KIO 2397/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioletta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2397/11
WYROK
z dnia 17 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Wioletta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Auto Park Czarnik i S-ka spółkę jawną w Białymstoku, w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Lublinie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Auto Park Czarnik i S-ka spółkę jawną
w Białymstoku i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Auto Park Czarnik
i S-ka spółkę jawną w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego Auto Park Czarnik i S-ka spółkę jawną w Białymstoku
na rzecz Zamawiającego kwotę 2.952 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy dziewięciuset
pięćdziesięciu dwóch złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2397/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę sześciu fabrycznie nowych, rok produkcji 2011,
samochodów terenowych z napędem 4x4” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.
759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 września 2011 r. pod nr 2011/S 179-293326.
Odwołujący w dniu 28 października 2011 r. otrzymał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zaś w dniu 7 listopada 2011r. wniósł odwołanie
wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku -
Białej, czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty tego wykonawcy,
zaniechania czynności wyboru oferty Auto Park Czarnik i S-ka spółka jawna jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
gwarantujący uczciwej konkurencji, czego skutkiem jest wybór jako najkorzystniejszej
oferty firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku - Białej, pomimo zaistnienia przesłanek
obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako że jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ;
2. art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż
udzielone w dniu 21.10.2011 i 27.10.2011 odpowiedzi na pytania wykonawców nie są
wiążące, skutkiem czego oferta „CONCEPT+" sp. z o.o. została uznana przez
Zamawiającego za zgodną z treścią SIWZ, a następnie wybrana jako najkorzystniejsza,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku - Białej pomimo że jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującej się Auto Park Czarnik i S-ka spółka jawna jako najkorzystniejszej i zgodnej
z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty „CONCEPT+",
2. odrzucenie oferty „CONCEPT+" z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
3. ponowne dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby
treść oferty złożonej przez „CONCEPT+" była zgodna z treścią SIWZ. W formularzu nr 1a do
SIWZ, w pkt 24 oraz w załączniku nr 6 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 24
Zamawiający wskazał, że oferowane samochody powinny być pokryte lakierem metalizowanym
o preferowanym kolorze srebrnym lub szarym. W dniu 21 października 2011r. w odpowiedzi na
pytanie nr 3, czy Zamawiający dopuszcza dostawę samochodów terenowych w kolorze
bazowym białym - Zamawiający odpowiedział, iż lakier nadwozia powinien być metalizowany,
preferowany kolor srebrny lub szary. Następnie w dniu 27 października 2011r. odpowiadając na
pytanie nr 1 o dopuszczenie samochodów w kolorze ciemnofioletowym (ciemnoszarym),
czarnym bądź białym, Zamawiający podtrzymał zapisy SIWZ w tym zakresie doprecyzowując,
że lakier powinien być wyłącznie w kolorze srebrnym lub szarym (w odpowiedzi brak słowa
„preferowany"). Jednocześnie w odpowiedzi nr 2 ponownie potwierdził zapisy SIWZ w zakresie
koloru samochodów uściślając, iż wszystkie dostarczone pojazdy powinny być w jednym
kolorze. Firma „CONCEPT+" zaoferowała w niniejszym postępowaniu dostawę trzech
samochodów w kolorze czarnym i trzech w kolorze srebrnym. Tym samym jej oferta jest
niezgodna ze SIWZ i jako taka powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Zgodnie z
utrwalonym w tej kwestii orzecznictwem wyjaśnienia treści SIWZ, stanowią uszczegółowienie,
ewentualnie doprecyzowanie opisu, zawartego w SIWZ. „Nie ma wątpliwości, że wszystkie
odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane w ramach wyjaśniania treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców. Odpowiedzi te ze
swojej istoty często w pewien sposób zmieniają specyfikację, choćby przez to, że
uszczegóławiają wymagania zamawiającego lub wskazują na ich interpretację" (wyrok KIO z 16
sierpnia 2011r., sygn. akt KIO 1648/11, publ. LEX nr 898389). Podobnie wypowiedziała się
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2011r., sygn. akt KIO 387/11 wskazując,
iż „wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich,
w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
Zamawiającego i uczestników przetargu. Udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia oraz
podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem regulacji o inne,
sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców niezależnie od tego czy została
dokonana modyfikacja Specyfikacji. Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia
lub wyjaśnienia poczynione przez samego Zamawiającego stają się wiążące dla wykonawców,
bowiem ich istotą jest uzupełnienie SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, dopuszczenie innego
parametru" (publ. LEX nr 786299).
Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie również w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11.04.2011r. sygn. akt KIO/KD 28/11, gdzie stwierdzono: „Udzielone przez zamawiającego
wyjaśnienia oraz podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem
zapisu o inne, sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców, niezależnie od tego
czy została dokonana modyfikacja SIWZ" (publ. LEX nr 798068). Z powyższego wynika, iż firma
„CONCEPT+" sporządzając ofertę powinna brać pod uwagę pełną treść SIWZ oraz wyjaśnień
treści SIWZ. Wykonawca musi bowiem brać pod uwagę wyjaśnienia specyfikacji łącznie z
pytaniami, gdyż wyjaśnienia są udzielane do konkretnego zagadnienia. (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2011r„ sygn. akt KIO 580/11, publ. LEX nr 794753). Skoro
oferta firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. została sporządzona bez uwzględnienia wyjaśnień
Zamawiającego, udzielonych w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym oferta ta
powinna być odrzucona. Zamawiający przyjmując, iż udzielone przez niego wyjaśnienia nie są
wiążące, naruszył art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skutkiem tego było uznanie
przez Zamawiającego, iż oferta „CONCEPT+" jest zgodna z treścią SIWZ i jej wybór jako
najkorzystniejszej. Zamawiający nie odrzucając oferty „CONCEPT+", naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skutkiem naruszenia wskazanych wyżej przepisów
przez Zamawiającego, jest niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nieprzestrzeganie tych zasad znajduje wyraz w nieuwzględnieniu przy badaniu i
ocenie ofert wyjaśnień, udzielonych przez Zamawiającego w dniu 21 października 2011r. i 27
października 2011 r., a w dalszej konsekwencji do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która
powinna być odrzucona. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż wyjaśnienia do SIWZ z dnia
21.10.2011r. i 27.10.2011r wpłynęły na treść oferty przedłożonej przez Auto Park Czarnik i S-
ka, spółka jawna. Zapytanie z dnia 27.10.2011r. miało na celu usunięcie wszelkich wątpliwości
co do przedmiotu zamówienia. Dostawa wszystkich samochodów w jednakowym kolorze wiąże
się z koniecznością podjęcia dodatkowych czynności dla Odwołującej, w tym w szczególności
złożenie stosownych zamówień u dealera, co nie pozostaje bez wpływu na wartość oferty.
Odwołujący podał, iż nie wyklucza, że mógłby złożyć ofertę na dostawę samochodów
w różnych kolorach. Jasne sprecyzowanie przedmiotu zamówienia i określenie, że samochody
powinny być w jednakowym kolorze, a następnie dopuszczenie do udziału w przetargu
oferenta, który nie spełnia tego warunku, a nadto wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, rażąco
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców.
Konsekwencją powyższych naruszeń stało się również naruszenie przez Zamawiającego art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem gdyby oferta „CONCEPT+" została
uznana za niezgodną ze SIWZ i tym samym odrzucona, za najkorzystniejszą w niniejszym
postępowaniu zostałaby uznana oferta Odwołującej się Auto Park Czarnik i S-ka spółka jawna.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w formularzu (załącznik
nr 1a do SIWZ), w pkt 24 oraz w załączniku nr 6 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt
24 postawił wymagania dotyczące nadwozia w zakresie koloru i rodzaju lakieru: „Lakier
nadwozia metalizowany”, następnie w dotyczącej tej pozycji kolumnie tytułowanej „Opis”
Zamawiający podał: „Preferowany srebrny lub szary”. W kolumnie gdzie sprecyzowano, jakie
informacje wykonawca w tym zakresie powinien podać w ofercie, zawarto instrukcję: „Wpisać
TAK (gdy spełnia) lub NIE (gdy nie spełnia wymagań SIWZ)”. W formularzu ofertowym
wykonawcy mieli – w kolumnie 5 podać, według tak opisanej instrukcji, spełnienie wymagań
stawianych treścią specyfikacji.
Wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy złożyli
pytania, na które Zamawiający w okresie od 21 września 2011 r. do 27 października 2011 r.
udzielał w kilku pismach odpowiedzi, jednocześnie akcentując, które z nich stanowią
modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W odpowiedziach na pytania
datowanych na 21 września 2011 r. (jedno pismo zawierające odpowiedzi), 4 października
2011r. (dwa pisma z odpowiedziami), 19 października 2011 r. Zamawiający podał, że powodują
one modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie zawarł takiej informacji
przy trzech spośród czterech pism zawierających odpowiedzi z dnia 21 września 2011 r., w
jednej odpowiedzi z 4 października 2011r., a także odpowiedziach z dnia 21 i 27 października
2011 r.
W dniu 21 października 2011r. w odpowiedzi na pytanie nr 3, o treści: „Czy Zamawiający
dopuszcza dostawę samochodów terenowych w kolorze bazowym białym?” - Zamawiający
udzielił odpowiedzi, iż „Lakier nadwozia winien być metalizowany, preferowany kolor srebrny lub
szary”.
W dniu 27 października 2011r. Zamawiający udzielił odpowiedzi do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pytania, dotyczące kolorów, następujących odpowiedzi:
Pyt. 1 „Czy Zamawiający dopuszcza dostawę samochodów w kolorze ciemnofioletowym
(ciemnoszarym), czarnym bądź białym”, Zamawiający udzielił odpowiedzi: NIE. Zapisy SIWZ w
tym zakresie pozostają bez zmian. Lakier nadwozia winien być metalizowany, w kolorze
srebrnym lub szarym”.
Pyt. 2 „Czy Zamawiający dopuszcza dostawę samochodów w różnych kolorach (np. 2
ciemnografitowe, 2 srebrne, 1 biały, 1 zielony?”, Zamawiający podał: „NIE. Zapisy SIWZ w tym
zakresie pozostają bez zmian. Wszystkie pojazdy mają być dostarczone w jednym kolorze”.
Dnia następnego – 28 października 2011 r. o godz. 10 upłynął termin składania ofert.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną brutto 898.936,00 zł oraz
Concept + spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielsku – Białej z ceną brutto 864.936,00
zł. W każdej z tych ofert zaoferowano samochody marki Toyota Hilux SR 5 3.0 D-4D 171 km.
Odwołujący w części formularza nr 1a, dotyczącej koloru podał – za brzmieniem
formularza ofertowego: „Lakier nadwozia metalizowany”, „Preferowany srebrny lub szary”:
„TAK”.
Wykonawca Concept + spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielsku – Białej podał
w formularzu nr 1 a: „Lakier nadwozia metalizowany”, „Preferowany srebrny lub szary”: „TAK 3
szt. – srebrny 3 szt. czarny metalik”.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Concept + spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bielsku – Białej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z odpowiedziami na
pytania dotyczącymi specyfikacji, oferty złożone przez wykonawców, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany
przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
na gruncie analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treścią postawionych
w odwołaniu zarzutów brak jest podstaw do przypisania działaniom Zamawiającego
w postępowaniu takich naruszeń ustawy.
Uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów,
uwzględniono okoliczności:
Kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii spornej między Stronami jest ustalenie znaczenia
odpowiedzi z dnia 21 i 27 października 2011 r. na pytania do dotyczące specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dla obowiązków wykonawców w zakresie zaoferowanego
przedmiotu. Podkreślenia wymaga, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zał. 1 a oraz zał. 6 do specyfikacji, poz. 24) wyraźnie formułuje wymaganie, iż nadwozie
pojazdów ma być pokryte lakierem metalizowanym. Jednocześnie Zamawiający podał, iż
preferowanym przez Niego kolorem lakieru jest srebrny lub szary.
W świetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferowane
samochody obligatoryjnie musiały zatem spełniać warunek w zakresie pokrycia nadwozia
lakierem metalizowanym, zaś kolor tego lakieru nie został narzucony, Zamawiający wyraził
jedynie swoje preferencje, których niezachowanie nie mogło jednak skutkować uznaniem
oferty za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Preferowany, to innymi
słowy pożądany; mile widziany; taki, który Zamawiający wolałby spośród innych kolorów.
Odwołujący podał na rozprawie, co Zamawiający potwierdził, iż nie wszystkie kolory
lakieru mogą być stosowane w postaci metalizowanej. Takim kolorem jest między innymi
biały.
Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w odniesieniu do rodzaju i koloru lakieru,
szczególnie ta udzielona w przeddzień terminu składania ofert, niewątpliwie utrudniły
wykonawcom zadanie złożenia oferty, wprowadzając niepewność co do rzeczywistych
wymagań i oczekiwań Zamawiającego. O ile bowiem specyfikacja istotnych warunków
zamówienia pozwala wyczytać, że Zamawiający wymaga lakieru metalizowanego, zaś co do
koloru wyraża jedynie swoje preferencje (taki też wniosek płynie z odpowiedzi na pytania
datowanych na 21 października 2011 r.), to już kolejne odpowiedzi, datowane na 28
października 2011 r. poprzez swą wewnętrzną sprzeczność oraz sprzeczność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pozwalają mieć wątpliwości co do intencji
Zamawiającego. Powyższe sprzeczności wynikają z treści odpowiedzi na pyt. 1: NIE. Zapisy
SIWZ w tym zakresie pozostają bez zmian. Lakier nadwozia winien być metalizowany, w
kolorze srebrnym lub szarym”, gdzie Zamawiający zdaje się wskazywać na kolor srebrny lub
szary jako jedyne, nie wskazując już, że są to kolory preferowane. Jednocześnie Zamawiający
wyraźnie podkreślił, iż zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie
pozostają bez zmian. Dalsze sprzeczności płyną z odpowiedzi na pytanie 2, gdzie Zamawiający
podał, iż nie dopuszcza zaoferowania samochodów w różnych kolorach, przykładowo
wymienionych przez pytającego (2 ciemnografitowe, 2 srebrne, 1 biały, 1 zielony); zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie pozostają bez zmian; wszystkie
pojazdy mają być dostarczone w jednym kolorze. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia opracowana na użytek przedmiotowego postępowania nie zawiera jednak
postanowień wskazujących, że wszystkie pojazdy mają być tego samego koloru. Zwrócić
także należy uwagę, że udzielona odpowiedź wiąże się z treścią zadanego pytania, to zaś
(zarówno pyt. 1 jak i 2) obejmuje paletę kolorów pojazdów, z których jeden jest biały.
Negatywne odpowiedzi udzielone na tak postawione pytania, w pierwszym rzędzie
zawierając brak zgody na zaoferowanie wymienionych kolorów pojazdów, następnie
wskazanie, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie ulega zmianie, można
traktować jako dotyczące rodzaju lakieru – odstąpienia od wymagania, by był on
metalizowany, skoro jeden z zaproponowanych kolorów (biały) tego wymagania nie spełnia.
W okolicznościach sprawy, uwzględniając, że Zamawiający wyraźnie podkreślił w treści
odpowiedzi na pytania z dnia 21 i 28 października 2011 r., iż zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tym zakresie pozostają bez zmian, przy czym przy innych
odpowiedziach jednoznacznie wskazywał, że udzielone odpowiedzi powodują modyfikację
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało przyjąć, że Zamawiający,
poprzez te odpowiedzi nie dokonał zmian w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zwrócić w tym miejscu warto uwagę na brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W myśl art. 38 ust. 6 ustawy, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.
Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert w związku z udzielonymi
w przeddzień tego terminu odpowiedziami na pytania.
Wskazuje się w orzecznictwie, że jeśli zamawiający tak ukształtował postępowanie, że
zapisy opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odpowiednio: udzielone
odpowiedzi na pytania w związku z brzmieniem specyfikacji) wprowadzały wykonawców
w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji jej postanowień, czego następstwem mogło
być odrzucenie oferty, winien podjąć starania w celu zniwelowania skutków takiego działania
i przyjąć na siebie konsekwencje własnej niestaranności. W przeciwnym bowiem wypadku
skutkami nieprecyzyjnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaliby
obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji Zamawiającego na
wykonawców, przejawiające się odrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie prawa, które nie
zasługuje na ochronę. Postępowanie o zamówienie publiczne musi uwzględniać pewną
równość reguł zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Jakkolwiek postępowanie
to jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazać należytą
staranność wynikającą z zawodowego charakteru prowadzonej działalności, to staranność ta
nie może sięgać tak daleko, by stawiać wobec wykonawców postulat wnioskowania na
podstawie niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu, odpowiedź udzielona przez Zamawiającego w
przeddzień terminu składania ofert, informująca z jednej strony, że postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ulegają zmianie, z drugiej zaś wskazująca,
że może być inaczej, mogła wprowadzać wykonawców w błąd co do oczekiwań
Zamawiającego. Jeśli mimo braku takiego obowiązku wynikającego z treści art. 38 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zdecydował się udzielić odpowiedzi na
zadane pytania, to nie sposób ich pomijać, uznawać za nie mające znaczenia. Odpowiedzi
te należy jednak w takiej sytuacji oceniać z uwzględnieniem, że wykonawcy nie mogą
ponosić ujemnych konsekwencji niestaranności Zamawiającego. Powyższe przemawia za
uznaniem, że oferta wykonawcy Concept + sp. z o.o. w Bielsku – Białej nie mogła zostać
oceniona przez Zamawiającego jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Nieuwzględnienie w treści oferty tego wykonawcy odpowiedzi na pytania, które
pozostawały w sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazujących
jednocześnie, że nie zmieniają jej postanowień i wewnętrznie sprzecznych, nie może
wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Z tego powodu nie sposób
uwzględnić żądania odrzucenia oferty wykonawcy Concept + sp. z o.o. w Bielsku – Białej.
Mając na uwadze powyższe, uznano, że stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie mogą powodować uwzględnienia
odwołania, poprzez nakazanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Concept + sp.
z o.o. w Bielsku Białej, ponownego badania i oceny ofert i odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Nie podzielono tym samym zarzutów naruszenia art. 38, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 17 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Wioletta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Auto Park Czarnik i S-ka spółkę jawną w Białymstoku, w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Lublinie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Auto Park Czarnik i S-ka spółkę jawną
w Białymstoku i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Auto Park Czarnik
i S-ka spółkę jawną w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego Auto Park Czarnik i S-ka spółkę jawną w Białymstoku
na rzecz Zamawiającego kwotę 2.952 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy dziewięciuset
pięćdziesięciu dwóch złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2397/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę sześciu fabrycznie nowych, rok produkcji 2011,
samochodów terenowych z napędem 4x4” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.
759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 września 2011 r. pod nr 2011/S 179-293326.
Odwołujący w dniu 28 października 2011 r. otrzymał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zaś w dniu 7 listopada 2011r. wniósł odwołanie
wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku -
Białej, czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty tego wykonawcy,
zaniechania czynności wyboru oferty Auto Park Czarnik i S-ka spółka jawna jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
gwarantujący uczciwej konkurencji, czego skutkiem jest wybór jako najkorzystniejszej
oferty firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku - Białej, pomimo zaistnienia przesłanek
obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako że jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ;
2. art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż
udzielone w dniu 21.10.2011 i 27.10.2011 odpowiedzi na pytania wykonawców nie są
wiążące, skutkiem czego oferta „CONCEPT+" sp. z o.o. została uznana przez
Zamawiającego za zgodną z treścią SIWZ, a następnie wybrana jako najkorzystniejsza,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku - Białej pomimo że jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującej się Auto Park Czarnik i S-ka spółka jawna jako najkorzystniejszej i zgodnej
z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty „CONCEPT+",
2. odrzucenie oferty „CONCEPT+" z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
3. ponowne dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby
treść oferty złożonej przez „CONCEPT+" była zgodna z treścią SIWZ. W formularzu nr 1a do
SIWZ, w pkt 24 oraz w załączniku nr 6 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 24
Zamawiający wskazał, że oferowane samochody powinny być pokryte lakierem metalizowanym
o preferowanym kolorze srebrnym lub szarym. W dniu 21 października 2011r. w odpowiedzi na
pytanie nr 3, czy Zamawiający dopuszcza dostawę samochodów terenowych w kolorze
bazowym białym - Zamawiający odpowiedział, iż lakier nadwozia powinien być metalizowany,
preferowany kolor srebrny lub szary. Następnie w dniu 27 października 2011r. odpowiadając na
pytanie nr 1 o dopuszczenie samochodów w kolorze ciemnofioletowym (ciemnoszarym),
czarnym bądź białym, Zamawiający podtrzymał zapisy SIWZ w tym zakresie doprecyzowując,
że lakier powinien być wyłącznie w kolorze srebrnym lub szarym (w odpowiedzi brak słowa
„preferowany"). Jednocześnie w odpowiedzi nr 2 ponownie potwierdził zapisy SIWZ w zakresie
koloru samochodów uściślając, iż wszystkie dostarczone pojazdy powinny być w jednym
kolorze. Firma „CONCEPT+" zaoferowała w niniejszym postępowaniu dostawę trzech
samochodów w kolorze czarnym i trzech w kolorze srebrnym. Tym samym jej oferta jest
niezgodna ze SIWZ i jako taka powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Zgodnie z
utrwalonym w tej kwestii orzecznictwem wyjaśnienia treści SIWZ, stanowią uszczegółowienie,
ewentualnie doprecyzowanie opisu, zawartego w SIWZ. „Nie ma wątpliwości, że wszystkie
odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane w ramach wyjaśniania treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców. Odpowiedzi te ze
swojej istoty często w pewien sposób zmieniają specyfikację, choćby przez to, że
uszczegóławiają wymagania zamawiającego lub wskazują na ich interpretację" (wyrok KIO z 16
sierpnia 2011r., sygn. akt KIO 1648/11, publ. LEX nr 898389). Podobnie wypowiedziała się
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2011r., sygn. akt KIO 387/11 wskazując,
iż „wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich,
w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
Zamawiającego i uczestników przetargu. Udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia oraz
podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem regulacji o inne,
sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców niezależnie od tego czy została
dokonana modyfikacja Specyfikacji. Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia
lub wyjaśnienia poczynione przez samego Zamawiającego stają się wiążące dla wykonawców,
bowiem ich istotą jest uzupełnienie SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, dopuszczenie innego
parametru" (publ. LEX nr 786299).
Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie również w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11.04.2011r. sygn. akt KIO/KD 28/11, gdzie stwierdzono: „Udzielone przez zamawiającego
wyjaśnienia oraz podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem
zapisu o inne, sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców, niezależnie od tego
czy została dokonana modyfikacja SIWZ" (publ. LEX nr 798068). Z powyższego wynika, iż firma
„CONCEPT+" sporządzając ofertę powinna brać pod uwagę pełną treść SIWZ oraz wyjaśnień
treści SIWZ. Wykonawca musi bowiem brać pod uwagę wyjaśnienia specyfikacji łącznie z
pytaniami, gdyż wyjaśnienia są udzielane do konkretnego zagadnienia. (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2011r„ sygn. akt KIO 580/11, publ. LEX nr 794753). Skoro
oferta firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. została sporządzona bez uwzględnienia wyjaśnień
Zamawiającego, udzielonych w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym oferta ta
powinna być odrzucona. Zamawiający przyjmując, iż udzielone przez niego wyjaśnienia nie są
wiążące, naruszył art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skutkiem tego było uznanie
przez Zamawiającego, iż oferta „CONCEPT+" jest zgodna z treścią SIWZ i jej wybór jako
najkorzystniejszej. Zamawiający nie odrzucając oferty „CONCEPT+", naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skutkiem naruszenia wskazanych wyżej przepisów
przez Zamawiającego, jest niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nieprzestrzeganie tych zasad znajduje wyraz w nieuwzględnieniu przy badaniu i
ocenie ofert wyjaśnień, udzielonych przez Zamawiającego w dniu 21 października 2011r. i 27
października 2011 r., a w dalszej konsekwencji do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która
powinna być odrzucona. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż wyjaśnienia do SIWZ z dnia
21.10.2011r. i 27.10.2011r wpłynęły na treść oferty przedłożonej przez Auto Park Czarnik i S-
ka, spółka jawna. Zapytanie z dnia 27.10.2011r. miało na celu usunięcie wszelkich wątpliwości
co do przedmiotu zamówienia. Dostawa wszystkich samochodów w jednakowym kolorze wiąże
się z koniecznością podjęcia dodatkowych czynności dla Odwołującej, w tym w szczególności
złożenie stosownych zamówień u dealera, co nie pozostaje bez wpływu na wartość oferty.
Odwołujący podał, iż nie wyklucza, że mógłby złożyć ofertę na dostawę samochodów
w różnych kolorach. Jasne sprecyzowanie przedmiotu zamówienia i określenie, że samochody
powinny być w jednakowym kolorze, a następnie dopuszczenie do udziału w przetargu
oferenta, który nie spełnia tego warunku, a nadto wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, rażąco
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców.
Konsekwencją powyższych naruszeń stało się również naruszenie przez Zamawiającego art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem gdyby oferta „CONCEPT+" została
uznana za niezgodną ze SIWZ i tym samym odrzucona, za najkorzystniejszą w niniejszym
postępowaniu zostałaby uznana oferta Odwołującej się Auto Park Czarnik i S-ka spółka jawna.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w formularzu (załącznik
nr 1a do SIWZ), w pkt 24 oraz w załączniku nr 6 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt
24 postawił wymagania dotyczące nadwozia w zakresie koloru i rodzaju lakieru: „Lakier
nadwozia metalizowany”, następnie w dotyczącej tej pozycji kolumnie tytułowanej „Opis”
Zamawiający podał: „Preferowany srebrny lub szary”. W kolumnie gdzie sprecyzowano, jakie
informacje wykonawca w tym zakresie powinien podać w ofercie, zawarto instrukcję: „Wpisać
TAK (gdy spełnia) lub NIE (gdy nie spełnia wymagań SIWZ)”. W formularzu ofertowym
wykonawcy mieli – w kolumnie 5 podać, według tak opisanej instrukcji, spełnienie wymagań
stawianych treścią specyfikacji.
Wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy złożyli
pytania, na które Zamawiający w okresie od 21 września 2011 r. do 27 października 2011 r.
udzielał w kilku pismach odpowiedzi, jednocześnie akcentując, które z nich stanowią
modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W odpowiedziach na pytania
datowanych na 21 września 2011 r. (jedno pismo zawierające odpowiedzi), 4 października
2011r. (dwa pisma z odpowiedziami), 19 października 2011 r. Zamawiający podał, że powodują
one modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie zawarł takiej informacji
przy trzech spośród czterech pism zawierających odpowiedzi z dnia 21 września 2011 r., w
jednej odpowiedzi z 4 października 2011r., a także odpowiedziach z dnia 21 i 27 października
2011 r.
W dniu 21 października 2011r. w odpowiedzi na pytanie nr 3, o treści: „Czy Zamawiający
dopuszcza dostawę samochodów terenowych w kolorze bazowym białym?” - Zamawiający
udzielił odpowiedzi, iż „Lakier nadwozia winien być metalizowany, preferowany kolor srebrny lub
szary”.
W dniu 27 października 2011r. Zamawiający udzielił odpowiedzi do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pytania, dotyczące kolorów, następujących odpowiedzi:
Pyt. 1 „Czy Zamawiający dopuszcza dostawę samochodów w kolorze ciemnofioletowym
(ciemnoszarym), czarnym bądź białym”, Zamawiający udzielił odpowiedzi: NIE. Zapisy SIWZ w
tym zakresie pozostają bez zmian. Lakier nadwozia winien być metalizowany, w kolorze
srebrnym lub szarym”.
Pyt. 2 „Czy Zamawiający dopuszcza dostawę samochodów w różnych kolorach (np. 2
ciemnografitowe, 2 srebrne, 1 biały, 1 zielony?”, Zamawiający podał: „NIE. Zapisy SIWZ w tym
zakresie pozostają bez zmian. Wszystkie pojazdy mają być dostarczone w jednym kolorze”.
Dnia następnego – 28 października 2011 r. o godz. 10 upłynął termin składania ofert.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną brutto 898.936,00 zł oraz
Concept + spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielsku – Białej z ceną brutto 864.936,00
zł. W każdej z tych ofert zaoferowano samochody marki Toyota Hilux SR 5 3.0 D-4D 171 km.
Odwołujący w części formularza nr 1a, dotyczącej koloru podał – za brzmieniem
formularza ofertowego: „Lakier nadwozia metalizowany”, „Preferowany srebrny lub szary”:
„TAK”.
Wykonawca Concept + spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielsku – Białej podał
w formularzu nr 1 a: „Lakier nadwozia metalizowany”, „Preferowany srebrny lub szary”: „TAK 3
szt. – srebrny 3 szt. czarny metalik”.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Concept + spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bielsku – Białej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z odpowiedziami na
pytania dotyczącymi specyfikacji, oferty złożone przez wykonawców, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany
przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
na gruncie analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treścią postawionych
w odwołaniu zarzutów brak jest podstaw do przypisania działaniom Zamawiającego
w postępowaniu takich naruszeń ustawy.
Uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów,
uwzględniono okoliczności:
Kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii spornej między Stronami jest ustalenie znaczenia
odpowiedzi z dnia 21 i 27 października 2011 r. na pytania do dotyczące specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dla obowiązków wykonawców w zakresie zaoferowanego
przedmiotu. Podkreślenia wymaga, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zał. 1 a oraz zał. 6 do specyfikacji, poz. 24) wyraźnie formułuje wymaganie, iż nadwozie
pojazdów ma być pokryte lakierem metalizowanym. Jednocześnie Zamawiający podał, iż
preferowanym przez Niego kolorem lakieru jest srebrny lub szary.
W świetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferowane
samochody obligatoryjnie musiały zatem spełniać warunek w zakresie pokrycia nadwozia
lakierem metalizowanym, zaś kolor tego lakieru nie został narzucony, Zamawiający wyraził
jedynie swoje preferencje, których niezachowanie nie mogło jednak skutkować uznaniem
oferty za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Preferowany, to innymi
słowy pożądany; mile widziany; taki, który Zamawiający wolałby spośród innych kolorów.
Odwołujący podał na rozprawie, co Zamawiający potwierdził, iż nie wszystkie kolory
lakieru mogą być stosowane w postaci metalizowanej. Takim kolorem jest między innymi
biały.
Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w odniesieniu do rodzaju i koloru lakieru,
szczególnie ta udzielona w przeddzień terminu składania ofert, niewątpliwie utrudniły
wykonawcom zadanie złożenia oferty, wprowadzając niepewność co do rzeczywistych
wymagań i oczekiwań Zamawiającego. O ile bowiem specyfikacja istotnych warunków
zamówienia pozwala wyczytać, że Zamawiający wymaga lakieru metalizowanego, zaś co do
koloru wyraża jedynie swoje preferencje (taki też wniosek płynie z odpowiedzi na pytania
datowanych na 21 października 2011 r.), to już kolejne odpowiedzi, datowane na 28
października 2011 r. poprzez swą wewnętrzną sprzeczność oraz sprzeczność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pozwalają mieć wątpliwości co do intencji
Zamawiającego. Powyższe sprzeczności wynikają z treści odpowiedzi na pyt. 1: NIE. Zapisy
SIWZ w tym zakresie pozostają bez zmian. Lakier nadwozia winien być metalizowany, w
kolorze srebrnym lub szarym”, gdzie Zamawiający zdaje się wskazywać na kolor srebrny lub
szary jako jedyne, nie wskazując już, że są to kolory preferowane. Jednocześnie Zamawiający
wyraźnie podkreślił, iż zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie
pozostają bez zmian. Dalsze sprzeczności płyną z odpowiedzi na pytanie 2, gdzie Zamawiający
podał, iż nie dopuszcza zaoferowania samochodów w różnych kolorach, przykładowo
wymienionych przez pytającego (2 ciemnografitowe, 2 srebrne, 1 biały, 1 zielony); zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie pozostają bez zmian; wszystkie
pojazdy mają być dostarczone w jednym kolorze. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia opracowana na użytek przedmiotowego postępowania nie zawiera jednak
postanowień wskazujących, że wszystkie pojazdy mają być tego samego koloru. Zwrócić
także należy uwagę, że udzielona odpowiedź wiąże się z treścią zadanego pytania, to zaś
(zarówno pyt. 1 jak i 2) obejmuje paletę kolorów pojazdów, z których jeden jest biały.
Negatywne odpowiedzi udzielone na tak postawione pytania, w pierwszym rzędzie
zawierając brak zgody na zaoferowanie wymienionych kolorów pojazdów, następnie
wskazanie, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie ulega zmianie, można
traktować jako dotyczące rodzaju lakieru – odstąpienia od wymagania, by był on
metalizowany, skoro jeden z zaproponowanych kolorów (biały) tego wymagania nie spełnia.
W okolicznościach sprawy, uwzględniając, że Zamawiający wyraźnie podkreślił w treści
odpowiedzi na pytania z dnia 21 i 28 października 2011 r., iż zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tym zakresie pozostają bez zmian, przy czym przy innych
odpowiedziach jednoznacznie wskazywał, że udzielone odpowiedzi powodują modyfikację
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało przyjąć, że Zamawiający,
poprzez te odpowiedzi nie dokonał zmian w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zwrócić w tym miejscu warto uwagę na brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W myśl art. 38 ust. 6 ustawy, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.
Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert w związku z udzielonymi
w przeddzień tego terminu odpowiedziami na pytania.
Wskazuje się w orzecznictwie, że jeśli zamawiający tak ukształtował postępowanie, że
zapisy opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odpowiednio: udzielone
odpowiedzi na pytania w związku z brzmieniem specyfikacji) wprowadzały wykonawców
w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji jej postanowień, czego następstwem mogło
być odrzucenie oferty, winien podjąć starania w celu zniwelowania skutków takiego działania
i przyjąć na siebie konsekwencje własnej niestaranności. W przeciwnym bowiem wypadku
skutkami nieprecyzyjnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaliby
obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji Zamawiającego na
wykonawców, przejawiające się odrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie prawa, które nie
zasługuje na ochronę. Postępowanie o zamówienie publiczne musi uwzględniać pewną
równość reguł zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Jakkolwiek postępowanie
to jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazać należytą
staranność wynikającą z zawodowego charakteru prowadzonej działalności, to staranność ta
nie może sięgać tak daleko, by stawiać wobec wykonawców postulat wnioskowania na
podstawie niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu, odpowiedź udzielona przez Zamawiającego w
przeddzień terminu składania ofert, informująca z jednej strony, że postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ulegają zmianie, z drugiej zaś wskazująca,
że może być inaczej, mogła wprowadzać wykonawców w błąd co do oczekiwań
Zamawiającego. Jeśli mimo braku takiego obowiązku wynikającego z treści art. 38 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zdecydował się udzielić odpowiedzi na
zadane pytania, to nie sposób ich pomijać, uznawać za nie mające znaczenia. Odpowiedzi
te należy jednak w takiej sytuacji oceniać z uwzględnieniem, że wykonawcy nie mogą
ponosić ujemnych konsekwencji niestaranności Zamawiającego. Powyższe przemawia za
uznaniem, że oferta wykonawcy Concept + sp. z o.o. w Bielsku – Białej nie mogła zostać
oceniona przez Zamawiającego jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Nieuwzględnienie w treści oferty tego wykonawcy odpowiedzi na pytania, które
pozostawały w sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazujących
jednocześnie, że nie zmieniają jej postanowień i wewnętrznie sprzecznych, nie może
wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Z tego powodu nie sposób
uwzględnić żądania odrzucenia oferty wykonawcy Concept + sp. z o.o. w Bielsku – Białej.
Mając na uwadze powyższe, uznano, że stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie mogą powodować uwzględnienia
odwołania, poprzez nakazanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Concept + sp.
z o.o. w Bielsku Białej, ponownego badania i oceny ofert i odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Nie podzielono tym samym zarzutów naruszenia art. 38, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: