KIO 2387/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2387/11
WYROK
z dnia 17 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2011 r.
przez wykonawcę: Siemag Tecberg Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
40-085 Katowice, ul. Mickiewicza 29
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna, 44-330 Jastrzębie Zdrój, al. Jana Pawła
II 4
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia po stronie Zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa
Kapitałowa „Wonam” Spółka Akcyjna, 43-200 Pszczyna, ul. Dworcowa 13 oraz
„Wonam Serwis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-245 śory, ul.
Węglowa 11
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GASCONTROL,
spolecnost s.r.o. (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), Czechy, 735 64
Havirov-Sucha, Novy Svet 59a/1407 (lider konsorcjum) oraz „AZIS” Mining Service
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-435Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, z uwzględnieniem badania
Sygn. akt KIO 2387/11
wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Grupę Kapitałową „Wonam” Spółkę Akcyjnę z siedzibą w Pszczynie,
„Wonam Serwis” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju braku podstaw do wykluczenia, a także wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GASCONTROL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Havirov-
Suchej, „AZIS” Mining Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemag Tecberg
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju na rzecz Siemag Tecberg Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2387/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębską Spółkę Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na dostawy pn. Budowa klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk
dołowych w JSW S. A. KWK ,,Borynia – Zofiówka ruch Zofiówka wraz z sześciomiesięczną
obsługą (numer sprawy: 43/VZZ/11)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_131-218011 z 12 lipca 2011 r., uprzednio 7 lipca 2011 r. Zamawiający
przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.jsw.pl), na której
udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
72.900.000,00 zł, co stanowi równowartość 18.989.320,14 euro.
26 października 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem
Odwołującemu – Siemag Tecberg Polska spółce z o.o. z siedzibą w Katowicach –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
wykonawców: Grupa Kapitałowa „Wonam” S.A. z siedzibą w Pszczynie, „Wonam Serwis"
spółka z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej zwanemu w skrócie „Konsorcjum
Wonam”) oraz o sklasyfikowaniu w rankingu ofert na trzecim miejscu za Odwołującym oferty
złożonej przez konsorcjum wykonawców GASCONTROL spółkę z o.o. z siedzibą w Havirov-
Suchej (Czechy), „AZIS” Mining Service spółkę z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej
zwanemu w skrócie „Konsorcjum GASCONTROL”).
4 listopada 2011 r. (pismem z 3 listopada 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od tych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 8 – przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Wonam jako
najkorzystniejszej, mimo niewykazania przez tego Wykonawcę, iż nie podlega
Sygn. akt KIO 2387/11
wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
2. Art. 90 ust. 1 – przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Wonam jako
najkorzystniejszej, choć zawiera ona rażąco niską cenę, a Zamawiający nie zwrócił się
do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
GASCONTROL, mimo iż Wykonawca ten nie wniósł skutecznie wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i
oceny ofert oraz powtórzenie tych czynności, w następstwie których nastąpi wykluczenie i
odrzucenie ofert powyżej wskazanych wykonawców i wybór oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano zarzuty oraz podano uzasadniające je
okoliczności faktyczne i prawne w następujący sposób.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie
skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. W
rozdziale VIII pkt. 1.5 s.i.w.z. Zamawiający wymagał od wykonawca załączenia do oferty
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Lider Konsorcjum Wonam – Grupa Kapitałowa Wonam S.A. z siedzibą w Pszczynie
jest osobą prawną. Jak wynika z dołączonych do oferty odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego oraz protokołu Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z 30 czerwca 2011 r. –
na dzień upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu funkcje członków
zarządu pełniły trzy osoby: Dariusz Grzesista, Jacek Rduch oraz Joachim Helbik, natomiast
wchodząca dotychczas w skład zarządu Elżbieta Kruk została odwołana z pełnionej funkcji.
Do oferty dołączono zaś informacje z Krajowego Rejestru Karnego wykazujące niekaralność
Dariusza Grzesisty, Jacka Rducha i Elżbiety Kruk (oraz kilku innych osób, niewchodzących w
ogóle w skład zarządu). Brak zaś analogicznej informacji dotyczącej Joachima Helbika.
Wobec tego Konsorcjum Wonam nie wykazało, iż nie zachodzi względem niego przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu opisana w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. Z protokołu
Sygn. akt KIO 2387/11
postępowania oraz załączników do niego wynika, iż w toku badania i oceny ofert
Zamawiający nie zwracał się do tego Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia tego
dokumentu, co było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 26 ust. 3 pzp. Ponadto,
dany dokument uzupełniony i wystawiony po dacie złożenia oferty nie stanowi skutecznego
uzupełnienia – zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 11 marca 2009 r. (sygn.
akt. KIO/UZP 229/09), zapadłym w analogicznej sprawie. Z zastrzeżeniem konieczności
zastosowania przez Zamawiającego w toku powtórnego badania ofert trybu uzupełniania
dokumentów, Konsorcjum Wonam powinno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsorcjum Wonam zaoferowało za
wykonanie przedmiotu zamówienia cenę brutto w wysokości 68.019.000,00 zł, która została
finalnie skorygowana przez Zamawiającego, poprzez poprawienie oczywistych omyłek
zawartych w ofercie, do poziomu 66.789.000,00 zł. Odwołujący zawarł w swej ofercie kwotę
98.215.500,00 zł, zaś Konsorcjum GASCONTROL – kwotę 95.784.438,21 zł. Cena
oferowana przez Konsorcjum Wonam jest więc o ponad 50 % niższa, niż ceny pozostałych
ofert. Różnica jest więc wyraźna, a zasadnicze znaczenie ma fakt, iż dwie pozostałe oferty,
złożone przez niepowiązanych wzajemnie i konkurujących ze sobą wykonawców, prezentują
podobny poziom cenowy. Zamawiający nie podał jak dotąd w protokole postępowania
wartości przedmiotu zamówienia. Bezpośrednio przed otwarciem ofert poinformował jednak
wykonawców, że na wykonanie przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
82.902.000,00 zł. Ponadto, przed wszczęciem niniejszego postępowania Zamawiający
występował do działających na rynku wykonawców, w tym do Odwołującego oraz spółki
Grupa Kapitałowa „Wonam” S.A. z prośbą o podanie szacunkowych cen oczekiwanych za
wykonanie klimatyzacji centralnej w sposób zgodny z koncepcją przedstawioną przez
Zamawiającego. Odwołujący podał wówczas kwotę 88.683.000,00 zł, trzeba mieć zaś na
uwadze, że w finalnej treści s.i.w.z. Zamawiający zażądał montażu rurociągów bez
zastosowania jakichkolwiek połączeń śrubowych lub gwintów (Załącznik nr 1 do s.i.w.z.,
część II, pkt. B.5.b), co podwyższyło ceny ofert o kilka milionów złotych. Istnieją więc pełne
podstawy by twierdzić, że cena zawarta w ofercie Konsorcjum Wonam jest rażąco niska nie
tylko w porównaniu do pozostałych ofert, ale, zgodnie z wymogiem przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 pzp – w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie weryfikował jednak tej
okoliczności w żaden sposób, mimo iż tak znaczna dysproporcja pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Konsorcjum Woanm a jego własnym oszacowaniem wartości przedmiotu
zamówienia winna była skłonić go do zastosowania przepisu art. 90 pzp. i uzyskania
Sygn. akt KIO 2387/11
stosownych wyjaśnień. Trzeba bowiem mieć na względzie, że sposób wykonania
zamówienia został przez Zamawiającego wyczerpująco opisany w treści s.i.w.z., a swoboda
doboru przez wykonawców metod wykonania jego poszczególnych aspektów jest mocno
ograniczona. Trudno więc spodziewać się, aby to wymieniane w art. 90 ust. 2 pzp
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy były przyczynami podania przez Konsorcjum Wonam ceny na takim
poziomie. Oczekiwanie dokonania przez Zamawiającego weryfikacji tej okoliczności jest w tej
sytuacji w pełni uzasadnione. Jak wskazała KIO w wyroku z 17 listopada 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1400/09): (...) zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli Zamawiający ma
przypuszczenie, że jakaś cena ofertowa może stanowić cenę ustaloną w sposób
nieuprawniony na niższym poziomie, czyli tzw. cenę rażąco niską, ma obowiązek zażądać
od wykonawcy oferującego taką cenę stosowych wyjaśnień. (...) skorzystanie z tego przepisu
przez Zamawiającego stwarza swego rodzaju domniemanie ceny rażąco niskiej, które
podlega obaleniu przez wykonawcę, do którego takie wezwanie jest skierowane (...).
Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania
ceny, który wynika z powodów o obiektywnym charakterze.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, nie złoży!
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub pełnomocnictw, chyba
że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wedle zaś art. 46 ust. 5
pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ustawa pzp dopuszcza mocą art. 45
ust. 6 pkt 3 wnoszenie wadium w formie gwarancji bankowych. Jednak gwarancja taka
powinna umożliwiać Zamawiającemu uzyskanie od wystawiającego ją banku bezwarunkowej
wypłaty sumy pieniężnej w kwocie odpowiadającej wadium w każdym z przypadków, w
którym ustawa przewiduje zatrzymanie wadium. Do oferty Konsorcjum GASCONTROL
dołączono gwarancję bankową wystawioną przez Komercni banka a.s. z siedzibą w Pradze.
Jej treść wskazuje, że na podstawie zlecenia klienta bank zobowiązuje się do
bezzwłocznego i bezwarunkowego wypłacenia jakiejkolwiek sumy do wartości łącznej
1.000.000 zł po otrzymaniu (...) wezwania do zapłaty, które (...) będzie zawierać
Sygn. akt KIO 2387/11
oświadczenie, że Klient nie spełnił swych obowiązków wynikających z oferty przedstawionej
w ramach Przetargu. Treść gwarancji nie odwołuje się w żaden sposób do przesłanek
zatrzymania wadium ustanawianych przez ustawę pzp. Nie sposób zaś uznać, że
sformułowanie Klient nie spełnił swych obowiązków wynikających z oferty przedstawionej w
ramach Przetargu obejmuje wszystkie przypadki opisane w art. 46 ustawy pzp. Ewentualne
niezłożenie przez Konsorcjum Wonam dokumentów lub oświadczeń w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp – z pewnością nie jest niespełnieniem
obowiązków wynikających z oferty przedstawionej w ramach przetargu. śaden zapis oferty
nie zawiera bowiem zobowiązania się przez Konsorcjum GASCONTROL do takiego
zachowania. Obowiązek ten wynika bowiem z przepisów ustawy, nie zaś z treści składanej
przez nich oferty. W konsekwencji w takim przypadku bank byłby uprawniony do odmowy
realizacji swego zobowiązania z tytułu udzielonej gwarancji bankowej. Oznacza to, że oferta
tych Wykonawców nie jest w należyty sposób zabezpieczona wadium. Zgodnie z linią
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jakakolwiek wada wadium stanowi o braku
wymaganego ustawą zabezpieczenia wadialnego oferty. Dokument ten nie leży w katalogu
dokumentów z art. 25 ust. 1 pzp i nie podlega uzupełnieniu jak i poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pzp.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 7 listopada 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym – 10 listopada 2011 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło zarówno Konsorcjum Wonam, jak i Konsorcjum GASCONTROL –
wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia zarówno Konsorcjum Wonam,
jak i Konsorcjum GASCONTROL do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego jako uczestników tego postępowania (Przystępujących).
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Sygn. akt KIO 2387/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie. Natomiast
Zamawiający zajął następujące stanowisko. W pierwszej kolejności wskazał, iż działając na
podstawie art. 186 ust. 2 pzp, uznał zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 26 ust. 3 pzp i w trybie tego ostatniego przepisu wezwał 10 listopada 2011 r.
Przystępującego Wonam do złożenia brakującego zaświadczenia z KRK. W zakreślonym
terminie 14 listopada 2011 r. Przystępujący Wonam złożył wystawione 2 maja 2011 r.
zaświadczenie z KRK potwierdzające niekaralność Joachima Helbika. Zdaniem
Zamawiającego w tej sytuacji Odwołujący mógł cofnąć ten zarzut, a ponieważ pozostałe
zarzuty odwołania są niezasadne – odwołanie powinno zostać oddalone. Przystępujący
poparli stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów ich dotyczących.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ważną ofertę, która została sklasyfikowana w rankingu ofert na
drugim miejscu. Odwołujący ma również interes w podnoszeniu zarzutów przeciwko
wykonawcy sklasyfikowanemu aktualnie na trzeciej pozycji, gdyż cena nie jest jedynym
kryterium oceny ofert, a w razie wyeliminowania z postępowania Konsorcjum Wonam, to
oferta Konsorcjum GASCONTROL miałaby korzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów
zmierzających do wykluczenia z postępowania lub odrzucenia ofert obydwu
Sygn. akt KIO 2387/11
Przystępujących. Natomiast zaniechanie przez Zamawiającego tych czynności naraża
Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: s.i.w.z., ofert, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone na piśmie w ramach środków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole, a także
dowody złożone przez nich na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby pierwszy zarzut odwołania dotyczy braku
wykazania przez Przystępującego Wonam, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 8 pzp, z uwagi na brak wykazania stosownym dokumentem (zaświadczeniem z
KRK), iż w stosunku do jednego z urzędujących członków zarządu Grupy Kapitałowej
„Wonam” S.A. – Joachima Helbika – nie zaszły okoliczności wskazane w tym przepisie. W
treści odwołania wskazano również na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia tego dokumentu. Niezasadne
jest zatem stanowisko Przystępującego, który wskazując w przystąpieniu, iż zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 należy uznać za niezasadny natomiast… ewentualny (bowiem
nie sformułowany wprost w odwołaniu) zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy, nie ma i nie
może mieć wpływy na wynik postępowania… – na rozprawie podniósł, iż orzekanie przez
Izbę w przedmiocie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp naruszałoby przepis
art. 192 ust. 7 pzp. Przystępujący Wonam błędnie utożsamia zwięzłe wymienienie i
przedstawienie zarzutów na początku odwołania – z zarzutami zawartymi w odwołaniu, na
którego treść składa się również przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. To właśnie z całości podniesionych w odwołaniu
okoliczności prawnych i faktycznych wynika sprecyzowanie zarzutu niezgodnego z
Sygn. akt KIO 2387/11
konkretnymi przepisami ustawy zachowania zamawiającego. Z odwołania wprost wynika, iż
kwestionowane jest bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, iż Przystępujący Wonam
wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a w treści odwołania w kontekście
takiego postępowania Zamawiającego wskazano na przepisy ustawy pzp: art. 24 ust. 1 pkt 8
i art. 26 ust. 3.
Powyższy zarzut podniesiony w odwołaniu znalazł w pełni potwierdzenie.
Przystępujący w złożonej ofercie nie wykazał, iż brak jest w stosunku do niego podstawy do
wykluczenia wynikającej z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, gdyż nie załączył żądanego
przez Zamawiającego w s.i.w.z. zaświadczenia z KRK dla jednego z członków zarządu
Grupy Kapitaowej „Wonam” S.A. –Joachima Helbika. Okoliczność ta okazała się być
bezsporna w toku postępowania odwoławczego – Przystępujący Wonam załączył do
przystąpienia zaświadczenie z KRK brakujące w ofercie, natomiast Zamawiający, uznając
zasadność tego zarzutu, odrębnie wyegzekwował ten dokument od Przystępującego.
Działania te miały jednak miejsce po wniesieniu odwołania. Izba nie jest organem
powołanym do prowadzenia postępowania, nie może zatem dokonywać czynności
postępowania zamiast zamawiającego, natomiast dopiero podjęte przez niego działania
podlegają weryfikacji Izby w przypadku wniesienia odwołania. Działania Przystępującego
zmierzające do swoistego uzupełnienia przed Izbą brakującego dokumentu skład orzekający
Izby uznał za pozostające bez wpływu na postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający bezpodstawnie powołał się na
przepis art. 186 ust. 2 pzp jako będący podstawą podjętych przez niego działań po
wniesieniu odwołania. De lege lata przepis art. 186 ust. 2 pzp przewiduje instytucję
umorzenia postępowania wywołanego wniesieniem odwołania wyłącznie w sytuacji uznania
w całości zarzutów w nim przedstawionych przez zamawiającego. W takiej sytuacji bez
merytorycznego wnikania w zasadność zarzutów, a także słuszności stanowiska
zamawiającego, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w
całości, a zamawiający ma wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w prowadzonym
przez siebie postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie
Zamawiający, po pierwsze – uznał wyłącznie zasadność jednego zarzutu odwołania, po
drugie – dokonał powtórzenia czynności badania ofert, w tym wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu, bez unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przede wszystkim jednak czynności te zostały dokonane bez powiadomienia pozostałych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w szczególności Odwołującego, nie można
zatem uznać ich za dokonane w sposób zgodny zarówno z przepisem art. 186 ust. 2 pzp, jak
Sygn. akt KIO 2387/11
i przepisem art. 26 ust. 3 pzp. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał te czynności
Zamawiającego za pozostające bez wpływu na rozstrzygnięcie odwołania, które podlega
uwzględnieniu wobec bezspornej zasadności podniesionego zarzutu, który może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający dopiero po unieważnieniu swojej
przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym winien zawiadomić
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, może ponownie dokonywać czynności
związanych z badaniem i oceną ofert, w tym oceną braku podstaw do wykluczenia z
postępowania Przystępującego Wonam. Z uwagi na uzyskanie dokumentu zaświadczenia z
KRK, jedynie w tym zakresie skład orzekający Izby widzi możliwość „usankcjonowania”
działania Zamawiającego przez uwzględnienie tego faktu jako stanu rzeczy istniejącego w
chwili orzekania.
Z protokołu postępowania wynika, iż Zamawiający ustalił wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia na kwotę 72.900.00,00 zł, natomiast bezpośrednio przed
otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
wysokości 82.902.000,00 zł. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego z
ceną 98.215.500,00 zł, Przystępującego Konsorcjum GASCONTROL z ceną 95.784.438,21
zł i Przystępującego Konsorcjum Wonam z ceną 66.789.000,00 zł. Oznacza to, iż cena oferty
z najniższą ceną stanowi ponad 80% kwoty Zamawiającego oraz odpowiednio 68% oraz
niemal 70% cen pozostałych ofert.
Skład orzekający Izby zważył, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
niezasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego podjęcia działań w celu ustalenia,
czy oferta Konsorcjum Wonam zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie dowiódł, iż po stronie Zamawiającego powinny powstać
wątpliwości co do tego, czy cena oferty Konsorcjum Wonam nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Celem wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp jest bowiem rozwianie lub potwierdzenie
wątpliwości zamawiającego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Dorobkiem orzecznictwa jest wypracowanie zobiektywizowanych kryteriów
pozwalających stwierdzić, czy w danym przypadku zachodzi konieczność takiego ustalenia.
Jako podstawowe kryterium jest uznawane porównanie ceny danej oferty z ustaloną przez
zamawiającego wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku od towarów i usług,
zwykle odpowiadającej kwocie jaką zamierza on przeznaczyć na finansowanie zamówienia.
Innym istotnym kryterium wskazywane jest zestawienie ceny badanej oferty z cenami innych
ofert złożonych w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie
użyteczność tego ostatniego kryterium jest jednak ograniczona. Nie chodzi przy tym o zbyt
Sygn. akt KIO 2387/11
małą próbkę ofert, gdyż z uwagi na specjalistyczny charakter zamówienia rynek
wykonawców jest ograniczony. Nie należy jednak przeceniać znaczenia zbliżonego poziomu
cen Odwołującego i Przystępującego GASCONTROL, gdyż są one znacznie wyższe od
kwoty podanej przez Zamawiającego. Z kolei ta ostatnia bazuje na skorygowanej w toku
prowadzonego postępowania wartości szacunkowej zamówienia (do kwoty 67.400.000,00
zł), uwzględniającej wyłączenie z zakresu zamówienia trójkomorowego rurowego podajnika
cieczy kosztownego (elementu wycenionego na 5.500.000,00 zł netto i 6.765.000,00 zł
brutto), która to okoliczność została przemilczana w odwołaniu. Z kolei pierwotna wartość
szacunkowa została ustalona przez Zamawiającego w wyniku wstępnego rozpoznania cen
przeprowadzonego o wszystkich trzech wykonawców, a bezpośrednio bazowała na cenie
podanej właśnie przez Odwołującego, który składając ofertę znacznie ją podwyższył. Cena
podana w rozpoznaniu przez Konsorcjum WONAM była na tym samym poziomie.
Okoliczności te przemawiają za tym, iż wartość szacunkowa została przez Zamawiającego
ustalona z należytą z należytą starannością, jak tego wymaga przepis art. 32 ust. 1 pzp, a
kwota odczytana przed otwarciem oferty jest adekwatna. W ocenie składu orzekającego Izby
w sytuacji, gdy cena oferty Konsorcjum Wonam stanowi ponad 80% kwoty jaką Zamawiający
zabezpieczył na realizację zamówienia, brak jest obiektywnych wskazań do powstania po
jego stronie wątpliwości, czy cena ta nie jest rażąco niska. W ocenie składu orzekającego
Izby taka rozbieżność należy zakwalifikować jako przejaw pożądanej w zamówieniach
publicznych konkurencji umożliwiający uzyskanie realizacji zamierzonego celu za kwotę
niższą niż zakładana na podstawie rozeznania prowadzonego u każdego z wykonawców z
osobna. Złożone na rozprawie przez Odwołującego wyszczególnienie kalkulacji przez niego
jednego z elementów zamówienia w żaden sposób nie udowadnia, iż cena oferty
Konsorcjum Wonam winna rodzić podejrzenia bycia rażąco niską.
W rozdziale XII s.i.w.z. Wymagania dotyczące wadium Zamawiający sprecyzował
między innymi wykaz elementów jakie powinny zawierać w swej treści gwarancja/poręczenie
wnoszone jako wadium, jako pierwszy z nich wskazując jednoznaczne i nieodwołalne
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do bezwarunkowej zapłaty Zamawiającego na jego
pierwsze pisemne żądanie sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu okoliczności
ustawowo określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
nadto wskazał, iż dokument poręczenia/gwarancji, z którego treści będzie wynikać węższa
odpowiedzialność gwaranta/poręczyciela nie będzie uznany za prawidłowy. Natomiast w
treści gwarancji bankowej nr 1104357029, wystawionej na wniosek Przystępującego
GASCONTROL („Klient”), gwarant bank czeski Komercni banka, a.s. z siedzibą w Pradze –
Sygn. akt KIO 2387/11
zobowiązał się bezzwłocznie i bezwarunkowo wypłacić kwotę wadium po otrzymaniu
pierwszego wezwania do zapłaty, które będzie zawierać oświadczenie, iż Klient nie spełnił
swych obowiązków wynikającej z oferty przedstawionej w ramach Przetargu (rozumianego
jako to konkretne postępowanie prowadzone przez Zamawiającego) , przy czym wezwanie
winno zawierać identyfikację tych niespełnionych obowiązków.
Skład orzekający Izby zważył, iż gwarancja bankowa jest czynnością jednostronnie
zobowiązującą, dokonaną przez gwaranta wobec beneficjenta gwarancji, zatem decydujące
znaczenie ma literalna treść gwarancji, która de lege lata powinna przewidywać sytuacje
przewidziane w pzp, zarówno w art. 46 ust. 5, jak i w art. 46 ust. 4a. Nie budzi przy tym
wątpliwości w orzecznictwie, że dla prawidłowego wniesienia wadium w tej formie, nie jest
konieczne cytowanie wprost przywołanych przepisów. W takim przypadku jednak
sformułowanie w treści gwarancji warunków wypłaty musi nastąpić w taki sposób, aby
możliwość uzyskania przez zamawiającego zaspokojenia we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawą pzp była bezdyskusyjna. Dostrzeżono również, iż wprowadzając
przepis art. 46 ust. 4 a pzp ustawodawca odrębnie i dodatkowo uregulował sytuację
wykonawców w okresie od złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej, w stosunku
do art. 46 ust. 5 pzp dotyczącemu wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wobec tego
o ile art. 46 ust. 4a pzp odnosi się do wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli
dokumentów lub oświadczeń na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp, bez
względu na ich szansę na uzyskanie zamówienia, o tyle dyspozycja art. 46 ust. 5 pzp
dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Dalej, przesłanki zatrzymania
wadium wskazane w art. 46 ust. 5 pzp mają charakter bezwzględny, natomiast przewidziana
w art. 46 ust. 4a pzp możliwość zatrzymania wadium następuje wyłącznie w przypadku braku
udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1
pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, a zatem ma charakter względny, zależny od
okoliczności konkretnego przypadku. W ten sposób przepis art. 46 ust. 4a pzp rozszerza
zakres ochrony wadialnej z art. 46 ust. 5 pzp, odpowiadającej regulacji cywilistycznej
zabezpieczeniu zawarcia umowy, obejmując ochroną również etap poprzedzający zawarcie
umowy, nawet w stosunku do wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana.
W ocenie składu orzekającego Izby z treści gwarancji złożonej przez Przystępującego
GASCONTROL nie wynika możliwość uzyskania zaspokojenia z gwarancji w sytuacji braku
uzupełnienia przez niego oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, jeżeli jego oferta nie
zostałaby wybrana przez Zamawiającego. Nawet przy najprzychylniejszej interpretacji,
uwzględniającej okoliczność wystawienia jej przez bank zagraniczny, za obowiązki
Sygn. akt KIO 2387/11
wykonawcy wynikające ze złożonej oferty można uznać zawarcie umowy na warunkach w
niej określonych, czy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy – są to zatem
„obowiązki” powstające w razie złożenia przez zamawiającego oświadczenia o jej przyjęciu.
Natomiast nie sposób uznać nieuczynienie zadość wezwaniu dokonanemu w trybie art. 26
ust. 3 pzp, za niespełnienie obowiązku wynikającego ze złożenia oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie oferty nie zobowiązuje wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów załączonych do niej, gdyż podstawowym skutkiem nieuczynienia
zadość wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest wykluczenie z postępowania lub odrzucenie
oferty. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w przepisach ustawy pzp, na co Zamawiający wprost wskazał w postanowieniach
s.i.w.z. Niedopuszczalne jest przy tym doszukiwanie się sformułowania warunków uzyskania
zaspokojenia poza dokumentem gwarancji, np. w treści złożonej oferty, czy też
postanowieniach s.i.w.z. W szczególności zawarcie w ofercie przez Przystępującego
GASCONTROL oświadczenia o akceptacji postanowień s.i.w.z., oznaczało, iż miał on
świadomość wymagań Zamawiającego opartych na obowiązujących przepisach pzp co do
treści gwarancji i godził się na poniesienie konsekwencji nieprawidłowości w tym zakresie.
Natomiast zupełnie dowolne i niedopuszczalne jest rozumowanie, iż skoro w treści s.i.w.z.
wymieniono przepisy art. 46 ust. 4a i 5 pzp, to należy uznać, iż akceptację postanowień
s.i.w.z. przez Przystępującego składającego ofertę, ma wpływ na treść gwarancji
wystawionej przez zupełnie inny podmiot i stanowiącej przedmiot odrębnej czynności
prawnej. Przystępujący złożył na rozprawie wystawione na swój wniosek odrębne
zaświadczenie gwaranta z 15 listopada 2011 r., z którego wynika, iż za sytuację
niespełnienia obowiązków wynikających z oferty uznaje wszystkie przesłanki z art. 46 ust. 4a
i 5 pzp. W ocenie składu orzekającego Izby oświadczenie to jest przejawem woli gwaranta,
która została ujawniona dopiero w chwili złożenia przez niego odrębnego oświadczenia o
takiej treści. Nie zmienia to jednak sytuacji, iż na dzień składania ofert ze złożonej gwarancji
wola ta nie wynikała. Zamawiający nieprawidłowo uznał, że wadium zostało prawidłowo
wniesione przez Przystępującego GASCONTROL, który powinien zostać wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 26 ust. 3
oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp – może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i działając na podstawie przepisów art.
Sygn. akt KIO 2387/11
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie
pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT),
ograniczając jego wysokość do kwoty zgodnej z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………..
WYROK
z dnia 17 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2011 r.
przez wykonawcę: Siemag Tecberg Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
40-085 Katowice, ul. Mickiewicza 29
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna, 44-330 Jastrzębie Zdrój, al. Jana Pawła
II 4
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia po stronie Zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa
Kapitałowa „Wonam” Spółka Akcyjna, 43-200 Pszczyna, ul. Dworcowa 13 oraz
„Wonam Serwis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-245 śory, ul.
Węglowa 11
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GASCONTROL,
spolecnost s.r.o. (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), Czechy, 735 64
Havirov-Sucha, Novy Svet 59a/1407 (lider konsorcjum) oraz „AZIS” Mining Service
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-435Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, z uwzględnieniem badania
Sygn. akt KIO 2387/11
wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Grupę Kapitałową „Wonam” Spółkę Akcyjnę z siedzibą w Pszczynie,
„Wonam Serwis” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju braku podstaw do wykluczenia, a także wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GASCONTROL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Havirov-
Suchej, „AZIS” Mining Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemag Tecberg
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju na rzecz Siemag Tecberg Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2387/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębską Spółkę Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na dostawy pn. Budowa klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk
dołowych w JSW S. A. KWK ,,Borynia – Zofiówka ruch Zofiówka wraz z sześciomiesięczną
obsługą (numer sprawy: 43/VZZ/11)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_131-218011 z 12 lipca 2011 r., uprzednio 7 lipca 2011 r. Zamawiający
przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.jsw.pl), na której
udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
72.900.000,00 zł, co stanowi równowartość 18.989.320,14 euro.
26 października 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem
Odwołującemu – Siemag Tecberg Polska spółce z o.o. z siedzibą w Katowicach –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
wykonawców: Grupa Kapitałowa „Wonam” S.A. z siedzibą w Pszczynie, „Wonam Serwis"
spółka z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej zwanemu w skrócie „Konsorcjum
Wonam”) oraz o sklasyfikowaniu w rankingu ofert na trzecim miejscu za Odwołującym oferty
złożonej przez konsorcjum wykonawców GASCONTROL spółkę z o.o. z siedzibą w Havirov-
Suchej (Czechy), „AZIS” Mining Service spółkę z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej
zwanemu w skrócie „Konsorcjum GASCONTROL”).
4 listopada 2011 r. (pismem z 3 listopada 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od tych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 8 – przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Wonam jako
najkorzystniejszej, mimo niewykazania przez tego Wykonawcę, iż nie podlega
Sygn. akt KIO 2387/11
wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
2. Art. 90 ust. 1 – przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Wonam jako
najkorzystniejszej, choć zawiera ona rażąco niską cenę, a Zamawiający nie zwrócił się
do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
GASCONTROL, mimo iż Wykonawca ten nie wniósł skutecznie wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i
oceny ofert oraz powtórzenie tych czynności, w następstwie których nastąpi wykluczenie i
odrzucenie ofert powyżej wskazanych wykonawców i wybór oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano zarzuty oraz podano uzasadniające je
okoliczności faktyczne i prawne w następujący sposób.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie
skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. W
rozdziale VIII pkt. 1.5 s.i.w.z. Zamawiający wymagał od wykonawca załączenia do oferty
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Lider Konsorcjum Wonam – Grupa Kapitałowa Wonam S.A. z siedzibą w Pszczynie
jest osobą prawną. Jak wynika z dołączonych do oferty odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego oraz protokołu Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z 30 czerwca 2011 r. –
na dzień upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu funkcje członków
zarządu pełniły trzy osoby: Dariusz Grzesista, Jacek Rduch oraz Joachim Helbik, natomiast
wchodząca dotychczas w skład zarządu Elżbieta Kruk została odwołana z pełnionej funkcji.
Do oferty dołączono zaś informacje z Krajowego Rejestru Karnego wykazujące niekaralność
Dariusza Grzesisty, Jacka Rducha i Elżbiety Kruk (oraz kilku innych osób, niewchodzących w
ogóle w skład zarządu). Brak zaś analogicznej informacji dotyczącej Joachima Helbika.
Wobec tego Konsorcjum Wonam nie wykazało, iż nie zachodzi względem niego przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu opisana w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. Z protokołu
Sygn. akt KIO 2387/11
postępowania oraz załączników do niego wynika, iż w toku badania i oceny ofert
Zamawiający nie zwracał się do tego Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia tego
dokumentu, co było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 26 ust. 3 pzp. Ponadto,
dany dokument uzupełniony i wystawiony po dacie złożenia oferty nie stanowi skutecznego
uzupełnienia – zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 11 marca 2009 r. (sygn.
akt. KIO/UZP 229/09), zapadłym w analogicznej sprawie. Z zastrzeżeniem konieczności
zastosowania przez Zamawiającego w toku powtórnego badania ofert trybu uzupełniania
dokumentów, Konsorcjum Wonam powinno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsorcjum Wonam zaoferowało za
wykonanie przedmiotu zamówienia cenę brutto w wysokości 68.019.000,00 zł, która została
finalnie skorygowana przez Zamawiającego, poprzez poprawienie oczywistych omyłek
zawartych w ofercie, do poziomu 66.789.000,00 zł. Odwołujący zawarł w swej ofercie kwotę
98.215.500,00 zł, zaś Konsorcjum GASCONTROL – kwotę 95.784.438,21 zł. Cena
oferowana przez Konsorcjum Wonam jest więc o ponad 50 % niższa, niż ceny pozostałych
ofert. Różnica jest więc wyraźna, a zasadnicze znaczenie ma fakt, iż dwie pozostałe oferty,
złożone przez niepowiązanych wzajemnie i konkurujących ze sobą wykonawców, prezentują
podobny poziom cenowy. Zamawiający nie podał jak dotąd w protokole postępowania
wartości przedmiotu zamówienia. Bezpośrednio przed otwarciem ofert poinformował jednak
wykonawców, że na wykonanie przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
82.902.000,00 zł. Ponadto, przed wszczęciem niniejszego postępowania Zamawiający
występował do działających na rynku wykonawców, w tym do Odwołującego oraz spółki
Grupa Kapitałowa „Wonam” S.A. z prośbą o podanie szacunkowych cen oczekiwanych za
wykonanie klimatyzacji centralnej w sposób zgodny z koncepcją przedstawioną przez
Zamawiającego. Odwołujący podał wówczas kwotę 88.683.000,00 zł, trzeba mieć zaś na
uwadze, że w finalnej treści s.i.w.z. Zamawiający zażądał montażu rurociągów bez
zastosowania jakichkolwiek połączeń śrubowych lub gwintów (Załącznik nr 1 do s.i.w.z.,
część II, pkt. B.5.b), co podwyższyło ceny ofert o kilka milionów złotych. Istnieją więc pełne
podstawy by twierdzić, że cena zawarta w ofercie Konsorcjum Wonam jest rażąco niska nie
tylko w porównaniu do pozostałych ofert, ale, zgodnie z wymogiem przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 pzp – w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie weryfikował jednak tej
okoliczności w żaden sposób, mimo iż tak znaczna dysproporcja pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Konsorcjum Woanm a jego własnym oszacowaniem wartości przedmiotu
zamówienia winna była skłonić go do zastosowania przepisu art. 90 pzp. i uzyskania
Sygn. akt KIO 2387/11
stosownych wyjaśnień. Trzeba bowiem mieć na względzie, że sposób wykonania
zamówienia został przez Zamawiającego wyczerpująco opisany w treści s.i.w.z., a swoboda
doboru przez wykonawców metod wykonania jego poszczególnych aspektów jest mocno
ograniczona. Trudno więc spodziewać się, aby to wymieniane w art. 90 ust. 2 pzp
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy były przyczynami podania przez Konsorcjum Wonam ceny na takim
poziomie. Oczekiwanie dokonania przez Zamawiającego weryfikacji tej okoliczności jest w tej
sytuacji w pełni uzasadnione. Jak wskazała KIO w wyroku z 17 listopada 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1400/09): (...) zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli Zamawiający ma
przypuszczenie, że jakaś cena ofertowa może stanowić cenę ustaloną w sposób
nieuprawniony na niższym poziomie, czyli tzw. cenę rażąco niską, ma obowiązek zażądać
od wykonawcy oferującego taką cenę stosowych wyjaśnień. (...) skorzystanie z tego przepisu
przez Zamawiającego stwarza swego rodzaju domniemanie ceny rażąco niskiej, które
podlega obaleniu przez wykonawcę, do którego takie wezwanie jest skierowane (...).
Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania
ceny, który wynika z powodów o obiektywnym charakterze.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, nie złoży!
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub pełnomocnictw, chyba
że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wedle zaś art. 46 ust. 5
pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ustawa pzp dopuszcza mocą art. 45
ust. 6 pkt 3 wnoszenie wadium w formie gwarancji bankowych. Jednak gwarancja taka
powinna umożliwiać Zamawiającemu uzyskanie od wystawiającego ją banku bezwarunkowej
wypłaty sumy pieniężnej w kwocie odpowiadającej wadium w każdym z przypadków, w
którym ustawa przewiduje zatrzymanie wadium. Do oferty Konsorcjum GASCONTROL
dołączono gwarancję bankową wystawioną przez Komercni banka a.s. z siedzibą w Pradze.
Jej treść wskazuje, że na podstawie zlecenia klienta bank zobowiązuje się do
bezzwłocznego i bezwarunkowego wypłacenia jakiejkolwiek sumy do wartości łącznej
1.000.000 zł po otrzymaniu (...) wezwania do zapłaty, które (...) będzie zawierać
Sygn. akt KIO 2387/11
oświadczenie, że Klient nie spełnił swych obowiązków wynikających z oferty przedstawionej
w ramach Przetargu. Treść gwarancji nie odwołuje się w żaden sposób do przesłanek
zatrzymania wadium ustanawianych przez ustawę pzp. Nie sposób zaś uznać, że
sformułowanie Klient nie spełnił swych obowiązków wynikających z oferty przedstawionej w
ramach Przetargu obejmuje wszystkie przypadki opisane w art. 46 ustawy pzp. Ewentualne
niezłożenie przez Konsorcjum Wonam dokumentów lub oświadczeń w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp – z pewnością nie jest niespełnieniem
obowiązków wynikających z oferty przedstawionej w ramach przetargu. śaden zapis oferty
nie zawiera bowiem zobowiązania się przez Konsorcjum GASCONTROL do takiego
zachowania. Obowiązek ten wynika bowiem z przepisów ustawy, nie zaś z treści składanej
przez nich oferty. W konsekwencji w takim przypadku bank byłby uprawniony do odmowy
realizacji swego zobowiązania z tytułu udzielonej gwarancji bankowej. Oznacza to, że oferta
tych Wykonawców nie jest w należyty sposób zabezpieczona wadium. Zgodnie z linią
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jakakolwiek wada wadium stanowi o braku
wymaganego ustawą zabezpieczenia wadialnego oferty. Dokument ten nie leży w katalogu
dokumentów z art. 25 ust. 1 pzp i nie podlega uzupełnieniu jak i poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pzp.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 7 listopada 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym – 10 listopada 2011 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło zarówno Konsorcjum Wonam, jak i Konsorcjum GASCONTROL –
wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia zarówno Konsorcjum Wonam,
jak i Konsorcjum GASCONTROL do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego jako uczestników tego postępowania (Przystępujących).
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Sygn. akt KIO 2387/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie. Natomiast
Zamawiający zajął następujące stanowisko. W pierwszej kolejności wskazał, iż działając na
podstawie art. 186 ust. 2 pzp, uznał zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 26 ust. 3 pzp i w trybie tego ostatniego przepisu wezwał 10 listopada 2011 r.
Przystępującego Wonam do złożenia brakującego zaświadczenia z KRK. W zakreślonym
terminie 14 listopada 2011 r. Przystępujący Wonam złożył wystawione 2 maja 2011 r.
zaświadczenie z KRK potwierdzające niekaralność Joachima Helbika. Zdaniem
Zamawiającego w tej sytuacji Odwołujący mógł cofnąć ten zarzut, a ponieważ pozostałe
zarzuty odwołania są niezasadne – odwołanie powinno zostać oddalone. Przystępujący
poparli stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów ich dotyczących.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ważną ofertę, która została sklasyfikowana w rankingu ofert na
drugim miejscu. Odwołujący ma również interes w podnoszeniu zarzutów przeciwko
wykonawcy sklasyfikowanemu aktualnie na trzeciej pozycji, gdyż cena nie jest jedynym
kryterium oceny ofert, a w razie wyeliminowania z postępowania Konsorcjum Wonam, to
oferta Konsorcjum GASCONTROL miałaby korzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów
zmierzających do wykluczenia z postępowania lub odrzucenia ofert obydwu
Sygn. akt KIO 2387/11
Przystępujących. Natomiast zaniechanie przez Zamawiającego tych czynności naraża
Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: s.i.w.z., ofert, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone na piśmie w ramach środków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole, a także
dowody złożone przez nich na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby pierwszy zarzut odwołania dotyczy braku
wykazania przez Przystępującego Wonam, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 8 pzp, z uwagi na brak wykazania stosownym dokumentem (zaświadczeniem z
KRK), iż w stosunku do jednego z urzędujących członków zarządu Grupy Kapitałowej
„Wonam” S.A. – Joachima Helbika – nie zaszły okoliczności wskazane w tym przepisie. W
treści odwołania wskazano również na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia tego dokumentu. Niezasadne
jest zatem stanowisko Przystępującego, który wskazując w przystąpieniu, iż zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 należy uznać za niezasadny natomiast… ewentualny (bowiem
nie sformułowany wprost w odwołaniu) zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy, nie ma i nie
może mieć wpływy na wynik postępowania… – na rozprawie podniósł, iż orzekanie przez
Izbę w przedmiocie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp naruszałoby przepis
art. 192 ust. 7 pzp. Przystępujący Wonam błędnie utożsamia zwięzłe wymienienie i
przedstawienie zarzutów na początku odwołania – z zarzutami zawartymi w odwołaniu, na
którego treść składa się również przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. To właśnie z całości podniesionych w odwołaniu
okoliczności prawnych i faktycznych wynika sprecyzowanie zarzutu niezgodnego z
Sygn. akt KIO 2387/11
konkretnymi przepisami ustawy zachowania zamawiającego. Z odwołania wprost wynika, iż
kwestionowane jest bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, iż Przystępujący Wonam
wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a w treści odwołania w kontekście
takiego postępowania Zamawiającego wskazano na przepisy ustawy pzp: art. 24 ust. 1 pkt 8
i art. 26 ust. 3.
Powyższy zarzut podniesiony w odwołaniu znalazł w pełni potwierdzenie.
Przystępujący w złożonej ofercie nie wykazał, iż brak jest w stosunku do niego podstawy do
wykluczenia wynikającej z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, gdyż nie załączył żądanego
przez Zamawiającego w s.i.w.z. zaświadczenia z KRK dla jednego z członków zarządu
Grupy Kapitaowej „Wonam” S.A. –Joachima Helbika. Okoliczność ta okazała się być
bezsporna w toku postępowania odwoławczego – Przystępujący Wonam załączył do
przystąpienia zaświadczenie z KRK brakujące w ofercie, natomiast Zamawiający, uznając
zasadność tego zarzutu, odrębnie wyegzekwował ten dokument od Przystępującego.
Działania te miały jednak miejsce po wniesieniu odwołania. Izba nie jest organem
powołanym do prowadzenia postępowania, nie może zatem dokonywać czynności
postępowania zamiast zamawiającego, natomiast dopiero podjęte przez niego działania
podlegają weryfikacji Izby w przypadku wniesienia odwołania. Działania Przystępującego
zmierzające do swoistego uzupełnienia przed Izbą brakującego dokumentu skład orzekający
Izby uznał za pozostające bez wpływu na postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający bezpodstawnie powołał się na
przepis art. 186 ust. 2 pzp jako będący podstawą podjętych przez niego działań po
wniesieniu odwołania. De lege lata przepis art. 186 ust. 2 pzp przewiduje instytucję
umorzenia postępowania wywołanego wniesieniem odwołania wyłącznie w sytuacji uznania
w całości zarzutów w nim przedstawionych przez zamawiającego. W takiej sytuacji bez
merytorycznego wnikania w zasadność zarzutów, a także słuszności stanowiska
zamawiającego, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w
całości, a zamawiający ma wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w prowadzonym
przez siebie postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie
Zamawiający, po pierwsze – uznał wyłącznie zasadność jednego zarzutu odwołania, po
drugie – dokonał powtórzenia czynności badania ofert, w tym wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu, bez unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przede wszystkim jednak czynności te zostały dokonane bez powiadomienia pozostałych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w szczególności Odwołującego, nie można
zatem uznać ich za dokonane w sposób zgodny zarówno z przepisem art. 186 ust. 2 pzp, jak
Sygn. akt KIO 2387/11
i przepisem art. 26 ust. 3 pzp. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał te czynności
Zamawiającego za pozostające bez wpływu na rozstrzygnięcie odwołania, które podlega
uwzględnieniu wobec bezspornej zasadności podniesionego zarzutu, który może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający dopiero po unieważnieniu swojej
przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym winien zawiadomić
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, może ponownie dokonywać czynności
związanych z badaniem i oceną ofert, w tym oceną braku podstaw do wykluczenia z
postępowania Przystępującego Wonam. Z uwagi na uzyskanie dokumentu zaświadczenia z
KRK, jedynie w tym zakresie skład orzekający Izby widzi możliwość „usankcjonowania”
działania Zamawiającego przez uwzględnienie tego faktu jako stanu rzeczy istniejącego w
chwili orzekania.
Z protokołu postępowania wynika, iż Zamawiający ustalił wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia na kwotę 72.900.00,00 zł, natomiast bezpośrednio przed
otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
wysokości 82.902.000,00 zł. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego z
ceną 98.215.500,00 zł, Przystępującego Konsorcjum GASCONTROL z ceną 95.784.438,21
zł i Przystępującego Konsorcjum Wonam z ceną 66.789.000,00 zł. Oznacza to, iż cena oferty
z najniższą ceną stanowi ponad 80% kwoty Zamawiającego oraz odpowiednio 68% oraz
niemal 70% cen pozostałych ofert.
Skład orzekający Izby zważył, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
niezasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego podjęcia działań w celu ustalenia,
czy oferta Konsorcjum Wonam zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie dowiódł, iż po stronie Zamawiającego powinny powstać
wątpliwości co do tego, czy cena oferty Konsorcjum Wonam nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Celem wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp jest bowiem rozwianie lub potwierdzenie
wątpliwości zamawiającego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Dorobkiem orzecznictwa jest wypracowanie zobiektywizowanych kryteriów
pozwalających stwierdzić, czy w danym przypadku zachodzi konieczność takiego ustalenia.
Jako podstawowe kryterium jest uznawane porównanie ceny danej oferty z ustaloną przez
zamawiającego wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku od towarów i usług,
zwykle odpowiadającej kwocie jaką zamierza on przeznaczyć na finansowanie zamówienia.
Innym istotnym kryterium wskazywane jest zestawienie ceny badanej oferty z cenami innych
ofert złożonych w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie
użyteczność tego ostatniego kryterium jest jednak ograniczona. Nie chodzi przy tym o zbyt
Sygn. akt KIO 2387/11
małą próbkę ofert, gdyż z uwagi na specjalistyczny charakter zamówienia rynek
wykonawców jest ograniczony. Nie należy jednak przeceniać znaczenia zbliżonego poziomu
cen Odwołującego i Przystępującego GASCONTROL, gdyż są one znacznie wyższe od
kwoty podanej przez Zamawiającego. Z kolei ta ostatnia bazuje na skorygowanej w toku
prowadzonego postępowania wartości szacunkowej zamówienia (do kwoty 67.400.000,00
zł), uwzględniającej wyłączenie z zakresu zamówienia trójkomorowego rurowego podajnika
cieczy kosztownego (elementu wycenionego na 5.500.000,00 zł netto i 6.765.000,00 zł
brutto), która to okoliczność została przemilczana w odwołaniu. Z kolei pierwotna wartość
szacunkowa została ustalona przez Zamawiającego w wyniku wstępnego rozpoznania cen
przeprowadzonego o wszystkich trzech wykonawców, a bezpośrednio bazowała na cenie
podanej właśnie przez Odwołującego, który składając ofertę znacznie ją podwyższył. Cena
podana w rozpoznaniu przez Konsorcjum WONAM była na tym samym poziomie.
Okoliczności te przemawiają za tym, iż wartość szacunkowa została przez Zamawiającego
ustalona z należytą z należytą starannością, jak tego wymaga przepis art. 32 ust. 1 pzp, a
kwota odczytana przed otwarciem oferty jest adekwatna. W ocenie składu orzekającego Izby
w sytuacji, gdy cena oferty Konsorcjum Wonam stanowi ponad 80% kwoty jaką Zamawiający
zabezpieczył na realizację zamówienia, brak jest obiektywnych wskazań do powstania po
jego stronie wątpliwości, czy cena ta nie jest rażąco niska. W ocenie składu orzekającego
Izby taka rozbieżność należy zakwalifikować jako przejaw pożądanej w zamówieniach
publicznych konkurencji umożliwiający uzyskanie realizacji zamierzonego celu za kwotę
niższą niż zakładana na podstawie rozeznania prowadzonego u każdego z wykonawców z
osobna. Złożone na rozprawie przez Odwołującego wyszczególnienie kalkulacji przez niego
jednego z elementów zamówienia w żaden sposób nie udowadnia, iż cena oferty
Konsorcjum Wonam winna rodzić podejrzenia bycia rażąco niską.
W rozdziale XII s.i.w.z. Wymagania dotyczące wadium Zamawiający sprecyzował
między innymi wykaz elementów jakie powinny zawierać w swej treści gwarancja/poręczenie
wnoszone jako wadium, jako pierwszy z nich wskazując jednoznaczne i nieodwołalne
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do bezwarunkowej zapłaty Zamawiającego na jego
pierwsze pisemne żądanie sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu okoliczności
ustawowo określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
nadto wskazał, iż dokument poręczenia/gwarancji, z którego treści będzie wynikać węższa
odpowiedzialność gwaranta/poręczyciela nie będzie uznany za prawidłowy. Natomiast w
treści gwarancji bankowej nr 1104357029, wystawionej na wniosek Przystępującego
GASCONTROL („Klient”), gwarant bank czeski Komercni banka, a.s. z siedzibą w Pradze –
Sygn. akt KIO 2387/11
zobowiązał się bezzwłocznie i bezwarunkowo wypłacić kwotę wadium po otrzymaniu
pierwszego wezwania do zapłaty, które będzie zawierać oświadczenie, iż Klient nie spełnił
swych obowiązków wynikającej z oferty przedstawionej w ramach Przetargu (rozumianego
jako to konkretne postępowanie prowadzone przez Zamawiającego) , przy czym wezwanie
winno zawierać identyfikację tych niespełnionych obowiązków.
Skład orzekający Izby zważył, iż gwarancja bankowa jest czynnością jednostronnie
zobowiązującą, dokonaną przez gwaranta wobec beneficjenta gwarancji, zatem decydujące
znaczenie ma literalna treść gwarancji, która de lege lata powinna przewidywać sytuacje
przewidziane w pzp, zarówno w art. 46 ust. 5, jak i w art. 46 ust. 4a. Nie budzi przy tym
wątpliwości w orzecznictwie, że dla prawidłowego wniesienia wadium w tej formie, nie jest
konieczne cytowanie wprost przywołanych przepisów. W takim przypadku jednak
sformułowanie w treści gwarancji warunków wypłaty musi nastąpić w taki sposób, aby
możliwość uzyskania przez zamawiającego zaspokojenia we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawą pzp była bezdyskusyjna. Dostrzeżono również, iż wprowadzając
przepis art. 46 ust. 4 a pzp ustawodawca odrębnie i dodatkowo uregulował sytuację
wykonawców w okresie od złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej, w stosunku
do art. 46 ust. 5 pzp dotyczącemu wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wobec tego
o ile art. 46 ust. 4a pzp odnosi się do wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli
dokumentów lub oświadczeń na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp, bez
względu na ich szansę na uzyskanie zamówienia, o tyle dyspozycja art. 46 ust. 5 pzp
dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Dalej, przesłanki zatrzymania
wadium wskazane w art. 46 ust. 5 pzp mają charakter bezwzględny, natomiast przewidziana
w art. 46 ust. 4a pzp możliwość zatrzymania wadium następuje wyłącznie w przypadku braku
udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1
pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, a zatem ma charakter względny, zależny od
okoliczności konkretnego przypadku. W ten sposób przepis art. 46 ust. 4a pzp rozszerza
zakres ochrony wadialnej z art. 46 ust. 5 pzp, odpowiadającej regulacji cywilistycznej
zabezpieczeniu zawarcia umowy, obejmując ochroną również etap poprzedzający zawarcie
umowy, nawet w stosunku do wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana.
W ocenie składu orzekającego Izby z treści gwarancji złożonej przez Przystępującego
GASCONTROL nie wynika możliwość uzyskania zaspokojenia z gwarancji w sytuacji braku
uzupełnienia przez niego oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, jeżeli jego oferta nie
zostałaby wybrana przez Zamawiającego. Nawet przy najprzychylniejszej interpretacji,
uwzględniającej okoliczność wystawienia jej przez bank zagraniczny, za obowiązki
Sygn. akt KIO 2387/11
wykonawcy wynikające ze złożonej oferty można uznać zawarcie umowy na warunkach w
niej określonych, czy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy – są to zatem
„obowiązki” powstające w razie złożenia przez zamawiającego oświadczenia o jej przyjęciu.
Natomiast nie sposób uznać nieuczynienie zadość wezwaniu dokonanemu w trybie art. 26
ust. 3 pzp, za niespełnienie obowiązku wynikającego ze złożenia oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie oferty nie zobowiązuje wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów załączonych do niej, gdyż podstawowym skutkiem nieuczynienia
zadość wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest wykluczenie z postępowania lub odrzucenie
oferty. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w przepisach ustawy pzp, na co Zamawiający wprost wskazał w postanowieniach
s.i.w.z. Niedopuszczalne jest przy tym doszukiwanie się sformułowania warunków uzyskania
zaspokojenia poza dokumentem gwarancji, np. w treści złożonej oferty, czy też
postanowieniach s.i.w.z. W szczególności zawarcie w ofercie przez Przystępującego
GASCONTROL oświadczenia o akceptacji postanowień s.i.w.z., oznaczało, iż miał on
świadomość wymagań Zamawiającego opartych na obowiązujących przepisach pzp co do
treści gwarancji i godził się na poniesienie konsekwencji nieprawidłowości w tym zakresie.
Natomiast zupełnie dowolne i niedopuszczalne jest rozumowanie, iż skoro w treści s.i.w.z.
wymieniono przepisy art. 46 ust. 4a i 5 pzp, to należy uznać, iż akceptację postanowień
s.i.w.z. przez Przystępującego składającego ofertę, ma wpływ na treść gwarancji
wystawionej przez zupełnie inny podmiot i stanowiącej przedmiot odrębnej czynności
prawnej. Przystępujący złożył na rozprawie wystawione na swój wniosek odrębne
zaświadczenie gwaranta z 15 listopada 2011 r., z którego wynika, iż za sytuację
niespełnienia obowiązków wynikających z oferty uznaje wszystkie przesłanki z art. 46 ust. 4a
i 5 pzp. W ocenie składu orzekającego Izby oświadczenie to jest przejawem woli gwaranta,
która została ujawniona dopiero w chwili złożenia przez niego odrębnego oświadczenia o
takiej treści. Nie zmienia to jednak sytuacji, iż na dzień składania ofert ze złożonej gwarancji
wola ta nie wynikała. Zamawiający nieprawidłowo uznał, że wadium zostało prawidłowo
wniesione przez Przystępującego GASCONTROL, który powinien zostać wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 26 ust. 3
oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp – może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i działając na podstawie przepisów art.
Sygn. akt KIO 2387/11
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie
pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT),
ograniczając jego wysokość do kwoty zgodnej z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………..