązany jest unieważnić
czynność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego i w konsekwencji czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej. W ramach powtórnej czynności badania i oceny ofert zamawiający
oceni wyjaśnienia złożone przez odwołującego oraz może rozważyć możliwość zwrócenia
się do tego wykonawcy o udzielenie dodatkowych wyjaśnień treści oferty, jeżeli uzna, że
złożone wyjaśnienia okażą się niewystarczające w celu merytorycznej oceny oferty.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 31 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r. przez wykonawcę
Saltex Europa sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Akademię
Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Saltex Europa sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza
Piaseckiego w Poznaniu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Saltex Europa sp. z
o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Akademii Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w
Poznaniu na rzecz Saltex Europa sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 13.600 zł 00 gr
(słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2235/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Akademia Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w
Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest budowa
trybun zadaszonych i wymiana nawierzchni tartanowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 września 2011 r. poz. 238451.
W dniu 11 października 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Saltex Europa
sp. z o.o. we Wrocławiu zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu złożonej przez niego
oferty w części II: Wymiana nawierzchni tartanowej na bieżni okólnej oraz wykonanie
remontu odwodnienia liniowego przy stadionie do hokeja na trawie w Poznaniu przy ul.
Królowej Jadwigi 27/39, na działce 2/2, a także o wyborze w tej części jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Tamex Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie, zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
2) z ostrożności procesowej – zaniechania dokonania czynności wezwania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp
potwierdzających, że oferowane przez odwołującego rozwiązania równoważne spełniają
wymagania określone przez zamawiającego
odwołujący wniósł w dniu 17 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
4) z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że odrzucenie złożonej przez
niego oferty przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodnej z treścią
SIWZ, z uwagi na niezłożenie w ofercie dokumentów stwierdzających równoważność
oferowanych robót budowlanych, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Wywodził, iż
zamawiający opisując przedmiot zamówienia tj. wykonanie retopingu (wymiany) istniejącej
nawierzchni poliuretanowej na bieżni, użył nazw własnych komponentów służących do
wykonania tego zamówienia tj. wskazał na komponenty firmy BASF Conica oraz opisał ich
parametry techniczne, stanowiące wymagania minimalne, których spełnienia zamawiający
będzie oczekiwał. Z uwagi na powyższe, stosownie do brzmienia postanowienia części III pkt
4 SIWZ oraz odpowiedzi na pytania z dnia 15 września 2011 r. (pytanie 8 i 11) zamawiający
dopuścił zastosowanie produktów/ rozwiązań/ komponentów innych niż firmy BASF Conica,
jeżeli będą to komponenty lepsze lub równoważne w stosunku do komponentów
wymaganych przez niego w SIWZ oraz w dokumentacji projektowej. Jednocześnie nigdzie w
specyfikacji zamawiający nie żądał wskazania w treści oferty nazw oferowanych nawierzchni
oraz wskazania nazw rozwiązań równoważnych. Taki wymóg nie wynikał również z
formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Ponadto wywodził, że zamawiający
nie żądał złożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp na
potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego, więc odwołujący nie miał obowiązku ich dołączania do oferty. Podnosił, iż
zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi prawidłowego sformułowania wymagań
specyfikacji. Postanowienia specyfikacji z jednej strony nie pozwoliły zamawiającemu na
ustalenie w odniesieniu do oferty odwołującego, czy ma do czynienia z ofertą na produkty
opisane jako podstawowe, czy oferującą rozwiązania równoważne, z drugiej zaś odwołujący
nie miał możliwości wskazania na zaoferowanie produktów równoważnych w sposób inny,
gdyż zamawiający nie żądał w specyfikacji złożenia wraz z ofertą tzw. dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, na potwierdzenie, że oferowane
roboty budowlane, dostawy czy usługi spełniają wymagania określone przez zamawiającego
w SIWZ. Podnosił, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna być
zredagowana w taki sposób, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla wykonawców wyrażała
intencje zamawiającego. Jeżeli dyspozycje przekazane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób niedookreślony precyzują wymaganie zamawiającego, nie może to
mieć negatywnego wpływu na ocenę oferty wykonawcy, który dostosował się otrzymanych
wytycznych sporządzenia oferty. Dlatego zastosowanie się przez odwołującego do
postanowień specyfikacji w przedmiotowym postępowaniu nie mogło skutkować
odrzuceniem oferty odwołującego.
Odwołujący wskazywał, iż przepis art. 30 ust. 5 Pzp na który powoływał się
zamawiający odnosi się do równoważnych rozwiązań dla opisanych za pomocą norm, a nie
do równoważności do przedmiotu zamówienia opisanego konkretną marką czy
pochodzeniem. W związku z powyższym w przedmiotowym postępowaniu nie miał on
zastosowania, albowiem zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą znaków
towarowych, a więc w sposób określony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej odwołujący podnosił, iż zamawiający przed odrzuceniem
oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust, 1 pkt. 2 Pzp, winien wyczerpać obligatoryjny
procedurę uregulowaną w art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać go do uzupełnienia dokumentów w
celu wykazania równoważności oferowanego rozwiązania, które należy kwalifikować jako
dokumenty składane w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań zamawiającego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części II
zamówienia;
2) dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części II zamówienia, w tym z ostrożności
wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie części II zamówienia w
uwzględnieniem oferty odwołującego.
4) zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienia treści SIWZ z 15.09.2011 r.,
wniosek wykonawcy Hemet sp. z o.o. z 15.09.2011r. o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę
odwołującego, pismo przystępującego z 29.09.2011 r., wezwanie zamawiającego
skierowane do odwołującego z 3.10.2011 r., odpowiedź odwołującego na wezwanie z
5.10.2011 r., zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 11.10.2011 r.,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na
odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie złożonej przez niego
oferty, która była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej prowadzi do powstania szkody po
stronie tego wykonawcy w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem
oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego była korzystniejszą od oferty wybranej ustalenie,
iż zamawiający odrzucił jego ofertę z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Stosownie do postanowień specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR) w części zatytułowanej Retoping
Nawierzchni Poliuretanowej w punkcie Materiały zamawiający opisując materiały zastrzegł, iż
Ponieważ istniejąca nawierzchnia została wykonana na bazie komponentów Conipur , w celu
zachowania tych samych parametrów użytkowych podkładu pod warstwę wierzchnią oraz
uzyskanie podczas tych prac prawidłowej adhezji nawierzchni i odpowiedniego parametru
redukcji siły konieczne jest wypełnienie ubytków dwuskładnikowym systemem
poliuretanowym firmy BASF/Conica o następujących parametrach:
• wytrzymałość na rozciąganie ≥ 0,60 MPa
• wydłużenie względne przy zerwaniu ≥ 40 %
• wytrzymałość na rozdzieranie ≥ 30 N
• skurcz liniowy ≤ 0,1 %
• gęstość (po zmieszaniu składników AiB) w temperaturze 20±2 0C 1,30 g/cm3 ±5%
• rozlewność :
po 10 minutach ≥ 20 cm
po 24 h ≥ 20 cm
Ponadto w dokumentacji projektowej na Projekt Retoppingu – wymiany nawierzchni
bieżni tartanowej wraz z wykonaniem remontu odwodnienia liniowego przy boisku
wielofunkcyjnym w Poznaniu przy ul. Królowej Jadwigi 27/39 zastrzeżono, iż:
Ponieważ istniejąca nawierzchnia została wykonana na bazie komponentów Conipur , w celu
zachowania tych samych parametrów użytkowych podkładu pod warstwę wierzchnią oraz
uzyskanie podczas tych prac prawidłowej adhezji nawierzchni i odpowiedniego parametru
redukcji siły konieczne jest wypełnienie ubytków dwuskładnikowym systemem
poliuretanowym firmy BASF/Conica o następujących parametrach :
• wytrzymałość na rozciąganie ≥ 0,60 MPa
• wydłużenie względne przy zerwaniu ≥ 40 %
• wytrzymałość na rozdzieranie ≥ 30 N
• skurcz liniowy ≤ 0,1 %
• gęstość (po zmieszaniu składników AiB) w temperaturze 20±2 0
1,30 g/cm3 ±5%
• rozlewność :
po 10 minutach ≥ 20 cm
po 24 h ≥ 20 cm
Ustalono nadto, iż części III pkt 4 SIWZ zamawiający zastrzegł, że W przypadku użycia
w powyższych dokumentach znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, zamawiający
dopuszcza zastosowanie produktów równoważnych. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisane przez zamawiającego zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy PZP,
jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania
określone przez zamawiającego. Podane przez zamawiającego wymagania określające
przedmiot zamówienia są warunkami minimalnymi, których zamawiający będzie oczekiwał.
Ustalono również, iż w trakcie prowadzonego postępowania pismem z dnia 15.09.2011
r. odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ o brzmieniu: Czy dopuszczone
zostanie wykonanie retopingu z wykorzystaniem komponentów innej firmy niż BASF Conica
przy zapewnieniu warunków gwarancji zgodnych z wymogami postępowania?
zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza wykonanie retoppingu z
wykorzystaniem komponentów innej firmy niż BASF Conica przy zapewnieniu, że będą one
lepsze lub równoważne co do komponentów wymaganych przez zamawiającego w SIWZ
oraz dokumentacji projektowej oraz spełniania przez nie warunków gwarancji zgodnych z
wymogami postępowania.
Tym samym pismem odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ o
brzmieniu: jakie są warunki równoważności oferowanych systemów do retopingu w
przypadku wykorzystania innych komponentów niż firmy BASF Conica?
zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza wykonanie retoppingu z
wykorzystaniem komponentów innej firmy niż BASF Conica przy zapewnieniu, że będą one
lepsze lub równoważne co do komponentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ
oraz dokumentacji projektowej oraz spełniania przez nie warunków gwarancji zgodnych z
wymogami postępowania. Ponadto technologia retoppingu została opisana w projekcie.
Należy dostosować się do projektu i wymagań zamawiającego.
W dniu 16 września 2011 r. zamawiający otrzymał od wykonawcy Hemet sp. z o.o. w
Zielonej Górze wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ o treści: W nawiązaniu do odpowiedzi z
dnia 15 września 2011 r. czy zamawiający zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp aby mieć
jasność jaką nawierzchnię zaoferują wykonawcy, będzie wymagał określenia w formularzu
oferty rodzaju zaoferowanego systemu nawierzchni poliuretanowej w formie dodatkowego
punktu, jak niżej:
Oświadczamy, iż oferujemy przy realizacji niniejszego zamówienia nawierzchnie: …………....
(nazwa własna produktu) ……………… (producent).
Powyższy zapis nie pozwoli na zmianę proponowanych produktów w trakcie realizacji.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na powyższy wniosek, albowiem został on
wniesiony po upływie terminu określonego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
W treści wzoru formularza ofertowego zamawiający nie wymagał wskazania przez
wykonawców, czy oferują wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rozwiązania
podstawowego czy równoważnego.
Odwołujący złożył ofertę, do której nie załączył oświadczenia ani dokumentu, z
którego wynikałoby, iż zaoferował rozwiązanie równoważne opisanemu przez
zamawiającemu w STWiOR ani oświadczeń lub dokumentów w celu wykazania
równoważności.
Zamawiający, pismem z dnia 3 października 2011 r. zwrócił się do odwołującego o
złożenie wyjaśnień, czy zgodnie ze złożoną ofertą zrealizuje przedmiot zamówienia stosując
komponenty wymienione w dokumentacji projektowo – kosztorysowej, tj. Conipur.
Odwołujący pismem z dnia 5 października 2011 r. wyjaśnił, iż zamierza wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, projektem budowlanym oraz
STWiOR z uwzględnieniem odpowiedzi zamawiającego udzielonych na etapie procedury
przetargowej – w szczególności odpowiedzi na pytania odwołującego opublikowane w dniu
15.09.2011 r., oświadczając, iż w zakresie wykonania retopingu oferta odwołującego zawiera
materiały lepsze w stosunku do opisanych w dokumentacji postępowania. Dodał, iż z
ostrożności załącza kartę katalogową oferowanego produktu w celu wykazania, że spełnia
on minimalne wymagania określone w SIWZ na wyższym poziomie niż produkt referencyjny.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2011 r. zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym wskazał, iż wykonawca zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp nie
wykazał równoważności złożonej oferty. Wskazał ponadto, iż ze złożonej oferty w terminie
wyznaczonym na jej złożenie wynikało, iż realizacja przedmiotu zamówienia będzie przez
odwołującego wykonana na warunkach określonych w SIWZ bez zastosowania materiałów
równoważnych. Jednakże ze złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach z dnia 6.10.2011
r. wynika, że oferta dotyczyła rozwiązań równoważnych.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż celem
odwołania jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod
względem zgodności z przepisami ustawy Pzp, co wynika z treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie
zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i
składanych wraz z nią oświadczeń i dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności
czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią
odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w świetle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając odwołanie nakazać
wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego, co oznacza, że
orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego. Wobec powyższego, na gruncie
analizowanej sprawy, ocenie podlegała zakwestionowane w odwołaniu czynność odrzucenia
oferty złożonej przez odwołującego z powodu niezłożenia przez tego wykonawcę wraz z
ofertą oświadczeń lub dokumentów w celu wykazania równoważności zaoferowanego
rozwiązania. Natomiast przedmiotem orzeczenia nie mogło być stwierdzenie, czy
zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie jest równoważne czy lepsze pod względem
technicznym od rozwiązania referencyjnego, albowiem takich ustaleń nie czynił zamawiający
i nie stanowiło to podstawy odrzucenia oferty odwołującego.
W drugiej kolejności stwierdzono, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia za
pomocą znaków towarowych używając w dokumentacji projektowej i STWiOR określenia
komponenty „Conipur”, czy system poliuretanowy firmy BASF/Conica. W trakcie
postępowania, odpowiadając na pytania wykonawców zamawiający dopuścił wykonanie
retoppingu z wykorzystaniem komponentów innej firmy niż BASF Conica przy zapewnieniu,
że będą one lepsze lub równoważne. Biorąc pod uwagę odpowiedzi na pytania z 15
września 2011 r. nie ulegało zatem wątpliwości, że zamawiający dopuścił możliwość
stosowania rozwiązań równoważnych opisanym przez zamawiającego (art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp).
Nie ulegało również wątpliwości, że parametry równoważności (tj. istotne elementy, które
musi posiadać rozwiązanie oferowane aby zostało uznane za równoważne referencyjnemu)
można było potraktować parametry minimalne wskazane w dokumentacji projektowej i
STWiOR tj.:
• wytrzymałość na rozciąganie ≥ 0,60 MPa
• wydłużenie względne przy zerwaniu ≥ 40 %
• wytrzymałość na rozdzieranie ≥ 30 N
• skurcz liniowy ≤ 0,1 %
• gęstość (po zmieszaniu składników AiB) w temperaturze 20±2 0C 1,30 g/cm3 ±5%
• rozlewność :
po 10 minutach ≥ 20 cm
po 24 h ≥ 20 cm
Sporna pomiędzy stronami była okoliczność dotycząca sposobu i terminu wykazania
równoważności. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego wywodził,
iż równoważność należało wykazać w treści oferty, przywoływał treść postanowienia pkt III
pkt 4 SIWZ oraz treść art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, do którego to postanowienie odsyłało. Z
kolei w trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, iż uznałby za wystarczające w celu
wykazania równoważności złożoną przez wykonawcę informację, że oferuje rozwiązania
równoważne poprzez podanie nazwy tego rozwiązania. Wyjaśnił, że na podstawie takiej
informacji zamawiający mógłby własnymi siłami zbadać czy oferowane parametry
rozwiązania równoważnego są lepsze lub równoważne parametrom rozwiązania
referencyjnego. Odwołujący wskazywał zaś w odwołaniu, że zamawiający nie żądał złożenia
wraz z ofertą żadnych dokumentów przedmiotowych w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jak również nie wymagał zamieszczenia w ofercie informacji o zaoferowaniu
rozwiązania równoważnego, wskazywał również że w niniejszej sprawie nie znajduje
zastosowania przepis art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że przepis art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, w przypadku opisania przedmiotu
zamówienia z pomocą wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia i
dopuszczenia rozważań równoważnych może być źródłem obowiązku wykonawcy do
wykazania równoważności lecz wymaga doprecyzowania w postanowieniach SIWZ. W
przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 i dopuszczenia
rozważań równoważnych (art. 30 ust. 4), wykazanie równoważności jest łatwiejsze.
Przykładowo, jeżeli wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z normami,
aprobatami, specyfikacjami technicznymi lub systemami odniesienia, o których mowa w art.
30 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, a nie posiada np. certyfikatu zgodności, może za pomocą innych
dowodów wykazać, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi są zgodne z
wymogami tych norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia. Wykazanie
jest ułatwione, polega bowiem na odniesieniu się do obiektywnych cech wynikających z tych
norm, aprobat, specyfikacji czy systemów odniesienia. Tak więc w przypadku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 30 ust. 4 ustawy Pzp przepis art. 30 ust. 5
może być stosowany samodzielnie i nie wymagać doprecyzowania w postanowieniach
SIWZ. Natomiast w przypadku równoważności, o której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
przedmiotem odniesienia jest rozwiązanie referencyjne, porównuje się zatem konkretne
materiały, produkty, ze swej istoty obejmujące cały konglomerat cech technicznych i
jakościowych, co do których oczywistym jest, że nie mogą być identyczne. Z omawianych
względów, w bogatym orzecznictwie Izby i sądów okręgowych orzekających w sprawach
zamówień publicznych ugruntował się pogląd, że dopuszczając równoważne rozwiązania w
trybie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany jest jednocześnie określić parametry
równoważności, tj. istotne cechy zamawianego produktu, które w jego ocenie o tej
równoważności będą decydować. Określone tak parametry równoważności stają się na
etapie badania i oceny ofert punktem odniesienia dla badanej oferty. Precyzyjne określenie
wymogów co do równoważności produktów pozwala prawidłowo ocenić i porównać oferty.
Podanie przez zamawiającego w SIWZ tzw. parametrów równoważności ma zapobiegać
arbitralności zamawiającego na etapie oceny ofert i umożliwić wykonawcom kontrolę nad
decyzjami zamawiającego tak przy doborze parametrów równoważności, w celu zapewnienia
rzeczywistej konkurencji, jak i na etapie badania ofert, aby oferta równoważna nie została
przez zamawiającego niesłusznie wyeliminowana.
Ponadto doprecyzowanie treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp przy opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp może polegać na wskazaniu
sposobu wykazania równoważności. Doprecyzowanie to może nastąpić poprzez określenie
czy zamawiajacy oczekuje złożenia oświadczenia czy dokumentu w celu wykazania
równoważności, przy czym brak takiego doprecyzowania pozwala wykonawcy na
wykorzystanie dowolnego środka dowodowego. Wreszcie doprecyzowanie może polegać na
sprecyzowaniu, czy zamawiajacy oczekuje wykazania równoważności na etapie składania
ofert, czy też na etapie późniejszym, tj. etapie podpisania umowy, czy etapie wykonawstwa,
przy czym brak dookreślenia terminu umożliwia wykazanie równoważności na każdym
etapie.
Oceniając doprecyzowanie treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp znajdujące się w
postanowieniu części III pkt 4 SIWZ Izba stwierdziła, iż nie daje ono jednoznacznej
wskazówki wykonawcom co do sposobu ani co do terminu wykazania równoważności.
Zamawiający nie żądał bowiem w SIWZ złożenia przez wykonawców żadnych oświadczeń
ani dokumentów potwierdzających że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom zamawiającego pomimo, że miał taką możliwość w świetle przepisu art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wymagał również na etapie składania ofert złożenia
kosztorysu ofertowego, oczekując sporządzenia i dostarczenia takiego dokumentu dopiero
na etapie podpisania umowy. Brak jednoznacznego sprecyzowania terminu czynił możliwym
zinterpretowanie omawianego postanowienia SIWZ w ten sposób, że wykazanie
równoważności odbyć się może na etapie wykonawstwa. Zamawiający zastrzegł bowiem w
postanowieniach projektu umowy, iż w każdym czasie i na każde żądanie Zamawiającego
Wykonawca zobowiązany jest okazać w stosunku do wskazanych materiałów i urządzeń
oraz wymaganych przepisami dla tych materiałów i urządzeń, odpowiednie certyfikaty
zgodności z Polską Normą, aprobaty techniczne, atesty, świadectwa jakości, instrukcje
obsługi, itp. Dokumentację w tym zakresie Wykonawca winien przechowywać na budowie i
przekazać ją Zamawiającemu w procedurze odbioru końcowego (§ 9 ust. 3 wzoru umowy).
Co więcej stanowisko samego zamawiającego co do interpretacji spornego
postanowienia było niekonsekwentne. Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył bowiem,
że za wystarczające w celu wykazania równoważności uznałby złożoną przez wykonawcę
informację, że oferuje rozwiązania równoważne i podanie nazwy tego rozwiązania. Wyjaśnił,
że na podstawie takiej informacji zamawiający mógłby własnymi siłami zbadać czy
oferowane parametry rozwiązania równoważnego są lepsze lub równoważne parametrom
rozwiązania referencyjnego. Tak więc dla samego zamawiającego, wbrew uzasadnieniu
faktycznemu zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, postanowienie pkt 4
Rozdziału III SIWZ nie było źródłem obowiązku złożenia oświadczenia lub dokumentu w celu
wykazania równoważności rozwiązania równoważnego w terminie składania ofert. Czym
innym jest bowiem wskazanie oferowanego rozwiązania równoważnego a czym innym
dowodzenie równoważności.
Izba oceniając wyjaśnienia zamawiającego złożone na rozprawie stwierdziła ponadto, że
również intencja zamawiającego sprowadzająca się do obowiązku wskazania przez
wykonawców jedynie nazwy rozwiązania równoważnego nie została odzwierciedlona w
postanowieniach SIWZ, a zwłaszcza w treści formularza ofertowego. Znamiennym jest, że
zamawiający w treści formularza ofertowego nie wymagał wskazania nazwy oferowanego
rozwiązania. Co istotne, jeden z wykonawców sygnalizował zamawiającemu możliwość
rozważenia modyfikacji wzoru formularza poprzez umożliwienie wskazania w tym miejscu
stosownej nazwy oferowanego systemu retopingu. Zamawiający miał zatem a przynajmniej
mógł mieć świadomość, że postanowienia SIWZ nie są dla wykonawców jednoznaczne i że
jego intencja sprowadzająca się do wymogu ujawnienia oferowanego rozwiązania
równoważnego dla wykonawcy nie wynika z treści SIWZ. Wprawdzie wniosek o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści SIWZ został złożony po upływie terminu określonego w art. 38
ust. 1 ustawy Pzp a więc zamawiający nie miał obowiązku odpowiedzi na pytanie, to jednak
żaden przepis nie zabraniał zamawiającemu udzielenia odpowiedzi lub dokonania z własnej
inicjatywy stosownej modyfikacji SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp z której to
możliwości nie skorzystał. W tej sytuacji zamawiający nie może wyciągać negatywnych
konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który wykorzystał wzór formularza ofertowego, z
którego nie wynikał obowiązek wskazania nazwy oferowanego produktu.
To zamawiający, stosownie do treści art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez opis sposobu przygotowywania ofert, przygotowywane wzory formularzy
ofertowych, żądane kosztorysy a także dokumenty i oświadczenia odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, decyduje o stopniu szczegółowości składanych przez wykonawców
ofert. Skoro wymogów takich nie sprecyzował w sposób jednoznaczny, to nie może wyciągać
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który zastosował się do postanowień
SIWZ i złożył ofertę o dopuszczonym stopniu szczegółowości. Dodatkową konsekwencją
omawianych postanowień SIWZ było zatem również to, że w przypadku złożenia oferty o
minimalnej, dopuszczonej przez SIWZ zawartości był brak możliwości ustalenia, bez
wykorzystania procedury określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy obejmuje ona
rozwiązanie podstawowe czy równoważne.
Reasumując, stwierdzono że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp okazała się
nieprawidłowa. Zamawiający w wykonaniu wyroku Izby zobowiązany jest unieważnić
czynność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego i w konsekwencji czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej. W ramach powtórnej czynności badania i oceny ofert zamawiający
oceni wyjaśnienia złożone przez odwołującego oraz może rozważyć możliwość zwrócenia
się do tego wykonawcy o udzielenie dodatkowych wyjaśnień treści oferty, jeżeli uzna, że
złożone wyjaśnienia okażą się niewystarczające w celu merytorycznej oceny oferty.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…