Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2345/11

WYROK
z dnia 10 listopada 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółkę Akcyjną w
Warszawie, Ferrovial Agroman Sociedad Anónima w Madrycie (Hiszpania) w postępowaniu
prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu
Rejonowy Oddział w Lesznie

przy udziale wykonawcy ENERGOPOL – TP ELBUD Spółkę Akcyjną w Katowicach oraz
wykonawcy Skanska Spółkę Akcyjną w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie, Ferrovial Agroman Sociedad Anónima w
Madrycie (Hiszpania) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie,
Ferrovial Agroman Sociedad Anónima w Madrycie (Hiszpania) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2345/11


Uzasadnienie

Zamawiający - Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu, Rejonowy
Oddział w Lesznie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem są roboty budowlane pn.: „Rów Polski - regulacja i obwałowanie w km 8+100 -
21+100 ze zbiornikiem wodnym Rydzyna. Zbiornik wodny Rydzyna".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2 sierpnia 2011, pod numerem: 242394-2011-PL.

21 października 2011r. zamawiający poinformował BUDIMEX S.A. w Warszawie o
poprawieniu oferty w zakresie omyłki stwierdzonej w cenie poz. 106 kosztorysu ofertowego
oraz 26 października 2011r. wezwał tego wykonawcę do złożenia kalkulacji szczegółowej
ceny jednostkowej tej pozycji.
Wobec wymienionych czynności BUDIMEX S.A. wniósł 28 października 2011 r. odwołanie, w
którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez przyjęcie, iż oczywistą omyłką pisarską było wskazanie
w poz. 106 kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej 52,50 zł przy 120 jednostkach i normie
100 m 2 w sytuacji, gdy z treści oferty, w tym wyliczenia ceny ofertowej, wynika, iż takie
określenie ceny jednostkowej nie jest omyłką;
- art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez przyjęcie, iż poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej nie
jest czynnością dokonywaną samodzielnie przez zamawiającego, a wymaga zgody
wykonawcy;
- art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprecyzyjne sformułowanie informacji o poprawieniu
oczywistej omyłki pisarskiej i wskazanie, że odwołujący może nie wyrazić zgody na
dokonaną przez zamawiającego poprawę omyłki, co sugeruje, iż zamawiający nie dokonuje
poprawy omyłki, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, a „innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp;
- art. 87 ust. 1 Pzp przez wezwanie odwołującego do przedstawienia szczegółowej
kalkulacji ceny jednostkowej 52,50 zł w sytuacji, gdy zamawiający nie żądał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen ofertowych, a
przedstawienie takiej kalkulacji nie ma, w świetle wcześniejszych wyjaśnień odwołującego i
treści jego oferty, wpływu na ustalenie przez zamawiającego, czy oferta odwołującego jest

zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przez sformułowanie
wezwania do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej 52,50 zł w sposób
nieprecyzyjny, tj. zażądanie przedstawienia kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej 52,50
zł w sytuacji, gdy z treści wezwania nie wynika, aby zamawiający unieważnił czynność
poprawienia tej ceny jednostkowej na cenę 5.250,00 zł.
Na wypadek przyjęcia, iż zamawiający w istocie zmierzał swym wezwaniem do poprawienia
„innej omyłki" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zarzucił naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp przez przyjęcie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący zaoferował wykonanie całego przedmiotu
umowy, a cena jednostkowa w poz. 106 kosztorysu ofertowego została przez niego
wyliczona w oparciu o przedmiar robót i jest zgodna z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a co za tym idzie jej wysokość nie jest wynikiem omyłki.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej (bądź „innej omyłki") w ofercie odwołującego przez
zmianę ceny jednostkowej z poz. 106 kosztorysu ofertowego i wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej
52,50 zł.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że działania zamawiającego prowadzą do dezorientacji
oraz braku pewności, co do sytuacji prawnej odwołującego w postępowaniu. Zarzucił, że
zamawiający pomieszał reżimy poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, o której stanowi art.
87 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz czynności poprawienia nieistotnej omyłki polegającej na
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazanej w
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wywodził, z powołaniem na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, iż treść poz. 106 kosztorysu ofertowego nie może stanowić oczywistej omyłki
pisarskiej, ani też nie została w ogóle wskazana omyłkowo. Odwołujący podniósł nadto, że
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądanie kalkulacji
szczegółowej ceny przywołanej pozycji kosztorysu jest niedopuszczalne, a treść czynności
wezwania nie odpowiada dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp, który służyć ma badaniu zgodności
treści oferty z treścią specyfikacji.

Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ENERGOPOL – KATOWICE S.A. w Katowicach,
który zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego Katowice – Wschód w Katowicach
Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z 31 października 2011r. działa
pod firmą ENERGOPOL – TP ELBUD S.A. (dalej jako „ENERGOPOL”). Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.

Odwołujący przed otwarciem posiedzenia pismem z 4 listopada 2011 r. wniósł opozycję
przeciwko dopuszczeniu ENERGOPOL do udziału w postępowaniu odwoławczym. Podniósł,
że skoro oferta tego wykonawcy, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 12
października 2011r. podlega odrzuceniu, to sam fakt wniesienia przez ENERGOPOL skargi
do Sądu Okręgowego nie stanowi o wykazaniu interesu w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść zamawiającego. ENERGOPOL złożył bowiem ofertę z najniższą ceną.

Izba postanowiła oddalić opozycję, mając na względzie, że skuteczność zgłoszenia
przystąpienia po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. nie jest już uwarunkowana
wykazaniem interesu prawnego – bezpośredniego związku z normą prawną możliwości
uzyskania zamówienia przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie.
Czym innym jest „interes w uzyskaniu zamówienia” stanowiący zgodnie z ukształtowanym
orzecznictwem materialno prawną przesłankę dopuszczalności wniesienia odwołania
wskazaną w art. 179 ust. 1 Pzp, a czym innym jest „interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której się przystępuje”. Przepisy art. 185 ust. 2 – 4 Pzp posługują się
drugim z przywołanych pojęć. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do
której wykonawca przystępuje, może mieć postać tak interesu prawnego, jak i faktycznego,
co dodatkowo zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze odwoławczej do postępowania
nieprocesowego uregulowanego w przepisach kodeksu postępowania cywilnego.
Argumentację tę wzmacnia konstatacja, iż do zgłoszenie przystąpienia, inaczej dla
wniesienia odwołania, nie jest niezbędne wykazywanie szkody.
Nie budzi wątpliwości Izby, że ENERGOPOL, którego ofertę zamawiający uznał pierwotnie
za najkorzystniejszą i który zaskarżył niekorzystne dla siebie orzeczenie Izby z 12
października 2011r. jest zainteresowany uzyskaniem rozstrzygnięcia w obecnym
postępowaniu odwoławczym na korzyść zamawiającego.

Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert oraz
powołanych pism Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący spełnił przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp.
Wyrokiem z 12 października 2011 r., sygn. akt KIO 2120/11 Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty ENERGOPOL. Odwołujący złożył ofertę z ceną
drugą, co do wysokości, jednak poprawienie przez zamawiającego oferty odwołującego
powoduje, że cena oferty odwołującego stanie się wyższa, niż cena przystępującego

SKANSKA. Czynność poprawienia oferty godzi zatem w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia oraz grozi poniesieniem mu szkody.
W dyspozycji art. 179 ust. 1 Pzp mieszczą się sytuacje, gdy skarżona czynność
zamawiającego stanowi jedynie potencjalne zagrożenie dla praw wykonawcy w
postępowaniu lub możliwości uzyskania przez niego zamówienia. Ne można zatem odmówić
wykonawcom prawa do kwestionowania przez wniesienie odwołania czynności wezwania do
złożenia wyjaśnień treści oferty w sytuacji, gdy w ich ocenie czynność taka jest
bezpodstawna.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wykonując wyrok Izby z 12 października 2011r. pismem z 21 października
2011r. powiadomił wykonawców, że przystępuje do ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu. Pismem z tej samej daty zamawiający poinformował
odwołującego, iż działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprawił oczywistą omyłkę
pisarską w ofercie odwołującego. Oświadczył, że „w poz. 106 kosztorysu ofertowego –
podbudowy betonowe wraz z pielęgnacją przez posypywanie piaskiem i polewanie wodą,
przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm – wg oferty wyliczono do wykonania 120
jednostek przy normie na 100m 2 za cenę jednostkową 52,50 zł, co daje wartość 6.300, zł, a
winno być 120 jednostek przy normie na 100m 2, za cenę jednostkową 5.250 zł, co daje
wartość 630.000 zł”. Zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na dokonanie poprawki w
ofercie w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia.
W odpowiedzi z 24 października 2011r. odwołujący oświadczył, że cena w tej pozycji
kosztorysu jest ceną prawidłową, przy której nie dopuszczono się omyłki pisarskiej, ani
omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji.
W skierowanym do odwołującego piśmie z 26 października 2011r. zamawiający wskazał, że
przyjmuje do wiadomości treść pisma z 21 października 2011r. informującego o
prawidłowości w pozycji 106 kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej w wysokości 52,50 zł
za wykonanie 120 jednostek przy normie na 100m 2 na jednostkę. Zamawiający oświadczył,
iż celem dokonania głębszej analizy złożonej oferty, działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
prosi o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej i wyznaczył termin 3 dni.
Odwołujący nie udzielił wyjaśnień a wniósł odwołanie.

W pierwszym rzędzie Izba ustaliła zakres rozpoznania odwołania.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że pismo z 26 października 2011 r. zawiera
stanowisko, iż czynność poprawienia omyłki w treści oferty odwołującego zamawiający
uznaje za niebyłą. Jakkolwiek zamawiający nie złożył wprost oświadczenia o unieważnieniu

czynności poprawienia oferty, to wycofanie się przez zamawiającego z uprzednio złożonego
oświadczenia nie budzi wątpliwości.
Należy zauważyć, że w sytuacji określonej w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp zamawiający
poprawia ofertę samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Natomiast w razie zaistnienia
przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający zwraca się o wyrażenie
zgody na poprawę treści oferty, której już dokonał. Logicznym jest zatem, że skoro
zamawiający zdecydował się na badanie oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, to
skutki poprawienia oferty ustały. O ile bowiem w określonych okolicznościach faktycznych
wyjaśnienie treści oferty może poprzedzać dokonanie jej poprawienia w trybie art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp – czynność poprawienia jest następstwem uzyskanych wyjaśnień
potwierdzających zaistnienie przesłanek ustawowych - o tyle nie można racjonalnie przyjąć,
że zamawiający najpierw dokonuje poprawienia, a następczo uzyskuje wyjaśnienia
dotyczących treści oferty sprzed dokonanej poprawy.
Izba uznała również, że oświadczenie zamawiającego skutkujące uchyleniem czynności
poprawienia oferty nie może być uznane za przyznanie trafności podstaw zarzutów
dotyczących nieuprawnionego poprawienia oferty podniesionych w odwołaniu. Dla
powyższego niezbędne jest, aby oświadczenie stanowiące podstawę przyznania zostało
złożone w toku postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze wszczyna się wraz
z wniesieniem odwołania, które nastąpiło 28 października 2011r. Tymczasem oświadczenie
zamawiającego zostało złożone 26 października 2011r.
W takim stanie rzeczy przedmiotem rozpoznania może być wyłącznie zarzut
nieuprawnionego wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty – poz. 106 kosztorysu
ofertowego.

Art. 192 ust. 7 Pzp nakazując Izbie rozpoznanie wyłącznie zarzutów podniesionych w
odwołaniu ma zapobiegać rozszerzaniu zakresu rozpoznania odwołania na etapie rozprawy.
Zarzut to zespół okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i
prawne. Odwołujący wskazał kwestionowaną czynność zamawiającego wezwanie do
złożenia wyjaśnień treści oferty oraz powołał dla uzasadnienia swoich twierdzeń
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść poz. 106 kosztorysu
ofertowego. Izba pominęła zatem argumentację odwołującego powoływaną na rozprawie a
zmierzającą do wywiedzenia, że cena całości oferty, jak i cena tej części kosztorysu
ofertowego (nie zaś pozycji 106), została obliczona w sposób gwarantujący należyte
wykonanie umowy. Izba uznała, że argumentacja ta oraz wskazywane w jej ramach wartości
części kosztorysów innych wykonawców referują się do przepisów ustawy związanych z

obliczeniem ceny oferty oraz prawidłowości dokonanej kalkulacji całkowitej ceny oferty –
czynności zamawiającego opisanych w art. 90 Pzp. Tymczasem zgodnie z granicami
zakreślonymi w odwołaniu, istotę sporu stanowi dopuszczalność wezwania do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie szczegółowej kalkulacji ceny poz. 106 kosztorysu ofertowego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z treści wezwania zamawiającego nie wynika w żaden sposób,
iż zamawiający poddał w wątpliwość cenę oferty odwołującego.
Art. 87 ust. 1 zdanie 1 Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Trafnie zauważył
przystępujący SKANSKA, że przywołany przepis nie zawiera żadnych dodatkowych
wymagań, nie statuuje przesłanek warunkujących jego zastosowanie. Wskazać przy tym
należy, że art. 87 ust. 1 Pzp - wbrew twierdzeniom odwołującego - nie dotyczy jedynie
badania zgodności oferowanego świadczenia z treścią specyfikacji i to rozumianego
wyłącznie w aspekcie przedmiotowego zakresu oferty. Przeciwnie, zamawiający mając na
względzie dobro prowadzonego postępowania – wybór oferty najkorzystniejszej w przyjętych
kryteriach oceny, a jednocześnie dającej podstawę do należytego wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego – w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości wobec treści
oferty jest uprawniony do żądania od wykonawcy wyjaśnień. Pojęcie „treści oferty” nie
zostało zdefiniowane w przepisach ustawy. Orzecznictwo wypracowało jednak jednolity
pogląd, że należy pod nim rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań
zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
W okolicznościach sporu wątpliwości zamawiającego były uzasadnione. Już u przeciętnej
osoby posiadającej choćby elementarne rozeznanie co do kosztów prac budowlanych relacja
rozmiaru czynności opisanej w pozycji 106 kosztorysu - wykonania podbudowy betonowej
wraz z pielęgnacją przez posypywanie piaskiem i polewanie wodą, przy grubości warstwy po
zagęszczeniu 15 cm – 120 jednostek przy normie - 100m 2 za cenę jednostkową 52,50 zł,
czyli w łącznej wartości 6.300 zł musi budzić zdziwienie. Relacja danego elementu
świadczenia do dokonanej wyceny stanowi element istotny z punktu jego należytego
wykonania i o ile nie uzasadnia wątpliwości co do ceny oferty jako całości może podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nadto wątpliwości zamawiającego znajdują
uzasadnienie w świetle wysokości cen tej pozycji w kosztorysach innych wykonawców. I tak:
w ofercie przystępującego ENERGOPOL wartość tej pozycji kosztorysu wynosi 110 355 zł, w
ofercie przystępującego SKANSKA – 563 671,60 zł, w ofercie konsorcjum PBG S.A. w
Wysogotowie 545 044zł, natomiast w ofercie Bilfinger Berger Budownictwo S.A. w
Warszawie – 831 495 zł.

Izba uznała zatem, że zamawiający zasadnie zażądał od odwołującego wyjaśnień treści
oferty. Oczywistym uprawnieniem zamawiającego jest uzyskanie wiedzy, czy i dlaczego
wykonanie zamówienia w części opisanej w poz. 106 kosztorysu ofertowego jest możliwe.
Powoływane przez odwołującego postanowienia pkt 12 specyfikacji, w którym zamawiający
wymagał kosztorysu sporządzonego metodą uproszczoną oraz nie wymagał informacji o
sposobie skalkulowania cen jednostkowych, może oznaczać tyle tylko, że zamawiający nie
może wyciągać dla odwołującego negatywnych skutków, gdy odwołujący nie wskaże stawek
i wskaźników wymienionych w pkt 12.2.4 specyfikacji: wielkość kosztów pośrednich, zysku,
ewentualnie kosztów zakupu, stawki robocizny, zestawienie materiałów ze stawkami
jednostkowymi lub zestawienia sprzętu ze stawkami jednostkowymi. Nota bene zamawiający
oczekując przedstawienia szczegółowej kalkulacji poz. 106 kosztorysu ofertowego nie
odesłał do żadnego z postanowień specyfikacji, pozostawiając odwołującemu dowolność co
do sposobu przedstawienia kalkulacji oraz jej elementów.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp.

Przewodniczący:.......................................