KIO 2286/11, KIO 2303/11, KIO 2309/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2286//11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2286/11
KIO 2303/11
KIO 2309/11
WYROK
z dnia 10 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 24 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow
Group Limited w Elms House, Londyn, Wielka Brytania (sygn. akt KIO 2286/11),
B. w dniu 24 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras, S.L.
w Madrycie, Hiszpania oraz KV Projekty Inżynieryjne
i Architektoniczne Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2303/11),
C. w dniu 24 października 2011 r. przez wykonawcę: Safege S.A. w Parc del’Ile,
Nanterre, Francja (sygn. akt KIO 2309/11)
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Safege S.A. w Parc del’Ile, Nanterre, Francja zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2286/11 po stronie
Odwołującego
przy udziale:
− wykonawcy: Safege S.A. w Parc del’Ile, Nanterre, Francja,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Egis
Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group Limited w Elms House,
Londyn, Wielka Brytania
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2303/11 po stronie Zamawiającego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Egis
Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group Limited w Elms House, Londyn,
Wielka Brytania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2309/11 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group
Limited w Elms House, Londyn, Wielka Brytania (sygn. akt KIO 2286/11)
i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MGGP S.A. w Tarnowie, AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. w Isla de la Cortuja,
Sewilla, Hiszpania oraz AYESA Polska Sp. z o.o. w Szczecinie z uwagi na fakt,
iż nie wykazali oni spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz uznanie
złożonej przez nich oferty za odrzuconą,
2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras, S.L.
w Madrycie, Hiszpania oraz KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o.
w Warszawie (sygn. akt KIO 2303/11),
3. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę: Safege S.A. w Parc del’Ile,
Nanterre, Francja (sygn. akt KIO 2309/11),
4. kosztami postępowania obciąża:
A. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 2286//11),
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KV Consultores
de Ingenieria, proyectos y obras, S.L. w Madrycie, Hiszpania oraz KV Projekty
Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2303/11),
C. wykonawcę: Safege S.A. w Parc del’Ile, Nanterre, Francja (sygn. akt KIO 2309/11)
i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:
A. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Egis
Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group Limited w Elms House,
Londyn, Wielka Brytania (sygn. akt KIO 2286/11) tytułem wpisu od odwołania,
B. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras, S.L. w Madrycie, Hiszpania
oraz KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 2303/11) tytułem wpisu od odwołania,
C. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Safege S.A. w Parc del’Ile, Nanterre, Francja (sygn. akt
KIO 2309/11) tytułem wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Egis
Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group Limited w Elms House,
Londyn, Wielka Brytania kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt
KIO 2286/11).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2286/11
KIO 2303/11
KIO 2309/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Nadzór nad modernizacją linii kolejowej E65 Warszawa - Gdynia
na odcinku od km 184,800 do km 287,700 -obszar LCS Iława, LCS Malbork w ramach
projektu POliŚ 7.1-1.3 <
Kolejowe S.A. w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 101-165975) w dniu 26 maja 2011 r.
W dniu 13 października 2011 r. Zamawiający przekazał za pośrednictwem faksu
Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 24 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły trzy
odwołania:
A. Pierwsze – wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group Limited
w Elms House, Londyn, Wielka Brytania, zwanych dalej łącznie Odwołującym w
sprawie KIO 2286/11 lub konsorcjum Egis Poland (sygn. akt KIO 2286/11),
B. drugie – wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras, S.L. w Madrycie,
Hiszpania oraz KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o. w Warszawie,
zwanych dalej łącznie Odwołującym w sprawie KIO 2303/11 lub konsorcjum KV
(sygn. akt KIO 2303/11),
C. trzecie – wniesione przez wykonawcę: Safege S.A. w Parc del’Ile, Nanterre, Francja,
zwanego dalej Odwołującym w sprawie KIO 2309/11 lub Safege S.A. (sygn. akt KIO
2309/11).
W dniu 27 października 2011 r. wykonawca: Safege S.A. doręczył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
2286/11 po stronie Odwołującego oraz w sprawie KIO 2303/11 po stronie Zamawiającego.
W dniu 28 października 2011 r. konsorcjum Egis Poland doręczyło Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
2303/11 oraz w sprawie KIO 2309/11 po stronie Zamawiającego.
Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 26 października 2011 r. powołane wyżej sprawy
zostały rozpoznane łącznie.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołania będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenia przystąpień do postępowań odwoławczych,
a także oświadczenia i argumentację stron oraz uczestników postępowań odwoławczych
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestników postępowań odwoławczych.
Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 2286/11:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. w Tarnowie,
AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. w Isla de la Cortuja, Sewilla, Hiszpania oraz AYESA Polska
Sp. z o.o. w Szczecinie, zwanych dalej łącznie konsorcjum MGGP. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający, uznając, iż konsorcjum MGGP wykazało, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum MGGP jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Stanowiło to, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4) oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym, wybór oferty złożonej przez powołane
konsorcjum stanowił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał
ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia informacji utajnionych jako tajemnica
przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum MGGP w trybie
art. 90 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum MGGP oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a ponadto ujawnienia informacji utajnionych jako tajemnica
przedsiębiorstwa względnie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw do objęcia
tajemnicą. Odwołujący wnosił także o dokonanie ponownego badania i oceny ofert i wyboru
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Przystępującego w sprawie KIO 2286/11 – Safege S.A.:
Przystępujący popierał w całości stanowisko Odwołującego.
Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 2303/11:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum KV. W ocenie Odwołującego takie działanie
Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz 7 ust. 1
ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
konsorcjum MGGP z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt,
iż wykonawcy ci zawarli w dokumentach załączonych do oferty nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty przez niego
złożonej, a następnie wykluczenia konsorcjum MGGP z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert i wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 2309/11:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Egis Poland, wobec faktu, żadne z nich nie wykazało
spełniania warunku udziału w postępowaniu, a ponadto dlatego że konsorcjum Egis Poland
zawarło w dokumentach załączonych do oferty nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego stanowić to miało naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Konsorcjum Egis Poland, powinno było,
zdaniem Odwołującego zostać wykluczone z udziału w postępowaniu również z uwagi
na fakt, iż wykonywało ono czynności bezpośrednio związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania. Wobec zaniechania takiego wykluczenia, Zamawiający,
zdaniem Odwołującego, dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
zarzucał ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 8 poprzez uznanie za skuteczne
zastrzeżenia informacji utajnionych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych
w wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Egis Poland w trybie
art. 90 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także z uwagi na fakt, iż treść tejże
oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Stanowiło
to, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 4) oraz art. 90
ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym, wybór oferty złożonej przez powołane konsorcjum stanowił
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie odrzucenia ofert
złożonych przez konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Egis Poland oraz wykluczenia tych
wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto ujawnienia
informacji utajnionych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił także
o dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w toku rozprawy przed Izbą. Wnosił
on o oddalenie każdego z trzech odwołań.
W odniesieniu do odwołania wniesionego w sprawie KIO 2286/11 Zamawiający wyjaśniał,
iż uznał złożone przez konsorcjum MGGP w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnienia
za rzetelne oraz potwierdzające, że zaoferowana przez nie cena nie jest rażąco niska.
Jego zdaniem nie było podstaw, by uznać za nieskuteczne zastrzeżenia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa tych wyjaśnień. Oświadczył również, iż w toku badania ofert uznał,
że powołany Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do odwołania wniesionego w sprawie KIO 2303/11 Zamawiający,
że konsorcjum MGGP złożyło wraz z ofertą dokumenty, które potwierdzały, że spełnia ono
warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.
Ponadto podnosił, iż przywoływane przez konsorcjum KV zapisy pkt 13.3 SIWZ należy
interpretować w sposób odmienny, aniżeli uczyniło to powołane konsorcjum, a tym samym
uznać, iż zaistniały okoliczności uzasadniające odrzucenie złożonej przez nie oferty.
W odniesieniu do odwołania wniesionego w sprawie KIO 2309/11 Zamawiający podnosił,
iż w szczególności nie było podstaw, aby uznać, iż konsorcjum Egis Poland brało
bezpośrednio udział w czynnościach przygotowania prowadzonego postępowania.
Stanowisko Przystępującego w sprawie KIO 2303/11 – Safege S.A.:
Przystępujący podnosił, iż Zamawiający w sposób uzasadniony odrzucił ofertę złożoną
przez konsorcjum KV.
Stanowisko Przystępującego w sprawie KIO 2303/11 – konsorcjum Egis Poland:
Przystępujący podnosił, iż Zamawiający w sposób uzasadniony odrzucił ofertę złożoną
przez konsorcjum KV.
Stanowisko Przystępującego w sprawie KIO 2309/11 – konsorcjum Egis Poland:
Przystępujący twierdził, iż Zamawiający nie miał podstaw, aby wykluczyć go z udziału
w postępowaniu, a złożoną przez niego ofertę odrzucić. Tym samym niezasadne
jest zarzucanie Zamawiającemu zaniechania dokonania tych czynności. Podnosił również,
iż miał prawo zastrzec utajnienie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji zawartych
w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowań
odwoławczych, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowań odwoławczych, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył w odniesieniu każdego
z rozpoznawanych odwołań, iż wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż każdemu z Odwołujących, w świetle przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej z trzech
rozpoznawanych spraw dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, a także pozostałe dokumenty złożone w tych sprawach przez strony,
jak i uczestników każdego z postępowań odwoławczych, tak przed otwarciem rozprawy,
jak również w jej toku.
KIO 2286/11
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 8.4.2.2 SIWZ wymagał, aby Wykonawcy dysponowali dwoma
Inżynierami Rezydentami (po jednym odpowiednio dla Przetargu P1 i Przetargu P2).
Każdy z nich powinien posiadać „w ostatnich 7 latach pracy minimum 3 lata doświadczenia
w pracy wg standardowych warunków kontraktowych w tym 2 lata doświadczenia w pracy
związanej z budową/przebudową/modernizacją linii kolejowej na stanowisku: Inżyniera
Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub Inżyniera Nadzoru.”
Izba ustaliła również, że Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę
46 453 000,00 zł netto, przy czym uwzględnił w niej wartość zamówień uzupełniających
oszacowanych na kwotę 2 300 000,00 zł netto. Uwzględniając te ustalenia przewidział on
na realizację zamówienia podstawowego kwotę 54 308 190,00 zł brutto.
Przed upływem wyznaczonego terminu do Zamawiającego wpłynęło 10 ofert. Najniższą cenę
zaoferowało konsorcjum MGGP (9 097 578,15 zł brutto), najdroższą zaś wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
oraz Ingenieria IDOM Internacional S.A. (47 970 000,00 zł brutto).
Konsorcjum MGGP wraz ze swoją ofertą złożyło wykaz osób, którymi dysponował ten
wykonawca (część A), oraz drugi – osób, którymi będzie on dysponował (część B). W drugim
z powołanych wykazów, w pozycji nr 3 wskazano Wojciecha G., który miałby uczestniczyć w
realizacji zamówienia na stanowisku Inżyniera Rezydenta dla Przetargu P2.
Zamawiający w wyniku badania złożonych ofert uznał, iż z powołanego wykazu wynika,
iż jedynie pierwsza z dwóch usług, których wykonanie przypisano Wojciechowi G., spełnia
minimalne wymagania określone w pkt 8.4.2.2 SIWZ.
Jednakże z uwagi, na fakt, iż okres jej realizacji jest zbyt krótki by potwierdzać w całości
spełnienie powołanego warunku, koniecznym było uwzględnienie doświadczenia nabytego
przy realizacji innej usługi. W ocenie Zamawiającego druga z przypisanych usług
nie odpowiadała jego oczekiwaniom sprecyzowanym w powołanym zapisie SIWZ.
O powołanych ustaleniach poinformował konsorcjum MGGP w piśmie
z dnia 13 września 2011 r. wzywając je na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jednocześnie
do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów.
Konsorcjum MGGP w piśmie z dnia 19 września 2011 r. wyjaśniło, iż przedkłada wykaz osób
uzupełniony o kandydaturę Józefa Grochowskiego na stanowisko Inżyniera Rezydenta
dla Przetargu P2, który zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy również spełniał warunek
opisany w pkt 8.4.2.2 SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ustawy Pzp konsorcjum
MGGP do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Konsorcjum MGGP przedstawiło Zamawiającemu żądane przez niego wyjaśnienia. Zawarło
je w piśmie z dnia 14 września 2011 r., przy czym zastrzegło tam, że informacje zawarte
w tym piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał tak złożone wyjaśnienia oraz uzupełnione dokumenty i w oparciu
o tę ocenę uznał ofertę złożoną przez konsorcjum MGGP za najkorzystniejszą.
Tego przekonania Zamawiającego nie podzielał Odwołujący, wobec czego wniósł odwołanie
do Prezesa Izby.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż niektóre spośród sformułowanych przez Odwołującego w sprawie
KIO 2286/11 zarzutów znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż zasadnie podnosił Odwołujący, że konsorcjum MGGP
nie wykazało, iż dysponuje osobą mającą pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta o wymaganym
w pkt 8.4.2.2 SIWZ minimalnym doświadczeniu. Nie zostało bowiem wykazane,
tak jak twierdził Odwołujący, że Wojciech G. posiada min. 3 lata doświadczenia
w pracy wg standardowych warunków kontraktowych. Jedynie w przypadku pierwszej
z dwóch usług ujętych w pozycji wykazu osób odnoszącej się do powołanej osoby wskazano,
że usługa tam ujawniona była wykonywana wg zasad FIDIC. Brak jakiegokolwiek odniesienia
do warunków realizacji prac ujętych w pozycji drugiej odnoszących się do tejże osoby.
Uwzględniając fakt, iż okres realizacji pierwszej z powołanych usług był krótszy
niż wymagane co najmniej 3 lata, zasadnie zatem Zamawiający wezwał konsorcjum MGGP
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że dysponuje ono osobą
mającą pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta o wymaganym w pkt 8.4.2.2 SIWZ minimalnym
doświadczeniu.
Słusznie, w ocenie Izby, podnosił Odwołujący, że konsorcjum MGGP, również w odpowiedzi
na wezwanie skierowane do niego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wykazało,
że dysponuje osobą odpowiednią do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta. Jak przyznał
sam Zamawiający, przedstawione przez konsorcjum MGGP wraz z uzupełnionym wykazem
osób oświadczenie o zobowiązaniu się Józefa Grochowskiego do oddania się do dyspozycji
temuż Wykonawcy zostało opatrzone datą 25 lipca 2011 r. Tym samym nie potwierdzało ono
faktu, iż konsorcjum MGGP dysponowało powołaną osobą nie później w dniu
w którym upłynął termin składania ofert, tj. w dniu 18 lipca 2011 r. Obowiązek potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym przypadku faktu dysponowania osobą
zdolną do wykonania zamówienia, wynika wprost z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, oraz okoliczność, iż konsorcjum MGGP było już wzywane
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na okoliczność dysponowania osobą mającą
pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta dla Przetargu P2, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut
zaniechania wykluczenia konsorcjum MGGP z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, z uwagi na fakt, iż nie wykazało ono spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Nie potwierdził się, zdaniem składu orzekającego, zarzut złożenia przez konsorcjum MGGP
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby
w uzupełnionych przez powołanego Wykonawcę dokumentach brak wyraźnego
oświadczenia, iż dysponował on na dzień 18 lipca 2011 r. Józefem Grochowskim,
które to oświadczenie miałoby być sprzeczne, według twierdzeń Odwołującego,
z przedłożonym wraz z uzupełnionym wykazem osób oświadczeniem podpisanym przez tę
osobę. Samo odesłanie w treści pisma z dnia 19 września 2011 r. do pkt 8.4.2.2 SIWZ
nie może być tak interpretowane. Powołany zapis odnosi się bowiem jedynie
do wymaganego doświadczenia wykazywanej osoby, a tego Odwołujący nie kwestionował.
Dopiero zapis pkt 9.1.4 SIWZ wskazuje na obowiązek dysponowania wykazywaną osobą.
Stąd też Izba uznała, iż powołany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, że Odwołujący zasadnie zarzucał Zamawiającemu, iż ten zaniechał odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum MGGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Izba stanęła na stanowisku, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ
na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić,
że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia
na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została
ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad
uczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający, działając na podstawie art. 90
pkt. 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest we właściwy sposób ocenić złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia.
W rozpatrywanym przypadku konsorcjum MGGP, w ocenie Izby, nie przedstawiło
wyczerpująco sposobu zgodnie, z którym dokonano kalkulacji elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Nie wykazało ono w sposób niebudzący wątpliwości, iż znajduje
się w szczególnej sytuacji odróżniającej je w sposób wyraźny od innych Wykonawców
występujących odpowiednio długo na rynku. W wyjaśnieniach zawartych w piśmie
z dnia 14 września 2011 r. posługiwało się argumentami ogólnej natury. Nie przedstawiło
kalkulacji sporządzonej na odpowiednim stopniu szczegółowości, chociażby nawet
uprawdopodabniającej zaoferowaną przez siebie cenę. Nie wykazał, w jaki sposób
na wysokość oferowanej przez siebie ceny oddziaływały wskazywane przez nie okoliczności.
W ocenie Izby Wykonawca powinien dążyć do przekonania Zamawiającego,
iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione. To na nim
bowiem spoczywa obowiązek wykazania jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość
ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena
nie jest ceną rażąco niską. Istotą tych wyjaśnień musi być ich rzetelność. W rozpoznawanym
przypadku, w ocenie Izby, wyjaśnienia przedłożone przez konsorcjum MGGP nie zasługiwały
na uwzględnienie. Dlatego też, Izba uznała, iż Odwołujący zasadnie podnosił,
że Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że oferta złożona przez konsorcjum MGGP
nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, iż nie został wykazany przez Odwołującego zarzut naruszenia przepisów
ustawy poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia informacji bezzasadnie utajnionych
jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach składanych w trybie
art. 90 ustawy Pzp. Jak zaznaczał sam Odwołujący w odwołaniu, nie kwestionował on samej
możliwości zastrzegania jako tajemnicy tego typu wyjaśnień. Wskazywał jedynie,
że Zamawiający nie zbadał skuteczności tego zastrzeżenia. Zgodnie z wyjaśnieniami
złożonymi przez Zamawiającego w toku rozprawy, rozstrzygając o zasadności dokonania
takiego zastrzeżenia przez konsorcjum MGGP oparł się jedynie na treści wyjaśnień
składnych w trybie art. 90 ustawy Pzp. Uwzględniając powołane okoliczności, a także fakt,
iż zgodnie z art. 192 ust 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, co do zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonych działań
mających na celu wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, że obowiązujące przepisy prawa nie nakazują
Zamawiającemu w ramach badania i oceny ofert obligatoryjnej procedury podjęcia
wyjaśnienia treści oferty, czy też później złożonych wyjaśnień, poprzez skierowanie
przez Zamawiającego do wykonawcy odpowiedniego pisma. Jeśli Zamawiający
poprzez analizę zastrzeżonych informacji – a taka ocena była przeprowadzana
przez Zamawiającego, co poświadczył on do protokołu z rozprawy – dochodzi
do przekonania, że faktycznie mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa,
jest to wystarczające w ramach procedury badania i oceny ofert również w kontekście
weryfikacji oferty pod kątem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała,
iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 w zw. z art. 96
ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając fakt, iż potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum MGGP
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt nie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także zarzut zaniechania odrzucenia
złożonej przez to konsorcjum oferty jako zawierającą rażąco niską cenę, Izba uwzględniła
żądanie wykluczenia konsorcjum MGGP z udziału w postępowaniu, jako dalej idące
od żądania odrzucenia złożonej przez nie oferty. Ofertę wykonawcy wykluczonego zgodnie
bowiem z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznaje się za odrzuconą.
KIO 2303/11
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 8.4.1 SIWZ (w brzmieniu ostatecznie obowiązującym wykonawców,
które zostało ustalone przez Zamawiającego pismem z dnia 14 czerwca 2011 r.) wymagał,
aby Wykonawcy wykazali się wykonaniem co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej
niż 10 000 000 zło netto polegającej na prowadzeniu nadzoru nad robotami budowlanymi
w zakresie modernizacji lub budowy linii kolejowej, przy czym usługa ta musiała dotyczyć
robót budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem
przejęcia robót wynosi co najmniej 150 000 000 zł netto.
Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w pkt 13.3 SIWZ sformułował warunek,
zgodnie z którym „Wartość nadzoru pełnionego w okresie gwarancyjnym
nie może przekroczyć 5% wartości nadzoru pełnionego przy danym kontrakcie w okresie
wykonywania robót budowlanych”.
Konsorcjum MGGP do złożonej przez siebie oferty załączyło wykaz wykonanych prac,
którego treść miała potwierdzać spełnianie warunku opisanego w pkt 8.4.1 SIWZ.
Obejmował on jedną pozycję. Według twierdzeń Odwołującego, konsorcjum MGGP zawarło
w powołanym wykazie nieprawdziwe informacje – wskazało bowiem na inną, niż rzeczywista
datę zakończenia wykazywanej usługi. Zgodnie z wykazem zakończenie realizacji usług
miało miejsce w lutym 2009 r., tymczasem zdaniem Odwołującego usługa ta miała być
zrealizowana już w grudniu 2007 r. Na potwierdzenie własnych twierdzeń w tym zakresie
konsorcjum KV przedstawiło pismo od wykonawcy robót budowlanych, nadzór nad którymi
wykazywało konsorcjum MGGP. Miało to stanowić potwierdzenie, iż konsorcjum MGGP
zawarło w swojej ofercie nieprawdziwe informacje, a tym samym Zamawiający zaniechał
wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzut ten nie został w należyty sposób udowodniony. Jak przyznał sam
Odwołujący nie przedstawił on dowodów bezpośrednio potwierdzających fakty, na których
oparł on swe twierdzenia o innym niż wskazany w wykazie czasie zakończenia ujętej tam
usługi. A nie uczynił tego, jak sam oświadczył, z powodu nie uzyskania takich dowodów,
z uwagi na zbyt krótki okres czasu. Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu to na Odwołującym
ciąży obowiązek wykazania, że podnoszone przez niego zarzuty mają oparcie w stanie
faktycznym. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie zakwestionował
skutecznie prawdziwości złożonego przez konsorcjum MGGP wykazu wykonanych robót
budowlanych oraz załączonych do niego referencji. Przedstawione przez niego pismo odnosi
się tylko i wyłącznie do wykonania samych robót, nie wzmiankuje natomiast w ogóle
o wykazywanej przez konsorcjum MGGP usłudze. Odwołując się, przez analogię, do zakresu
przedmiotu zamówienia i przewidywanego okresu realizacji umowy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpoznawane przez Izbę odwołanie, uznać
należy, iż nie zawsze oczywistym jest, że data ukończenia robót budowlanych
jest jednocześnie datą zakończenia świadczenia usługi nadzoru. Dlatego też Izba uznała
przedstawiony przez Odwołującego dowód za niewystarczający, aby uznać, iż Zamawiający
miał obowiązek wykluczyć konsorcjum MGGP z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, iż Zamawiający słusznie odrzucił ofertę złożoną
przez konsorcjum KV, a tym samym Wykonawca ten niezasadnie zarzuca Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W ocenie Izby na uznanie zasługuje
argumentacja przedstawiona przez konsorcjum Egis Poland w zakresie interpretacji treści
pkt 13.3 SIWZ. Zgodnie z nią należy jej dokonywać przez pryzmat innych zapisów SIWZ,
a także dokumentów odniesienia, do których SIWZ odsyła, w szczególności zaś
do warunków kontraktowych FIDIC. Również Zamawiający w toku rozprawy podnosił,
że niezbędnym jest, aby w sposób jednolity interpretować pojęcia użyte w danym
dokumencie. W ocenie składu orzekającego analiza powołanego punktu SIWZ pozwala
stwierdzić, że Wykonawcy byli zobowiązani tak skonstruować swoją ofertę, aby określona
przez nich cena ofertowa za pełnienie nadzoru w okresie gwarancji, ustalona odrębnie dla
każdej z dwóch nadzorowanych umów o roboty budowlane, nie przekraczała wartości 5%
ceny za pełnienie nadzoru nad realizowanymi robotami budowlanymi w okresie ich
wykonywania. Taką interpretację wzmacnia wyraźny podział w treści opisu przedmiotu
zamówienia na nadzór nad dwoma umowami na roboty budowlane, a także kształt
formularza cenowego, zgodnie z którym Wykonawcy byli zobowiązani określić cenę nadzoru
nad wykonywanymi robotami realizowanymi na podstawie każdej z umów, jak również
odrębne ceny nadzoru w okresie gwarancji (załącznik A do formularza ofertowego –
załącznika nr 1 do SIWZ). Nie sposób zatem odnosić użytego w pkt 13.3 SIWZ słowa
kontrakt do umowy o nadzór nad robotami budowlanymi, jak chciał tego Odwołujący.
W tym konkretnym przypadku odnosić go należy, tak jak uczynił to Zamawiający,
do każdej z dwóch umów o wykonanie robót budowlanych. Na taką interpretację SIWZ,
w ocenie składu orzekającego, nie może mieć w rozpoznawanej sytuacji treść innych
specyfikacji publikowanych przez Zamawiającego. Wykonawcy bowiem dokonując
interpretacji zapisów SIWZ powinni brać pod uwagę przede wszystkim wskazówki zawarte
w samej Specyfikacji. W kontekście tak dokonanej interpretacji zapisów SIWZ, zauważyć
należy, że Konsorcjum KV w złożonej przez siebie ofercie oświadczyło, iż oferuje
świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego w okresie realizacji robót budowlanych
na obszarze LCS Malbork za cenę 7 204 829,05 zł brutto, zaś świadczenie usługi nadzoru
inwestorskiego w okresie gwarancji przy umowie na wykonanie robót budowlanych
na obszarze LCS Malbork oferuje za cenę 363 786,95 zł brutto. Druga z powołanych kwot
stanowi 5,05% kwoty pierwszej. Tym samym w tym zakresie Zamawiający słusznie ponosił,
iż Odwołujący nie dochował obowiązku nałożonego na niego na podstawie pkt 13.3 SIWZ.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się powołany zarzut podnoszony
przez Odwołującego.
KIO 2309/11
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba postanowiła
uwzględnić ustalenia co do faktów poczynione w sprawie o sygn. akt KIO 2286/11.
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 8.4.2.6 SIWZ wymagał od wykonawców,
aby ci wykazali osobę, która zdolna jest do pełnienia funkcji Koordynatora dostępu do torów.
Konsorcjum Egis Poland, jako osobę mogącą pełnić powołaną funkcję wskazało Zofię Z.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia konsorcjum MGGP z udziału
w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez nie spełniania warunku dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Podnosił, iż wskazany
pierwotnie Wojciech G. nie posiada wymaganego doświadczenia, zaś w odniesieniu do
mającego go zastąpić Józefa Grochowskiego konsorcjum MGGP nie złożyło wymaganego w
pkt 9.1.4 SIWZ oświadczenia potwierdzającego posiadane przez niego uprawnienia. Jak
ustaliła Izba oświadczenie o posiadanych przez Józefa Grochowskiego uprawnieniach
zostało zawarte w uzupełnionym wykazie osób w kolumnie 7 „Wykształcenie”. Znajduje się
tam wyraźne stwierdzenie jakiego rodzaju uprawnienia budowlane on posiada, jakim są
oznaczone numerem i przez kogo zostały wydane. Stąd też, w ocenie Izby,
nie pozostawia wątpliwości, iż konsorcjum MGGP złożyło wymagane oświadczenie.
Nie jest bowiem konieczne, aby oświadczenie to było składane jako fizycznie odrębne
od wykazu osób. Ważne jest, aby zostało ono złożone, jeżeli Zamawiający tego wymagał,
oraz aby wynikało z niego, że wskazane przez Wykonawcę osoby posiadają odpowiednie
uprawnienia. Stąd też Izba, mając na uwadze, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
orzeka jedynie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała, iż nie potwierdził
się powołany zarzut.
Z tych samych powodów, dla których analogicznego rozstrzygnięcia Izba dokonała
w sprawie o sygn. akt KIO 2286/11, skład orzekający ocenił jako zasadnie podnoszony
przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP
na podstawie ar. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Stąd też tezy zawarte w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia zarzutu rażąco niskiej ceny w odniesieniu do oferty złożonej
przez to konsorcjum w powołanej sprawie o sygn. akt KIO 2286/11 należy uznać za właściwe
także w tej sprawie.
Wobec nie przedstawienia żadnych dowodów na niezgodność treści oferty złożonej
przez konsorcjum MGGP z treścią SIWZ, Izba uznała, iż zarzut naruszenia w tym kontekście
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Szczególnie, że nie został on nawet jednoznacznie sformułowany, a Odwołujący podnosił,
iż istnieje jedynie obawa naruszenia tegoż przepisu.
Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp poprzez uznanie
za zasadnych wniosków o utajnienie wyjaśnień złożonych przez konsorcjum MGGP
oraz konsorcjum Egis Poland w trybie art. 90 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu twierdził,
iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie pozwala na utajnianie, jako objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, wyjaśnień składnych w trybie art. 90 ustawy Pzp. Twierdzenie to było
jedyną podstawą zarzutu. Tymczasem w toku rozprawy oświadczył, iż nie kwestionuje on
samej możliwości zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa takich wyjaśnień.
W ocenie Izby, Odwołujący, tym samym de facto zaprzeczył sam sobie, a jego oświadczenie
złożone w toku rozprawy uznać należy za faktyczne wycofanie tego zarzutu. Stąd też Izba
uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
W odniesieniu do konsorcjum Egis Poland Odwołujący podnosił, iż wykonawca tej był
autorem dokumentacji projektowej, na podstawie której mają być wykonywane roboty
budowlane, nadzór nad którymi jest objęty przedmiotem niniejszego zamówienia. Stanowiło
to, w ocenie Odwołującego, podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Zaniechanie tej właśnie
czynności zarzucał on Zamawiającemu. W ocenie Izby brak było podstaw, aby uznać ten
zarzut. Zdaniem składu orzekającego nie zaistniały przesłanki pozwalające uznać w tym
konkretnym przypadku, że konsorcjum Egis Poland wykonywało bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Jego przedmiotem jest bowiem
nadzór nad robotami budowlanymi, nie zaś samo wykonanie tych robót,
stąd też dokumentacja projektowa nie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia,
a jej znajomość, z zastrzeżeniem, iż nie było kwestionowane stwierdzenie, iż od ponad roku
była ona dostępna w internecie, nie mogła utrudniać uczciwej konkurencji.
Jak zostało to ustalone w sprawie o sygn. akt KIO 2303/11 Zamawiający w pkt 8.4.1 SIWZ
wymagał od Wykonawców wykazania wykonania jednej, ściśle określonej usługi.
Konsorcjum Egis Poland zawarło w wykazie wskazanie na jedną usługę, załączając
na potwierdzenie jej wykonania trzy dokumenty potwierdzające należyte wykonanie trzech
różnych umów. Odwołujący zarzucał konsorcjum Egis Poland, że ukryło ono w ten sposób,
że zdobyło wykazywane doświadczenie realizując kilka następujących po sobie umów.
W ocenie Odwołującego każda z tych umów powinna być oceniana oddzielnie,
a żadna z nich odrębnie nie potwierdza spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia. Co istotne Odwołujący w toku rozprawy zmodyfikował swoje stanowisko
w tej sprawie, oświadczając, iż można byłoby się zgodzić, żeby konsorcjum Egis Poland
w odniesieniu do drugiej i trzeciej umowy (zawarte odpowiednio w 2007 r. i 2009 r.)
wykazywało świadczenie realizowane na ich podstawie jako jedną usługę. Zastrzegł jednak,
że konieczna byłaby w tym przypadku tożsamość stron tych umów, która w tym przypadku
nie zachodziła. W ocenie Izby pozwala to stwierdzić, iż Odwołujący przyznał,
iż kolejno zawierane po sobie umowy, których przedmiotem było sprawowanie nadzoru
nad tymi samymi robotami budowlanymi realizowanymi przez tego samego Zamawiającego
na podstawie jednego kontraktu, uznać można za jedną usługę i jako taką wykazywać.
Istotne w jego ocenie było jednak, aby także po stronie Wykonawcy realizującego tę usługę
zachodziła tożsamość podmiotów. W ocenie składu orzekającego, w tym konkretnym
wypadku, wystarczającym było, że choć jeden z konsorcjantów realizował każdą z dwóch
powołanych umów. Skoro bowiem, zgodnie z utartym poglądem, każdy
ze współwykonawców może legitymować się doświadczeniem zdobytym w trakcie wspólnie
realizowanej usługi, skład orzekający nie dostrzegł powodów, by odmówić zastosowania tej
zasady także w tym przypadku. Stąd też Izba uznała, że konsorcjum Egis Poland w sposób
uprawniony wykazało świadczenie realizowane na podstawie dwóch kolejno po sobie
podpisanych umów, jako jedną usługę. Tym samym nie potwierdził się zarzut zaniechania
wykluczenia tegoż wykonawcy z powodu niewykazania spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia oraz zawarcia w wykazie wykonanych robót budowlanych
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
konsorcjum Egis Poland z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania spełniania
warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
oraz zawarcia w tym zakresie w złożonych dokumentach nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania.
Konsorcjum Egis Poland, jako osobę, którą dysponowało samodzielnie, mogącą pełnić
funkcję Koordynatora dostępu do torów wskazało Zofię Z. Wraz z przystąpieniem
do postępowania odwoławczego konsorcjum Egis Poland przedstawiło pisemne
oświadczenie pani Z., w którym potwierdza ona, że wyraziła zgodę na udostępnienie siebie
konsorcjum Egis Poland i na dzień składania ofert nie odwołała tej zgody.
W ocenie składu orzekającego pojęcia dysponowania osobą nie można utożsamiać
z jej zatrudnieniem. Istotnym jest, aby Wykonawca na dzień składania ofert miał gwarancję,
że dana osoba może świadczyć usługę na jego rzecz. W rozpatrywanym przypadku, zgodnie
z oświadczeniem z dnia 17 października 2011 r., pani Z. wyraziła zgodę
na udostępnienie siebie Wykonawcy i do dnia składania ofert tej zgody nie odwołała. Sama
okoliczność, iż była zatrudniona w tym okresie u Odwołującego nie powinno,
w tym konkretnym przypadku, wpłynąć, w ocenie Izby, na ocenę jej gotowości
do świadczenia usługi na rzecz konsorcjum Egis Poland. Nie zostało bowiem w żaden
sposób udowodnione, że sam fakt zatrudnienia u Odwołującego uniemożliwi pani Z.
świadczenie usług na rzecz konsorcjum Egis Poland.
Oświadczenie opatrzone datą 29 sierpnia 2011 r., podobnie, jak kolejne
z dnia 4 listopada 2011 r., złożone zostało po upływie terminu składnia ofert. Oświadczeniom
tym, jako że zostały złożone wobec obecnego pracodawcy, w ocenie Izby,
z uwagi na istniejący stosunek zależności służbowej należy przypisać mniejszą
wiarygodność, aniżeli oświadczeniu z dnia 17 października 2011 r. przestawionego
przez konsorcjum Egis Poland. Istotnym jest również fakt, iż nie można uznać za skutecznej
próby uchylenia się od skutków oświadczenia z dnia 17 października 2011 r. podjętej w treści
oświadczenia z dnia 4 listopada 2011 r. Nie zostało bowiem wykazane w żaden sposób,
aby pani Z., składając oświadczenie z dnia 17 października 2011 r, działała czy to
pod wpływem błędu, czy też podstępu lub groźby. Tym samym Izba przypisała większą
wiarygodność oświadczeniu z dnia 17 października 2011 r. Kierując się zaś jego treścią,
uznać należy, że konsorcjum Egis Poland dysponowało w dniu, w którym upływał termin
składania ofert, Zofią Z.. Nie zostało zatem udowodnione, że jakiekolwiek informacje zawarte
w ofercie tegoż konsorcjum i załączonych do niej dokumentach lub oświadczeniach
odnoszące sie do Zofii Z. są nieprawdziwe. Dlatego też Izba uznała,
że nie potwierdziły się zarzuty podnoszone w związku z tą osobą.
Mając na uwadze fakt, iż jedynym zarzutem podnoszonym przez Odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 2309/11, który został oceniony jako zasadnie podnoszony, był zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4), Izba
uznała, iż wobec uznania zarzutów podniesionych w odwołaniu wniesionym
przez konsorcjum Egis Poland oraz oddalenia odwołania wniesionego przez konsorcjum KV,
stwierdzenie naruszenia przepisów w wyniku rozpoznania odwołania wniesionego
przez Safage S.A. w odniesieniu do oceny oferty złożonej przez konsorcjum MGGP,
nie wpłynie w żaden sposób na wynik postępowania. Nie zmieni bowiem kolejności
klasyfikacji ofert złożonych przez konsorcjum Egis Poland oraz Safege S.A. Kierując się tym
przekonaniem Izba oddaliła odwołanie wniesione przez Safege S.A.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła w szczególności § 3 pkt 2 lit. b)
powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione koszty strony zalicza w poczet
kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych
do akt sprawy, z zastrzeżeniem, iż w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika kwota ta
nie może być wyższa niż 3 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………
KIO 2303/11
KIO 2309/11
WYROK
z dnia 10 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 24 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow
Group Limited w Elms House, Londyn, Wielka Brytania (sygn. akt KIO 2286/11),
B. w dniu 24 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras, S.L.
w Madrycie, Hiszpania oraz KV Projekty Inżynieryjne
i Architektoniczne Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2303/11),
C. w dniu 24 października 2011 r. przez wykonawcę: Safege S.A. w Parc del’Ile,
Nanterre, Francja (sygn. akt KIO 2309/11)
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Safege S.A. w Parc del’Ile, Nanterre, Francja zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2286/11 po stronie
Odwołującego
przy udziale:
− wykonawcy: Safege S.A. w Parc del’Ile, Nanterre, Francja,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Egis
Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group Limited w Elms House,
Londyn, Wielka Brytania
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2303/11 po stronie Zamawiającego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Egis
Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group Limited w Elms House, Londyn,
Wielka Brytania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2309/11 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group
Limited w Elms House, Londyn, Wielka Brytania (sygn. akt KIO 2286/11)
i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MGGP S.A. w Tarnowie, AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. w Isla de la Cortuja,
Sewilla, Hiszpania oraz AYESA Polska Sp. z o.o. w Szczecinie z uwagi na fakt,
iż nie wykazali oni spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz uznanie
złożonej przez nich oferty za odrzuconą,
2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras, S.L.
w Madrycie, Hiszpania oraz KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o.
w Warszawie (sygn. akt KIO 2303/11),
3. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę: Safege S.A. w Parc del’Ile,
Nanterre, Francja (sygn. akt KIO 2309/11),
4. kosztami postępowania obciąża:
A. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 2286//11),
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KV Consultores
de Ingenieria, proyectos y obras, S.L. w Madrycie, Hiszpania oraz KV Projekty
Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2303/11),
C. wykonawcę: Safege S.A. w Parc del’Ile, Nanterre, Francja (sygn. akt KIO 2309/11)
i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:
A. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Egis
Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group Limited w Elms House,
Londyn, Wielka Brytania (sygn. akt KIO 2286/11) tytułem wpisu od odwołania,
B. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras, S.L. w Madrycie, Hiszpania
oraz KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 2303/11) tytułem wpisu od odwołania,
C. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Safege S.A. w Parc del’Ile, Nanterre, Francja (sygn. akt
KIO 2309/11) tytułem wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Egis
Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group Limited w Elms House,
Londyn, Wielka Brytania kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt
KIO 2286/11).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2286/11
KIO 2303/11
KIO 2309/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Nadzór nad modernizacją linii kolejowej E65 Warszawa - Gdynia
na odcinku od km 184,800 do km 287,700 -obszar LCS Iława, LCS Malbork w ramach
projektu POliŚ 7.1-1.3 <
Kolejowe S.A. w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 101-165975) w dniu 26 maja 2011 r.
W dniu 13 października 2011 r. Zamawiający przekazał za pośrednictwem faksu
Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 24 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły trzy
odwołania:
A. Pierwsze – wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz Halcrow Group Limited
w Elms House, Londyn, Wielka Brytania, zwanych dalej łącznie Odwołującym w
sprawie KIO 2286/11 lub konsorcjum Egis Poland (sygn. akt KIO 2286/11),
B. drugie – wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras, S.L. w Madrycie,
Hiszpania oraz KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o. w Warszawie,
zwanych dalej łącznie Odwołującym w sprawie KIO 2303/11 lub konsorcjum KV
(sygn. akt KIO 2303/11),
C. trzecie – wniesione przez wykonawcę: Safege S.A. w Parc del’Ile, Nanterre, Francja,
zwanego dalej Odwołującym w sprawie KIO 2309/11 lub Safege S.A. (sygn. akt KIO
2309/11).
W dniu 27 października 2011 r. wykonawca: Safege S.A. doręczył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
2286/11 po stronie Odwołującego oraz w sprawie KIO 2303/11 po stronie Zamawiającego.
W dniu 28 października 2011 r. konsorcjum Egis Poland doręczyło Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
2303/11 oraz w sprawie KIO 2309/11 po stronie Zamawiającego.
Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 26 października 2011 r. powołane wyżej sprawy
zostały rozpoznane łącznie.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołania będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenia przystąpień do postępowań odwoławczych,
a także oświadczenia i argumentację stron oraz uczestników postępowań odwoławczych
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestników postępowań odwoławczych.
Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 2286/11:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. w Tarnowie,
AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. w Isla de la Cortuja, Sewilla, Hiszpania oraz AYESA Polska
Sp. z o.o. w Szczecinie, zwanych dalej łącznie konsorcjum MGGP. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający, uznając, iż konsorcjum MGGP wykazało, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum MGGP jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Stanowiło to, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4) oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym, wybór oferty złożonej przez powołane
konsorcjum stanowił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał
ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia informacji utajnionych jako tajemnica
przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum MGGP w trybie
art. 90 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum MGGP oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a ponadto ujawnienia informacji utajnionych jako tajemnica
przedsiębiorstwa względnie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw do objęcia
tajemnicą. Odwołujący wnosił także o dokonanie ponownego badania i oceny ofert i wyboru
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Przystępującego w sprawie KIO 2286/11 – Safege S.A.:
Przystępujący popierał w całości stanowisko Odwołującego.
Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 2303/11:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum KV. W ocenie Odwołującego takie działanie
Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz 7 ust. 1
ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
konsorcjum MGGP z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt,
iż wykonawcy ci zawarli w dokumentach załączonych do oferty nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty przez niego
złożonej, a następnie wykluczenia konsorcjum MGGP z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert i wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 2309/11:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Egis Poland, wobec faktu, żadne z nich nie wykazało
spełniania warunku udziału w postępowaniu, a ponadto dlatego że konsorcjum Egis Poland
zawarło w dokumentach załączonych do oferty nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego stanowić to miało naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Konsorcjum Egis Poland, powinno było,
zdaniem Odwołującego zostać wykluczone z udziału w postępowaniu również z uwagi
na fakt, iż wykonywało ono czynności bezpośrednio związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania. Wobec zaniechania takiego wykluczenia, Zamawiający,
zdaniem Odwołującego, dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
zarzucał ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 8 poprzez uznanie za skuteczne
zastrzeżenia informacji utajnionych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych
w wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Egis Poland w trybie
art. 90 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także z uwagi na fakt, iż treść tejże
oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Stanowiło
to, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 4) oraz art. 90
ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym, wybór oferty złożonej przez powołane konsorcjum stanowił
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie odrzucenia ofert
złożonych przez konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Egis Poland oraz wykluczenia tych
wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto ujawnienia
informacji utajnionych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił także
o dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w toku rozprawy przed Izbą. Wnosił
on o oddalenie każdego z trzech odwołań.
W odniesieniu do odwołania wniesionego w sprawie KIO 2286/11 Zamawiający wyjaśniał,
iż uznał złożone przez konsorcjum MGGP w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnienia
za rzetelne oraz potwierdzające, że zaoferowana przez nie cena nie jest rażąco niska.
Jego zdaniem nie było podstaw, by uznać za nieskuteczne zastrzeżenia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa tych wyjaśnień. Oświadczył również, iż w toku badania ofert uznał,
że powołany Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do odwołania wniesionego w sprawie KIO 2303/11 Zamawiający,
że konsorcjum MGGP złożyło wraz z ofertą dokumenty, które potwierdzały, że spełnia ono
warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.
Ponadto podnosił, iż przywoływane przez konsorcjum KV zapisy pkt 13.3 SIWZ należy
interpretować w sposób odmienny, aniżeli uczyniło to powołane konsorcjum, a tym samym
uznać, iż zaistniały okoliczności uzasadniające odrzucenie złożonej przez nie oferty.
W odniesieniu do odwołania wniesionego w sprawie KIO 2309/11 Zamawiający podnosił,
iż w szczególności nie było podstaw, aby uznać, iż konsorcjum Egis Poland brało
bezpośrednio udział w czynnościach przygotowania prowadzonego postępowania.
Stanowisko Przystępującego w sprawie KIO 2303/11 – Safege S.A.:
Przystępujący podnosił, iż Zamawiający w sposób uzasadniony odrzucił ofertę złożoną
przez konsorcjum KV.
Stanowisko Przystępującego w sprawie KIO 2303/11 – konsorcjum Egis Poland:
Przystępujący podnosił, iż Zamawiający w sposób uzasadniony odrzucił ofertę złożoną
przez konsorcjum KV.
Stanowisko Przystępującego w sprawie KIO 2309/11 – konsorcjum Egis Poland:
Przystępujący twierdził, iż Zamawiający nie miał podstaw, aby wykluczyć go z udziału
w postępowaniu, a złożoną przez niego ofertę odrzucić. Tym samym niezasadne
jest zarzucanie Zamawiającemu zaniechania dokonania tych czynności. Podnosił również,
iż miał prawo zastrzec utajnienie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji zawartych
w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowań
odwoławczych, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowań odwoławczych, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył w odniesieniu każdego
z rozpoznawanych odwołań, iż wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż każdemu z Odwołujących, w świetle przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej z trzech
rozpoznawanych spraw dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, a także pozostałe dokumenty złożone w tych sprawach przez strony,
jak i uczestników każdego z postępowań odwoławczych, tak przed otwarciem rozprawy,
jak również w jej toku.
KIO 2286/11
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 8.4.2.2 SIWZ wymagał, aby Wykonawcy dysponowali dwoma
Inżynierami Rezydentami (po jednym odpowiednio dla Przetargu P1 i Przetargu P2).
Każdy z nich powinien posiadać „w ostatnich 7 latach pracy minimum 3 lata doświadczenia
w pracy wg standardowych warunków kontraktowych w tym 2 lata doświadczenia w pracy
związanej z budową/przebudową/modernizacją linii kolejowej na stanowisku: Inżyniera
Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub Inżyniera Nadzoru.”
Izba ustaliła również, że Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę
46 453 000,00 zł netto, przy czym uwzględnił w niej wartość zamówień uzupełniających
oszacowanych na kwotę 2 300 000,00 zł netto. Uwzględniając te ustalenia przewidział on
na realizację zamówienia podstawowego kwotę 54 308 190,00 zł brutto.
Przed upływem wyznaczonego terminu do Zamawiającego wpłynęło 10 ofert. Najniższą cenę
zaoferowało konsorcjum MGGP (9 097 578,15 zł brutto), najdroższą zaś wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
oraz Ingenieria IDOM Internacional S.A. (47 970 000,00 zł brutto).
Konsorcjum MGGP wraz ze swoją ofertą złożyło wykaz osób, którymi dysponował ten
wykonawca (część A), oraz drugi – osób, którymi będzie on dysponował (część B). W drugim
z powołanych wykazów, w pozycji nr 3 wskazano Wojciecha G., który miałby uczestniczyć w
realizacji zamówienia na stanowisku Inżyniera Rezydenta dla Przetargu P2.
Zamawiający w wyniku badania złożonych ofert uznał, iż z powołanego wykazu wynika,
iż jedynie pierwsza z dwóch usług, których wykonanie przypisano Wojciechowi G., spełnia
minimalne wymagania określone w pkt 8.4.2.2 SIWZ.
Jednakże z uwagi, na fakt, iż okres jej realizacji jest zbyt krótki by potwierdzać w całości
spełnienie powołanego warunku, koniecznym było uwzględnienie doświadczenia nabytego
przy realizacji innej usługi. W ocenie Zamawiającego druga z przypisanych usług
nie odpowiadała jego oczekiwaniom sprecyzowanym w powołanym zapisie SIWZ.
O powołanych ustaleniach poinformował konsorcjum MGGP w piśmie
z dnia 13 września 2011 r. wzywając je na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jednocześnie
do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów.
Konsorcjum MGGP w piśmie z dnia 19 września 2011 r. wyjaśniło, iż przedkłada wykaz osób
uzupełniony o kandydaturę Józefa Grochowskiego na stanowisko Inżyniera Rezydenta
dla Przetargu P2, który zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy również spełniał warunek
opisany w pkt 8.4.2.2 SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ustawy Pzp konsorcjum
MGGP do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Konsorcjum MGGP przedstawiło Zamawiającemu żądane przez niego wyjaśnienia. Zawarło
je w piśmie z dnia 14 września 2011 r., przy czym zastrzegło tam, że informacje zawarte
w tym piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał tak złożone wyjaśnienia oraz uzupełnione dokumenty i w oparciu
o tę ocenę uznał ofertę złożoną przez konsorcjum MGGP za najkorzystniejszą.
Tego przekonania Zamawiającego nie podzielał Odwołujący, wobec czego wniósł odwołanie
do Prezesa Izby.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż niektóre spośród sformułowanych przez Odwołującego w sprawie
KIO 2286/11 zarzutów znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż zasadnie podnosił Odwołujący, że konsorcjum MGGP
nie wykazało, iż dysponuje osobą mającą pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta o wymaganym
w pkt 8.4.2.2 SIWZ minimalnym doświadczeniu. Nie zostało bowiem wykazane,
tak jak twierdził Odwołujący, że Wojciech G. posiada min. 3 lata doświadczenia
w pracy wg standardowych warunków kontraktowych. Jedynie w przypadku pierwszej
z dwóch usług ujętych w pozycji wykazu osób odnoszącej się do powołanej osoby wskazano,
że usługa tam ujawniona była wykonywana wg zasad FIDIC. Brak jakiegokolwiek odniesienia
do warunków realizacji prac ujętych w pozycji drugiej odnoszących się do tejże osoby.
Uwzględniając fakt, iż okres realizacji pierwszej z powołanych usług był krótszy
niż wymagane co najmniej 3 lata, zasadnie zatem Zamawiający wezwał konsorcjum MGGP
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że dysponuje ono osobą
mającą pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta o wymaganym w pkt 8.4.2.2 SIWZ minimalnym
doświadczeniu.
Słusznie, w ocenie Izby, podnosił Odwołujący, że konsorcjum MGGP, również w odpowiedzi
na wezwanie skierowane do niego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wykazało,
że dysponuje osobą odpowiednią do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta. Jak przyznał
sam Zamawiający, przedstawione przez konsorcjum MGGP wraz z uzupełnionym wykazem
osób oświadczenie o zobowiązaniu się Józefa Grochowskiego do oddania się do dyspozycji
temuż Wykonawcy zostało opatrzone datą 25 lipca 2011 r. Tym samym nie potwierdzało ono
faktu, iż konsorcjum MGGP dysponowało powołaną osobą nie później w dniu
w którym upłynął termin składania ofert, tj. w dniu 18 lipca 2011 r. Obowiązek potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym przypadku faktu dysponowania osobą
zdolną do wykonania zamówienia, wynika wprost z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, oraz okoliczność, iż konsorcjum MGGP było już wzywane
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na okoliczność dysponowania osobą mającą
pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta dla Przetargu P2, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut
zaniechania wykluczenia konsorcjum MGGP z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, z uwagi na fakt, iż nie wykazało ono spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Nie potwierdził się, zdaniem składu orzekającego, zarzut złożenia przez konsorcjum MGGP
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby
w uzupełnionych przez powołanego Wykonawcę dokumentach brak wyraźnego
oświadczenia, iż dysponował on na dzień 18 lipca 2011 r. Józefem Grochowskim,
które to oświadczenie miałoby być sprzeczne, według twierdzeń Odwołującego,
z przedłożonym wraz z uzupełnionym wykazem osób oświadczeniem podpisanym przez tę
osobę. Samo odesłanie w treści pisma z dnia 19 września 2011 r. do pkt 8.4.2.2 SIWZ
nie może być tak interpretowane. Powołany zapis odnosi się bowiem jedynie
do wymaganego doświadczenia wykazywanej osoby, a tego Odwołujący nie kwestionował.
Dopiero zapis pkt 9.1.4 SIWZ wskazuje na obowiązek dysponowania wykazywaną osobą.
Stąd też Izba uznała, iż powołany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, że Odwołujący zasadnie zarzucał Zamawiającemu, iż ten zaniechał odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum MGGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Izba stanęła na stanowisku, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ
na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić,
że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia
na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została
ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad
uczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający, działając na podstawie art. 90
pkt. 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest we właściwy sposób ocenić złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia.
W rozpatrywanym przypadku konsorcjum MGGP, w ocenie Izby, nie przedstawiło
wyczerpująco sposobu zgodnie, z którym dokonano kalkulacji elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Nie wykazało ono w sposób niebudzący wątpliwości, iż znajduje
się w szczególnej sytuacji odróżniającej je w sposób wyraźny od innych Wykonawców
występujących odpowiednio długo na rynku. W wyjaśnieniach zawartych w piśmie
z dnia 14 września 2011 r. posługiwało się argumentami ogólnej natury. Nie przedstawiło
kalkulacji sporządzonej na odpowiednim stopniu szczegółowości, chociażby nawet
uprawdopodabniającej zaoferowaną przez siebie cenę. Nie wykazał, w jaki sposób
na wysokość oferowanej przez siebie ceny oddziaływały wskazywane przez nie okoliczności.
W ocenie Izby Wykonawca powinien dążyć do przekonania Zamawiającego,
iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione. To na nim
bowiem spoczywa obowiązek wykazania jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość
ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena
nie jest ceną rażąco niską. Istotą tych wyjaśnień musi być ich rzetelność. W rozpoznawanym
przypadku, w ocenie Izby, wyjaśnienia przedłożone przez konsorcjum MGGP nie zasługiwały
na uwzględnienie. Dlatego też, Izba uznała, iż Odwołujący zasadnie podnosił,
że Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że oferta złożona przez konsorcjum MGGP
nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, iż nie został wykazany przez Odwołującego zarzut naruszenia przepisów
ustawy poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia informacji bezzasadnie utajnionych
jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach składanych w trybie
art. 90 ustawy Pzp. Jak zaznaczał sam Odwołujący w odwołaniu, nie kwestionował on samej
możliwości zastrzegania jako tajemnicy tego typu wyjaśnień. Wskazywał jedynie,
że Zamawiający nie zbadał skuteczności tego zastrzeżenia. Zgodnie z wyjaśnieniami
złożonymi przez Zamawiającego w toku rozprawy, rozstrzygając o zasadności dokonania
takiego zastrzeżenia przez konsorcjum MGGP oparł się jedynie na treści wyjaśnień
składnych w trybie art. 90 ustawy Pzp. Uwzględniając powołane okoliczności, a także fakt,
iż zgodnie z art. 192 ust 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, co do zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonych działań
mających na celu wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, że obowiązujące przepisy prawa nie nakazują
Zamawiającemu w ramach badania i oceny ofert obligatoryjnej procedury podjęcia
wyjaśnienia treści oferty, czy też później złożonych wyjaśnień, poprzez skierowanie
przez Zamawiającego do wykonawcy odpowiedniego pisma. Jeśli Zamawiający
poprzez analizę zastrzeżonych informacji – a taka ocena była przeprowadzana
przez Zamawiającego, co poświadczył on do protokołu z rozprawy – dochodzi
do przekonania, że faktycznie mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa,
jest to wystarczające w ramach procedury badania i oceny ofert również w kontekście
weryfikacji oferty pod kątem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała,
iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 w zw. z art. 96
ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając fakt, iż potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum MGGP
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt nie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także zarzut zaniechania odrzucenia
złożonej przez to konsorcjum oferty jako zawierającą rażąco niską cenę, Izba uwzględniła
żądanie wykluczenia konsorcjum MGGP z udziału w postępowaniu, jako dalej idące
od żądania odrzucenia złożonej przez nie oferty. Ofertę wykonawcy wykluczonego zgodnie
bowiem z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznaje się za odrzuconą.
KIO 2303/11
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 8.4.1 SIWZ (w brzmieniu ostatecznie obowiązującym wykonawców,
które zostało ustalone przez Zamawiającego pismem z dnia 14 czerwca 2011 r.) wymagał,
aby Wykonawcy wykazali się wykonaniem co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej
niż 10 000 000 zło netto polegającej na prowadzeniu nadzoru nad robotami budowlanymi
w zakresie modernizacji lub budowy linii kolejowej, przy czym usługa ta musiała dotyczyć
robót budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem
przejęcia robót wynosi co najmniej 150 000 000 zł netto.
Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w pkt 13.3 SIWZ sformułował warunek,
zgodnie z którym „Wartość nadzoru pełnionego w okresie gwarancyjnym
nie może przekroczyć 5% wartości nadzoru pełnionego przy danym kontrakcie w okresie
wykonywania robót budowlanych”.
Konsorcjum MGGP do złożonej przez siebie oferty załączyło wykaz wykonanych prac,
którego treść miała potwierdzać spełnianie warunku opisanego w pkt 8.4.1 SIWZ.
Obejmował on jedną pozycję. Według twierdzeń Odwołującego, konsorcjum MGGP zawarło
w powołanym wykazie nieprawdziwe informacje – wskazało bowiem na inną, niż rzeczywista
datę zakończenia wykazywanej usługi. Zgodnie z wykazem zakończenie realizacji usług
miało miejsce w lutym 2009 r., tymczasem zdaniem Odwołującego usługa ta miała być
zrealizowana już w grudniu 2007 r. Na potwierdzenie własnych twierdzeń w tym zakresie
konsorcjum KV przedstawiło pismo od wykonawcy robót budowlanych, nadzór nad którymi
wykazywało konsorcjum MGGP. Miało to stanowić potwierdzenie, iż konsorcjum MGGP
zawarło w swojej ofercie nieprawdziwe informacje, a tym samym Zamawiający zaniechał
wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzut ten nie został w należyty sposób udowodniony. Jak przyznał sam
Odwołujący nie przedstawił on dowodów bezpośrednio potwierdzających fakty, na których
oparł on swe twierdzenia o innym niż wskazany w wykazie czasie zakończenia ujętej tam
usługi. A nie uczynił tego, jak sam oświadczył, z powodu nie uzyskania takich dowodów,
z uwagi na zbyt krótki okres czasu. Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu to na Odwołującym
ciąży obowiązek wykazania, że podnoszone przez niego zarzuty mają oparcie w stanie
faktycznym. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie zakwestionował
skutecznie prawdziwości złożonego przez konsorcjum MGGP wykazu wykonanych robót
budowlanych oraz załączonych do niego referencji. Przedstawione przez niego pismo odnosi
się tylko i wyłącznie do wykonania samych robót, nie wzmiankuje natomiast w ogóle
o wykazywanej przez konsorcjum MGGP usłudze. Odwołując się, przez analogię, do zakresu
przedmiotu zamówienia i przewidywanego okresu realizacji umowy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpoznawane przez Izbę odwołanie, uznać
należy, iż nie zawsze oczywistym jest, że data ukończenia robót budowlanych
jest jednocześnie datą zakończenia świadczenia usługi nadzoru. Dlatego też Izba uznała
przedstawiony przez Odwołującego dowód za niewystarczający, aby uznać, iż Zamawiający
miał obowiązek wykluczyć konsorcjum MGGP z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, iż Zamawiający słusznie odrzucił ofertę złożoną
przez konsorcjum KV, a tym samym Wykonawca ten niezasadnie zarzuca Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W ocenie Izby na uznanie zasługuje
argumentacja przedstawiona przez konsorcjum Egis Poland w zakresie interpretacji treści
pkt 13.3 SIWZ. Zgodnie z nią należy jej dokonywać przez pryzmat innych zapisów SIWZ,
a także dokumentów odniesienia, do których SIWZ odsyła, w szczególności zaś
do warunków kontraktowych FIDIC. Również Zamawiający w toku rozprawy podnosił,
że niezbędnym jest, aby w sposób jednolity interpretować pojęcia użyte w danym
dokumencie. W ocenie składu orzekającego analiza powołanego punktu SIWZ pozwala
stwierdzić, że Wykonawcy byli zobowiązani tak skonstruować swoją ofertę, aby określona
przez nich cena ofertowa za pełnienie nadzoru w okresie gwarancji, ustalona odrębnie dla
każdej z dwóch nadzorowanych umów o roboty budowlane, nie przekraczała wartości 5%
ceny za pełnienie nadzoru nad realizowanymi robotami budowlanymi w okresie ich
wykonywania. Taką interpretację wzmacnia wyraźny podział w treści opisu przedmiotu
zamówienia na nadzór nad dwoma umowami na roboty budowlane, a także kształt
formularza cenowego, zgodnie z którym Wykonawcy byli zobowiązani określić cenę nadzoru
nad wykonywanymi robotami realizowanymi na podstawie każdej z umów, jak również
odrębne ceny nadzoru w okresie gwarancji (załącznik A do formularza ofertowego –
załącznika nr 1 do SIWZ). Nie sposób zatem odnosić użytego w pkt 13.3 SIWZ słowa
kontrakt do umowy o nadzór nad robotami budowlanymi, jak chciał tego Odwołujący.
W tym konkretnym przypadku odnosić go należy, tak jak uczynił to Zamawiający,
do każdej z dwóch umów o wykonanie robót budowlanych. Na taką interpretację SIWZ,
w ocenie składu orzekającego, nie może mieć w rozpoznawanej sytuacji treść innych
specyfikacji publikowanych przez Zamawiającego. Wykonawcy bowiem dokonując
interpretacji zapisów SIWZ powinni brać pod uwagę przede wszystkim wskazówki zawarte
w samej Specyfikacji. W kontekście tak dokonanej interpretacji zapisów SIWZ, zauważyć
należy, że Konsorcjum KV w złożonej przez siebie ofercie oświadczyło, iż oferuje
świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego w okresie realizacji robót budowlanych
na obszarze LCS Malbork za cenę 7 204 829,05 zł brutto, zaś świadczenie usługi nadzoru
inwestorskiego w okresie gwarancji przy umowie na wykonanie robót budowlanych
na obszarze LCS Malbork oferuje za cenę 363 786,95 zł brutto. Druga z powołanych kwot
stanowi 5,05% kwoty pierwszej. Tym samym w tym zakresie Zamawiający słusznie ponosił,
iż Odwołujący nie dochował obowiązku nałożonego na niego na podstawie pkt 13.3 SIWZ.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się powołany zarzut podnoszony
przez Odwołującego.
KIO 2309/11
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba postanowiła
uwzględnić ustalenia co do faktów poczynione w sprawie o sygn. akt KIO 2286/11.
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 8.4.2.6 SIWZ wymagał od wykonawców,
aby ci wykazali osobę, która zdolna jest do pełnienia funkcji Koordynatora dostępu do torów.
Konsorcjum Egis Poland, jako osobę mogącą pełnić powołaną funkcję wskazało Zofię Z.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia konsorcjum MGGP z udziału
w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez nie spełniania warunku dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Podnosił, iż wskazany
pierwotnie Wojciech G. nie posiada wymaganego doświadczenia, zaś w odniesieniu do
mającego go zastąpić Józefa Grochowskiego konsorcjum MGGP nie złożyło wymaganego w
pkt 9.1.4 SIWZ oświadczenia potwierdzającego posiadane przez niego uprawnienia. Jak
ustaliła Izba oświadczenie o posiadanych przez Józefa Grochowskiego uprawnieniach
zostało zawarte w uzupełnionym wykazie osób w kolumnie 7 „Wykształcenie”. Znajduje się
tam wyraźne stwierdzenie jakiego rodzaju uprawnienia budowlane on posiada, jakim są
oznaczone numerem i przez kogo zostały wydane. Stąd też, w ocenie Izby,
nie pozostawia wątpliwości, iż konsorcjum MGGP złożyło wymagane oświadczenie.
Nie jest bowiem konieczne, aby oświadczenie to było składane jako fizycznie odrębne
od wykazu osób. Ważne jest, aby zostało ono złożone, jeżeli Zamawiający tego wymagał,
oraz aby wynikało z niego, że wskazane przez Wykonawcę osoby posiadają odpowiednie
uprawnienia. Stąd też Izba, mając na uwadze, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
orzeka jedynie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała, iż nie potwierdził
się powołany zarzut.
Z tych samych powodów, dla których analogicznego rozstrzygnięcia Izba dokonała
w sprawie o sygn. akt KIO 2286/11, skład orzekający ocenił jako zasadnie podnoszony
przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP
na podstawie ar. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Stąd też tezy zawarte w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia zarzutu rażąco niskiej ceny w odniesieniu do oferty złożonej
przez to konsorcjum w powołanej sprawie o sygn. akt KIO 2286/11 należy uznać za właściwe
także w tej sprawie.
Wobec nie przedstawienia żadnych dowodów na niezgodność treści oferty złożonej
przez konsorcjum MGGP z treścią SIWZ, Izba uznała, iż zarzut naruszenia w tym kontekście
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Szczególnie, że nie został on nawet jednoznacznie sformułowany, a Odwołujący podnosił,
iż istnieje jedynie obawa naruszenia tegoż przepisu.
Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp poprzez uznanie
za zasadnych wniosków o utajnienie wyjaśnień złożonych przez konsorcjum MGGP
oraz konsorcjum Egis Poland w trybie art. 90 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu twierdził,
iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie pozwala na utajnianie, jako objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, wyjaśnień składnych w trybie art. 90 ustawy Pzp. Twierdzenie to było
jedyną podstawą zarzutu. Tymczasem w toku rozprawy oświadczył, iż nie kwestionuje on
samej możliwości zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa takich wyjaśnień.
W ocenie Izby, Odwołujący, tym samym de facto zaprzeczył sam sobie, a jego oświadczenie
złożone w toku rozprawy uznać należy za faktyczne wycofanie tego zarzutu. Stąd też Izba
uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
W odniesieniu do konsorcjum Egis Poland Odwołujący podnosił, iż wykonawca tej był
autorem dokumentacji projektowej, na podstawie której mają być wykonywane roboty
budowlane, nadzór nad którymi jest objęty przedmiotem niniejszego zamówienia. Stanowiło
to, w ocenie Odwołującego, podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Zaniechanie tej właśnie
czynności zarzucał on Zamawiającemu. W ocenie Izby brak było podstaw, aby uznać ten
zarzut. Zdaniem składu orzekającego nie zaistniały przesłanki pozwalające uznać w tym
konkretnym przypadku, że konsorcjum Egis Poland wykonywało bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Jego przedmiotem jest bowiem
nadzór nad robotami budowlanymi, nie zaś samo wykonanie tych robót,
stąd też dokumentacja projektowa nie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia,
a jej znajomość, z zastrzeżeniem, iż nie było kwestionowane stwierdzenie, iż od ponad roku
była ona dostępna w internecie, nie mogła utrudniać uczciwej konkurencji.
Jak zostało to ustalone w sprawie o sygn. akt KIO 2303/11 Zamawiający w pkt 8.4.1 SIWZ
wymagał od Wykonawców wykazania wykonania jednej, ściśle określonej usługi.
Konsorcjum Egis Poland zawarło w wykazie wskazanie na jedną usługę, załączając
na potwierdzenie jej wykonania trzy dokumenty potwierdzające należyte wykonanie trzech
różnych umów. Odwołujący zarzucał konsorcjum Egis Poland, że ukryło ono w ten sposób,
że zdobyło wykazywane doświadczenie realizując kilka następujących po sobie umów.
W ocenie Odwołującego każda z tych umów powinna być oceniana oddzielnie,
a żadna z nich odrębnie nie potwierdza spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia. Co istotne Odwołujący w toku rozprawy zmodyfikował swoje stanowisko
w tej sprawie, oświadczając, iż można byłoby się zgodzić, żeby konsorcjum Egis Poland
w odniesieniu do drugiej i trzeciej umowy (zawarte odpowiednio w 2007 r. i 2009 r.)
wykazywało świadczenie realizowane na ich podstawie jako jedną usługę. Zastrzegł jednak,
że konieczna byłaby w tym przypadku tożsamość stron tych umów, która w tym przypadku
nie zachodziła. W ocenie Izby pozwala to stwierdzić, iż Odwołujący przyznał,
iż kolejno zawierane po sobie umowy, których przedmiotem było sprawowanie nadzoru
nad tymi samymi robotami budowlanymi realizowanymi przez tego samego Zamawiającego
na podstawie jednego kontraktu, uznać można za jedną usługę i jako taką wykazywać.
Istotne w jego ocenie było jednak, aby także po stronie Wykonawcy realizującego tę usługę
zachodziła tożsamość podmiotów. W ocenie składu orzekającego, w tym konkretnym
wypadku, wystarczającym było, że choć jeden z konsorcjantów realizował każdą z dwóch
powołanych umów. Skoro bowiem, zgodnie z utartym poglądem, każdy
ze współwykonawców może legitymować się doświadczeniem zdobytym w trakcie wspólnie
realizowanej usługi, skład orzekający nie dostrzegł powodów, by odmówić zastosowania tej
zasady także w tym przypadku. Stąd też Izba uznała, że konsorcjum Egis Poland w sposób
uprawniony wykazało świadczenie realizowane na podstawie dwóch kolejno po sobie
podpisanych umów, jako jedną usługę. Tym samym nie potwierdził się zarzut zaniechania
wykluczenia tegoż wykonawcy z powodu niewykazania spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia oraz zawarcia w wykazie wykonanych robót budowlanych
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
konsorcjum Egis Poland z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania spełniania
warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
oraz zawarcia w tym zakresie w złożonych dokumentach nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania.
Konsorcjum Egis Poland, jako osobę, którą dysponowało samodzielnie, mogącą pełnić
funkcję Koordynatora dostępu do torów wskazało Zofię Z. Wraz z przystąpieniem
do postępowania odwoławczego konsorcjum Egis Poland przedstawiło pisemne
oświadczenie pani Z., w którym potwierdza ona, że wyraziła zgodę na udostępnienie siebie
konsorcjum Egis Poland i na dzień składania ofert nie odwołała tej zgody.
W ocenie składu orzekającego pojęcia dysponowania osobą nie można utożsamiać
z jej zatrudnieniem. Istotnym jest, aby Wykonawca na dzień składania ofert miał gwarancję,
że dana osoba może świadczyć usługę na jego rzecz. W rozpatrywanym przypadku, zgodnie
z oświadczeniem z dnia 17 października 2011 r., pani Z. wyraziła zgodę
na udostępnienie siebie Wykonawcy i do dnia składania ofert tej zgody nie odwołała. Sama
okoliczność, iż była zatrudniona w tym okresie u Odwołującego nie powinno,
w tym konkretnym przypadku, wpłynąć, w ocenie Izby, na ocenę jej gotowości
do świadczenia usługi na rzecz konsorcjum Egis Poland. Nie zostało bowiem w żaden
sposób udowodnione, że sam fakt zatrudnienia u Odwołującego uniemożliwi pani Z.
świadczenie usług na rzecz konsorcjum Egis Poland.
Oświadczenie opatrzone datą 29 sierpnia 2011 r., podobnie, jak kolejne
z dnia 4 listopada 2011 r., złożone zostało po upływie terminu składnia ofert. Oświadczeniom
tym, jako że zostały złożone wobec obecnego pracodawcy, w ocenie Izby,
z uwagi na istniejący stosunek zależności służbowej należy przypisać mniejszą
wiarygodność, aniżeli oświadczeniu z dnia 17 października 2011 r. przestawionego
przez konsorcjum Egis Poland. Istotnym jest również fakt, iż nie można uznać za skutecznej
próby uchylenia się od skutków oświadczenia z dnia 17 października 2011 r. podjętej w treści
oświadczenia z dnia 4 listopada 2011 r. Nie zostało bowiem wykazane w żaden sposób,
aby pani Z., składając oświadczenie z dnia 17 października 2011 r, działała czy to
pod wpływem błędu, czy też podstępu lub groźby. Tym samym Izba przypisała większą
wiarygodność oświadczeniu z dnia 17 października 2011 r. Kierując się zaś jego treścią,
uznać należy, że konsorcjum Egis Poland dysponowało w dniu, w którym upływał termin
składania ofert, Zofią Z.. Nie zostało zatem udowodnione, że jakiekolwiek informacje zawarte
w ofercie tegoż konsorcjum i załączonych do niej dokumentach lub oświadczeniach
odnoszące sie do Zofii Z. są nieprawdziwe. Dlatego też Izba uznała,
że nie potwierdziły się zarzuty podnoszone w związku z tą osobą.
Mając na uwadze fakt, iż jedynym zarzutem podnoszonym przez Odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 2309/11, który został oceniony jako zasadnie podnoszony, był zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4), Izba
uznała, iż wobec uznania zarzutów podniesionych w odwołaniu wniesionym
przez konsorcjum Egis Poland oraz oddalenia odwołania wniesionego przez konsorcjum KV,
stwierdzenie naruszenia przepisów w wyniku rozpoznania odwołania wniesionego
przez Safage S.A. w odniesieniu do oceny oferty złożonej przez konsorcjum MGGP,
nie wpłynie w żaden sposób na wynik postępowania. Nie zmieni bowiem kolejności
klasyfikacji ofert złożonych przez konsorcjum Egis Poland oraz Safege S.A. Kierując się tym
przekonaniem Izba oddaliła odwołanie wniesione przez Safege S.A.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła w szczególności § 3 pkt 2 lit. b)
powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione koszty strony zalicza w poczet
kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych
do akt sprawy, z zastrzeżeniem, iż w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika kwota ta
nie może być wyższa niż 3 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………