Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2268/11

WYROK
z dnia 4 listopada 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2011 r. przez wykonawcę Tebodin
Poland Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku (w organizacji), ul. Długa 81-83, 80-831
Gdańsk,

przy udziale wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Tebodin Poland Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Tebodin Poland
Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tebodin Poland Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa na
rzecz Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku (w organizacji), ul. Długa 81-83,
80-831 Gdańsk kwotę 4 304 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta cztery złote,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ……………




Sygn. akt KIO 2268/11


U z a s a d n i e n i e

I. Muzeum II Wojny Światowej w organizacji (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na wykonanie czynności zastępstwa
inwestycyjnego dla inwestycji pn.: „Budowa Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
20 sierpnia 2011 r., poz. 2011/S 159-262562. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 21 października 2011 r. Tebodin Poland Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez nieprzeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy;
b) art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak zwrócenia się do
wykonawcy (BUD-INVENT Sp. z o.o.) z najniższą ceną oferty w przedmiotowym
postępowaniu o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
c) art. 89 ust. 1 pkt. 4) Prawa zamówień publicznych, poprzez wybór oferty z rażąco
niską ceną wobec nieprzeprowadzenia procedury wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła BUD-INVENT Sp.
z o.o.), której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający oszacował wartość zamówienia (bez zamówień uzupełniających) na kwotę
4 878 049 zł.
W postępowaniu swoje oferty złożyło 2 wykonawców (BUD-INVENT Sp. z o.o., TEBODIN
POLAND Sp. z o.o.), których ceny ofert opiewały na kwoty brutto od 1 399 000,00 zł do
2 741 891,40 zł. Ofertę z najniższą ceną opiewającą na kwotę brutto 1 399 000 zł (w tym
podatek VAT 23%) złożył BUD-INVENT Sp. z o.o. Kolejna oferta to oferta Tebodin Poland
Sp. z o.o. na kwotę brutto 2 741 891, 40 zł.
Odwołujący zauważył, że średnia wartość ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
wyniosła 2 070 445, 70 zł. Cena złożona przez BUD-INVENT Sp. z o.o. jest niższa ponad 3-
krotnie od ceny szacowanej przez Zamawiającego (o 329%) i o 95,6% niższa od ceny
Tebodin Poland Sp. z o.o., a także od cen rynkowych, zatem Zamawiający powinien powziąć
uzasadnioną wątpliwość, że cena nosi znamiona rażąco niskiej i zwrócić się do wykonawcy,
oferującego tak rażąco niską cenę, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów ceny
zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, czego nie uczynił.
Poziom cen rynkowych został według Odwołującego wyznaczony nie tylko przez samego
Zamawiającego, który ustalił w taki a nie inny sposób limit kwotowy, jaki zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zadania w wysokości 7 000 000 zł, jak
również wartość szacunkową, którą określił na kwotę 4 878 049 zł netto + zamówienie
uzupełniające do 20%: 975 610 netto, łącznie 5 853 659 zł netto + VAT, ale także przez
średni poziom cen w tym, jak i w innych postępowaniach.
W załączeniu do odwołania i na rozprawie podano zestawienie cen rynkowych za
wykonywanie podobnych usług, które kształtują się na poziomie znacznie wyższym, niż cena
w ofercie BUD-INVENT Sp. z o.o. - w tym przypadku stosunek procentowy usług zastępstwa
inwestorskiego do wartości inwestycji wynosi tylko poniżej 0,5%, co jest zupełnie nierealną
ceną rynkową. W przedmiotowym postępowaniu szacunkowa wartość inwestycji do
zrealizowania wynosi - jak wskazał Zamawiający w dokumencie z dnia 4 lipca 2011 pn.
„Wartość szacunkowa na wykonanie czynności zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji
pn.: „Budowa Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku" -ok. 300 000 000 zł brutto. Cena
zaoferowana przez BUD-INVENT do wartości inwestycji wynosi zaledwie 0,46% wartości
inwestycji.
Nawet w referencjach z dnia 23.11.2011 r., przedstawionych przez BUD-INVENT Sp. z o.o.
załączonych do oferty, wystawionych przez Zamek Królewski w Warszawie, kwota wartości
usług pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego za wykonywanie umowy zawartej z Zamkiem
Królewskim w Warszawie wynosi 2 343 124 zł brutto, przy wartości zrealizowanych inwestycji
brutto 123 748 260 zł, co stanowi ok. 2 % wartości inwestycji.
Absolutnie nie jest realne, jak wynika z doświadczenia Odwołującego, oraz realnych cen
rynkowych wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia za tak rażąco niską cenę
1 399 000 zł, która jest w ocenie Tebodin niższa, niż minimalne koszty wykonania usług
objętych przedmiotem zamówienia. Cena zaproponowana przez BUD-INVENT ma
niewątpliwie dla Odwołującego znamiona rażąco niskiej.
Powyższe okoliczności pokazują według Odwołującego w sposób wyraźny, na
poziom cen rynkowych dla podobnych do przedmiotowego zamówień. Odwołujący
w odwołaniu i na rozprawie przytaczał wyroki Zespołu Arbitrów przy Prezesie Zamówień
Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, mające nakazywać obligatoryjnie badanie
ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w wypadku określanej procentowo różnicy pomiędzy
ceną wątpliwej oferty a ceną innych ofert bądź między ceną oferty a oszacowaną przez
Zamawiającego wartością zamówienia.
Ponadto na rozprawie Odwołujący wskazywał, że przeprowadził własną kalkulację, z której
wynika, że cena oferty Przystępującego nie pokryje nawet wynagrodzeń pracowników, którzy
będą realizowali zamówienie. śadnych wyliczeń jednak nie przedstawił, ani kalkulacji do
protokołu nie złożył.
Zamawiający złożył pismo zawierające odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną
i faksem, a następnie w całości na rozprawie (do protokołu) podtrzymał przedstawione tam
stanowisko. Wnosił o oddalenie odwołania, ponieważ jego zdaniem wnioskowanie
Odwołującego o możliwości złożenia w postępowaniu oferty z rażąco niską ceną wyłącznie
z różnic pomiędzy oszacowaną wartością zamówienia i wartością drugiej (w rankingu ofert)
oferty przy usługach mających charakter niematerialny (takim rodzajem usługi jest przedmiot
zamówienia) jest nieuprawnione. W ocenie Zamawiającego zaoferowaną cenę należy badać
tylko i wyłącznie w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, co Zamawiający uczynił,
w tym przypadku odnosząc poziom zaoferowanych cen do zakresu wykonania zamówienia.
Przystępujący w całości poparł stanowisko Zamawiającego. Wskazywał, że
Zamawiający nie jest uprawniony, aby się kierować odgórnym kryterium przy ustalaniu
właściwego poziomu ceny, ale winien brać pod uwagę rodzaj i zakres zamówienia, tak jak
uczynił Przystępujący kalkulując cenę i biorąc pod uwagę czas, ilość osób oraz bufor
bezpieczeństwa i zysk na zamówieniu. Porównania Odwołującego ceny z oferty
Odwołującego do cen innych realizacji nie są według Przystępującego miarodajne,
chociażby z tego powodu, że przywoływane przez niego zadania angażowały większą liczbę
osób, trwały dłużej i zakładały przestoje bądź minimalną ilość obecności konkretnych osób
na placu budowy.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena
była na drugim miejscu w rankingu ofert.

Na podstawie dokumentacji postępowania i stanowisk Stron zaprezentowanych na
rozprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Rzeczywiście, w postępowaniu złożono dwie oferty, których ceny znacząco odbiegały
od oszacowanej przez Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby
jednak sama ta okoliczność nie świadczy o tym, że w postępowaniu złożono ofertę z rażąco
niską ceną, ani nawet, że zaistniała co do tego wątpliwość. Gdyby za punkt odniesienia
przyjmować wyłącznie oszacowaną wartość zamówienia (albo jak często w wywodach
podnosił Odwołujący, do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, wraz
z zamówieniami uzupełniającymi), to również cenę oferty Odwołującego należałoby uznać za
cenę rażąco niską.
W ocenie Izby o ile Zamawiający ma prawo przy szacowaniu wartości zamówienia
brać pod uwagę wskaźniki procentowe w odniesieniu do wartości całej inwestycji, to
wykonawcy składający oferty na nadzór inwestorski takich wartości brać nie muszą.
Wykonawca kalkulując cenę oferty, bierze pod uwagę wyłącznie koszt realizacji zamówienia
oraz zysk. Nie ma obowiązku – z punktu widzenia zamówień publicznych - kalkulować ceny
w oparciu o jakiekolwiek środowiskowe zasady, wychodząc z góry przyjętych założeń.
Dlatego wywód Odwołującego, że cena oferty Przystępującego jest poniżej określonej
wartości procentowej wartości całej inwestycji jest nietrafny.
Izba nie podzieliła też poglądu Odwołującego, że cena oferty Przystępującego nie jest
,,rynkowa”. W postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, dlatego trudno tu mówić
o cenach rynkowych, czy obliczać średnią ze złożonych cen i do niej odnosić poziom
,,właściwy” – według Odwołującego - cen. Odwołujący twierdził, że cena oferty
Przystępującego nie jest również ,,rynkowa” w odniesieniu do innych cen, w ofertach
składanych w innych postępowaniach. Przystępujący twierdził przeciwnie – według niego
cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu wpisuje się w poziom cen oferowanych
w innych postępowaniach, przy zachowaniu proporcji porównywalności zamówień. Złożył do
akt tabele porównujące zamówienia, na które powoływał się Odwołujący, a pokazujące
różnice pomiędzy przedmiotowym zamówieniem, a powołanymi innymi postępowaniami –
mające na celu pokazanie, iż porównania Odwołującego ceny z oferty Przystępującego do
cen innych realizacji nie są miarodajne, chociażby z tego powodu, że przywoływane przez
niego zadania angażowały większą liczbę osób, trwały dłużej i zakładały przestoje bądź
minimalną ilość obecności konkretnych osób na placu budowy.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu
nie można przyjąć z góry określonego poziomu cen jako ,,rynkowego” i do niego odnosić
ceny ofert złożonych w postępowaniu. Ponieważ charakter usługi będącej przedmiotem
zamówienia jest niematerialny, trudno byłoby, bez żadnych ku temu podstaw, wyznaczyć
minimalny możliwy poziom cenowy. Odwołujący mógłby taki poziom udowodnić, a przy
najmniej uprawdopodobnić (co umożliwiłoby Izbie uwzględnienie odwołania przynajmniej
w zakresie ewentualnego naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych),
przedstawiając stosowną kalkulację. Na rozprawie Odwołujący wskazywał, że przeprowadził
własną kalkulację, z której wynika, że cena oferty Przystępującego nie pokryje nawet
wynagrodzeń pracowników, którzy będą realizowali zamówienie. śadnych wyliczeń jednak
na rozprawie nie przedstawił, ani kalkulacji do protokołu nie złożył. W konsekwencji Izba
uznała odwołanie w całości za nieuzasadnione – skoro Odwołujący swoich racji nie poparł
żadnymi dowodami. W ocenie Izby wyłącznie różnice pomiędzy cenami w ofertach, i różnica
pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia, nawet znaczna, nie może
zadecydować o uwzględnieniu odwołania w przedmiotowym postępowaniu.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.

Izba za uzasadnione koszty dojazdu Zamawiającego uznała koszty według spisu
kosztów (kalkulacji kosztów dojazdu samochodem osobowym, bez naliczenia od tych
kosztów podatku VAT). Pozostałe koszty uwzględniono zgodnie z wnioskiem
Zamawiającego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)


Przewodniczący:
………………………………