KIO 2439/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2439/11
WYROK
z dnia 25 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.11.2011 r. przez wykonawcę POWER
ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb Enea Operator
Spółka z o.o. w 2012 r.” (znak RPUZ/P/0383/2011/DR/RR)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ w następującym zakresie:
- w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
nakazuje zmodyfikowanie tego zapisu poprzez nadanie mu następującej treści: wykażą
wykonanie dostaw podobnych w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej kwoty
2 000 000,00 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, jako dostawy podobne rozumie się dostawy transformatorów
WN/SN;
- w zakresie zdolności finansowej nakazuje zmodyfikowanie tego zapisu poprzez nadanie
mu następującej treści: posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie
zamówienia na kwotę co najmniej 4 000 000 zł;
- w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nakazuje zmodyfikowanie tego
zapisu poprzez nadanie mu następującej treści: posiadają opłacone ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na wartość sumy
ubezpieczenia nie mniejszą niż 4 000 000 zł.
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska
58, 60-479 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawcę POWER ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i
zero groszy) przez ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479
Poznań na rzecz POWER ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak
stanowiących uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 25 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2439/11
Zamawiający – ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb Enea Operator Spółka z
o.o. w 2012 r.” (znak RPUZ/P/0383/2011/DR/RR).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 14.10.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 19.10.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do
Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 201-327697.
W dniu 04.11.2011 r. Zamawiający dokonał na stronie internetowej opublikowania
dokonanych zmian w ramach modyfikacji SIWZ dokonanej na skutek uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego pod sygn. akt KIO
2285/11.
Odwołanie na powyższą czynność zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14.11.2011 r. Odwołujący wskazał, iż niniejsze odwołanie dotyczy (pozornie)
zmodyfikowanych zapisów SIWZ dokonanych na skutek uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego odwołania obecnego odwołującego. Jak wskazał Odwołujący niniejsze
uwzględnienie odwołania Zamawiający dokonał w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Wskutek
czego Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie bez wyznaczania rozprawy na
posiedzeniu niejawnym (gdyż po stronie zamawiającego nikt nie przystąpił). Po umorzeniu
postępowania odwoławczego Zamawiający pismem z dnia 04.11.2011 r. zamieszczonym na
stronie internetowej tego samego dnia dokonał opublikowania dokonanych zmian, które w
najmniejszym nawet stopniu nie czyniły zadość żądaniom zawartym w pierwszym odwołaniu (tym
na pierwotne zapisy SIWZ) obecnego odwołującego.
Następnie zostało wskazane, iż zważyć należy, że zgodnie z przywołanym art. 186 ust. 2
Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, zamawiający wykonuje czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (w tym konkretnym przypadku - dokonuje modyfikacji zapisów SIWZ) zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykonał zatem swojego ustawowego
obowiązku, natomiast dokonał zmian o charakterze pozornym narażając intencje ustawodawcy,
albowiem kosmetyczne zmiany dokonane w SIWZ rozmijające się całkowicie z żądaniami
odwołującego zawartymi literalnie w odwołaniu i w najmniejszym nawet stopniu nie doprowadziły
do zmiany SIWZ. W ocenie Odwołującego wniosek ten jest w pełni uzasadniony i objęty jest
wprost kodeksowym pojęciem dokonania czynności mającej na celu obejście prawa i
naruszającym zasady współżycia społecznego, co na podstawie art. 14 Pzp w związku z art. 58 §
1 i § 2 Kodeksu cywilnego nie zasługuje na ochronę prawną i jest czynnością nieważną.
Odwołujący wskazał, że interes do wniesienia odwołania wynika z tego, że obecne zapisy
SIWZ naruszając zasadę uczciwej konkurencji i będąc w najwyższym stopniu nieadekwatne
(nieproporcjonalne) do przedmiotu zamówienia uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty.
Więcej uwzględnienie odwołania na pierwotne zapisy SIWZ stanowi dowód na okoliczność, że
Zamawiający przyznał, że warunki (oraz inne zapisy opisane w pierwszym odwołaniu) naruszały
przepis ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący w ramach zarzutów podniósł, iż Zamawiający dokonał naruszenia
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp gdyż uwzględniając odwołanie na pierwotne zapisy SIWZ w całości
nie wykonał on zgodnie z dyspozycją ustawy swojego obowiązku polegającego na modyfikacji
SIWZ w sposób zgodny z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję
3. art. 22 ust. od 1 do 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie
warunków uczestnictwa w postępowaniu oraz wadliwy opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków, które poprzez swoją stylizację ograniczają rażąco zasadę uczciwej
konkurencji;
4. art. 41 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi, na wadliwy opis warunków uczestnictwa w postępowaniu
oraz wadliwy opis oceny spełnienia tych warunków (por. uwagi do punktu powyżej).
5. art. 29 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że ponawia swoje żądanie o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w sposób który przywróci uczciwą konkurencję (dokonana
zostanie zmiana warunków uczestnictwa w postępowaniu) w taki sposób, że będą one
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zakresem oraz treścią będą korespondowały z
przedmiotem zamówienia, co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł także o nakazanie dokonania modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nie zagrażający zasadzie uczciwej konkurencji.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że uwaga tej samej treści że Odwołujący żąda
uwzględnienia odwołania w sposób opisanym precyzyjnie w odwołaniu pojawiła się także w
pierwszym odwołaniu, tym samym Zamawiający nie może twierdzić, że odwołujący nie
sprecyzował żądania (sposobu) ewentualnej modyfikacji SIWZ (ergo kumulatywnie zapisów
ogłoszenia).
1. W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, odnośnie zarzutu wadliwego stypizowania
warunków uczestnictwa w postępowaniu (warunków podmiotowych), iż Zamawiający pierwotnie
zastosował zapis:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: a)
posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania; b) posiadają wiedzę i doświadczenie; c) dysponują
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; d)
znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; e)
wykażą wykonanie dostaw w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej kwoty 10 000
000 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie; f) posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie zamówienia na kwotę co
najmniej 10 000 000 zł; g) posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności na wartość sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 15 000 000
zł. 2. Zamawiający dokona oceny spełniania ww. warunków na zasadzie „spełnia - nie spełnia" na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 7
SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż po modyfikacji powyższy zapis ma następujące brzmienie:
Nie zmieniono ilości wymaganych dostaw tj. pozostało żądanie wykonania 3 dostaw i o wartości
każdej 9 900 000 brutto w zakreślonym okresie. Oznacza to zmniejszenie ich wartości o 100
tysięcy złotych na kwocie 10 mln co uzasadnia twierdzenie, że jest to czynność pozorna mająca
na celu obejście prawa.
Tak samo potraktowano kwestę zdolności finansowej, która obniżona o 100 tysięcy
złotych, czyli podobnie o 1/100 jej całkowitej wysokości
Natomiast wymóg posiadania polisy oc z 15 mln została obniżona do 14 mln, co także nie
stanowi zmiany zgodnej z żądaniem odwołującego, i nie jest uzasadnione ryzykiem związanym z
realizacją kontraktów tego typu.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego wskazał, iż żąda zatem modyfikacji tego
warunku w sposób który będzie odpowiadał intencjom Zamawiającego, który chce partnerów
wiarygodnych i doświadczonych. Zatem Odwołujący wskazał, iż żądanie 3 dostaw jest żądaniem
uprawnionym, lecz ich wartość powinna wynosić 2 mln każda, gdyż ze względu na charakter
przedmiotu zamówienia wartość ta jest adekwatna do wymogów płynących z art. 22 ust. 4 Pzp
oraz odpowiada „rzeczywistości rynkowej" i udzielanym zamówieniom w tym segmencie rynku, co
pozwala jednocześnie zachować zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równości pomiędzy
podmiotami realizującymi tak szczególne (wąski rynek) zamówienia.
Odwołujący podtrzymał także żądnie o zmianę zapisu i zakreślenie zdolności finansowej
na poziomie 4 mln złotych oraz wniósł o zmianę zapisu i obniżenie warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej do kwoty takiej samej jak zdolność kredytowa czyli
4 mln złotych.
2. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp, czyli dokonania wadliwego
opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który narusza zasadę uczciwej konkurencji i nie definiuje
pojęcia równoważności Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest dokonać opisu
przedmiotu zamówienia sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak zdefiniowania, pomimo powierzchownej
modyfikacji SIWZ, pojęcia oferty równoważnej (por. pkt 1, 4, 22, 25 tabeli oraz komentarz pod
tabelą 2.2. rozdziału II).
Po pierwsze jako niedopuszczalne, w ocenie Odwołującego, należy przyjąć twierdzenie,
co uczynił Zamawiający swoim zapisem SIWZ, że wszystkie nazwy własne użyte są wyłącznie w
celu wskazania dostatecznie dokładnych określeń dla lepszego opisu przedmiotu zamówienia pod
względem parametrów technicznych i funkcjonalnych. A także niedopuszczalne jest aby
Zamawiający mógł poprzestać na twierdzeniu, że w przypadku gdy wskazano znak towarowy
określonego producenta wykonawca może zaoferować produkt równoważny spełniający
wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego po pierwsze zatem doszło do naruszenia wprost art. 29 ust. 3
ustawy Pzp który zabrania używania nazw własnych, znaków towarowych i patentów gdyż
Zamawiający jako profesjonalista może dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób
prawidłowy poprzez użycie obiektywnych oznaczeń technicznych i funkcjonalnych, typu (klasa,
lepkość oleju, rodzaj materiału z którego ma być wykonany izolator etc.)
Zdaniem Odwołującego najważniejsze jednak, że dla wypełnienia żądania Odwołującego
o skonkretyzowanie, co Zamawiający ma na myśli pisząc o rozwiązaniach równoważnych
odpowiada on w ten sposób, że mają to być rozwiązania równoważne ale spełniające wymagania
techniczne i funkcjonalne. W ten sposób Zamawiający popadł w błąd logiczny „idem per idem" co
ma fatalny wpływ w postaci naruszenia ustawy i nie wykonania żądań odwołania.
Jak zostało wskazane w uzasadnieniu takie postanowienia pozwolą na etapie oceny ofert
dokonywać Zamawiającemu całkowicie arbitralnych ocen z eliminowaniem tych ofert, które w jego
„mniemaniu" nie będą równoważne gdy tylko będą usiłowały spełnić wymagane parametr przy
użyciu innej „nomenklatur", niż ściśle użyta przez Zamawiającego w SIWZ.
Zważyć bowiem należy, że przedmiot zamówienia jest bardzo specjalistyczny i
dopuszczenie prawa Zamawiającego do tak arbitralnej oceny graniczy z niczym nieograniczoną
swobodą oceny, która w ten sposób może utrudnić uczciwą konkurencję, a ze względu na
brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrudnienie uczciwej konkurenci, nawet bez konieczności
dowodu, że faktycznie to ograniczenie nastąpiło stanowi przyczynek aby Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała sprecyzowanie przez zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty
równoważnej.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, odwołanie jest zasadne i w pełni
usprawiedliwione - zatem wnosi o jego uwzględnienie w całości.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego polegająca
na wykonaniu czynności w postaci modyfikacji zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w
sposób niezgodny z żądaniem zawarty w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu
wniesionym przez tego samego Odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z
postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, dokonaną przez Zamawiającego
modyfikacją SIWZ, aktami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2285/11, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody
na skutek czynności Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż obecne zapisy SIWZ
naruszają zasadę uczciwej konkurencji i będąc nieadekwatnymi (nieproporcjonalnymi) do
przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
wraz z załącznikami, dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ, korespondencji prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również akt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2285/11 oraz ze stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba uwzględniła również jako dowód przekazaną na etapie rozprawy przez
Zamawiającego dokumentację dotyczącą określenia szacunkowej wartości zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W niniejszym stanie faktycznym jest kwestią bezsporną, iż dokonana przez Zamawiającego
modyfikacja SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc czynność Zamawiającego, została
dokonana niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu POWER ENGINEERING S.A. z dnia
24.10.2011 r. (sygn. akt KIO 2285/11). Wszakże w ramach powyższego środka ochrony prawnej
zostały przez Odwołującego sprecyzowane żądania, które określały jaka treść ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ, zdaniem tego ostatniego, będzie dopuszczalna w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wyżej wskazano
powyższa okoliczność jest bezsporna i została potwierdzona przez Zamawiającego w toku
rozprawy.
Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ zawarł następujące
zapisy kwestionowane przez Odwołującego:
1. W SIWZ w Rozdziale I Instrukcji dla wykonawców w pkt 6 zatytułowanym „Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w ppkt 6.1. lit. e),
f) oraz g) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III pkt 2.1.1. lit. e), f) oraz g) wskazał, iż: o
wykonanie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:
e) wykażą wykonanie w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej kwoty 10 000 000 zł
brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie;
f) posiadają zdolność finansowa pozwalającą na wykonanie zamówienia na kwotę co najmniej
10 000 000 zł;
g) posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wartość sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 15 000 000 zł.
2. W SIWZ w Rozdziale II zatytułowany „opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2.2. zatytułowanym
„wyposażenie transformatorów” zawarł następujące zapisy w kolumnie zatytułowanej „Nazwa
wyposażenia”:
Poz. 1. Przełącznik zaczepów (prod. f-my Maschinenfabrik Reinhausen Gmbh lub równoważny);
Poz. 4. Izolatory przepustowe GN, N i DN (prod. Firmy Haffely lub ABB typu GOB lub
równoważne);
Poz. 22. Tabliczka znamionowa i schematowa na zewnątrz transformatora wykonana z metalu
nierdzewnego z opisami wykonanymi przez wytłaczanie lub w technologii metalfoto lub innej
równoważnej (…);
Poz. 25. Olej elektroizolacyjny NYTRO firmy NYNAS lub równoważny (…).
Pod tabelą zawartą w pkt 2.2. Rozdziału II SIWZ Zamawiający zawarł zapis, iż: „Zamawiający
jednocześnie dopuszcza produkty równoważne o takich samych bądź lepszych parametrach”.
W Rozdziale I SIWZ zatytułowany „Informacja dla wykonawców” Zamawiający wskazał w
pkt 3 zatytułowanym „Przedmiot zamówienia”, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa
transformatorów WN/SN dla potrzeb ENEA Operator w 2012 r. Przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę 11 szt. transformatorów WN/SN (…).
Ponadto Zamawiający w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dokonał w Rozdziale
II zatytułowanym „opis przedmiotu zamówienia” określenia norm jakościowych wskazując w pkt
1.1. zatytułowanym „Normy, atesty i certyfikaty”, że transformatory powinny być wykonane zgodnie
z obowiązującymi przepisami i normami oraz posiadać atesty lub certyfikaty dopuszczające do
stosowania w Polsce wydane przez upoważnioną instytucję. W szczególności transformatory
powinny spełniać wymagania wymienionych norm aktualnych na dzień przedłożenia oferty:
a) PN-EN 60076-1:2001 Transformatory – wymagania ogólne;
b) PN-EN 60076-1:2001/A1:2002(U) Transformatory – Wymagania ogólne;
c) PN-EN 60076-1:2001/A12:2004 Transformatory – wymagania ogólne;
d) PN-EN 60076-2:2001 Transformatory – Przyrosty temperatury;
e) PN-EN 60076-3:2002 Transformatory – część 3: Poziomy izolacji, próby wytrzymałości
elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu;
f) PN-EN 60076-3:2002/Ap1:2004 Transformatory – część 3: Poziomy izolacji, próby
wytrzymałości elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu;
g) PN-EN 60076-4:2004 Transformatory – część 4: Przewodnik do prób udarem piorunowym i
udarem łączeniowym – Transformatory i dławiki;
h) PN-EN 60076-5:2006(U) Transformatory – Część 5: Wytrzymałość zwarciowa;
i) PN-EN 60076-10:2003 Transformatory – Część 10: Wyznaczenie poziomów dźwięku.
Zamawiający w powyższym punkcie wskazał ponadto, iż dopuszcza rozwiązania
równoważne, zaś w przypadku gdy wymagania tej specyfikacji przekraczają wymagania
obowiązujących norm, decydujące są wymagania specyfikacji. Następnie wskazał, iż dopuszcza
jednocześnie produkty równoważne o takich samych bądź lepszych parametrach.
W odniesieniu do poszczególnych elementów składowych transformatora określił
poszczególne parametry techniczne w części II SIWZ w pkt 2.1. zatytułowanym „Parametry
znamionowe” oraz w pkt 2.2 zatytułowanym „wyposażenie transformatorów”.
Odwołujący – POWER ENGINEERING S.A. w treści odwołania z dnia 24.10.2011 r. o
sygn. akt KIO 2285/11 wskazał, iż wnosi o nakazanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ w sposób który przywróci uczciwą konkurencję opisany poniżej (dokonana zostanie zmiana
warunków udziału uczestnictwa w postępowaniu) w taki sposób, że będą one proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i zakresem oraz treścią będą korespondowały z przedmiotem zamówienia,
co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący
wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie zagrażający
zasadzie uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania z dnia 24.10.2011 r. zostało sprecyzowane w zakresie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, że w pełni wystarczające byłoby gdyby Zamawiający żądał
wykazania się np. dostawami 7 transformatorów, co byłoby odniesieniem do wcześniej udzielanych
zamówień przez tego samego zamawiającego w 2011 r. o łącznej wartości 8 mln złotych.
Następnie Odwołujący podniósł, iż w zamówieniu z tego roku na 7 sztuk takich samych
transformatorów jak w obecnym przetargu, w SIWZ Zamawiający żądał 3 dostaw po 2 miliony
każda. W odniesieniu do zdolności finansowej w żądanej przez Zamawiającego wysokości
10 000 000 zł wniósł o zmianę zapisu i zakreślenie zdolności finansowej na poziomie 4 mln
złotych. W zakresie koniczności dysponowania polisą ubezpieczeniową na kwotę 15 000 000
złotych Odwołujący wniósł o zmianę zapisu i obniżenie warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej do kwoty takiej samej jak zdolność kredytowa czyli 4 mln złotych. W
odniesieniu do zapisów SIWZ odnoszących się do przedmiotu zamówienia Odwołujący w
odwołaniu z dnia 24.10.2011 r. wskazał, iż wnosi aby Krajowa Izba nakazała sprecyzowanie przez
zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty równoważnej.
Zamawiający pismem z dnia 03.11.2011 r., doręczonym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym samym dniu i dotyczącym postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2285/11, zatytułowanym „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie” wskazał, iż działając na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oświadcza, iż uwzględnia w całości zarzuty wskazane w
odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
W ramach postępowania o sygn. akt KIO 2285/11 Krajowa Izba Odwoławcza wydała w
dniu 4 listopada 2011 r. orzeczenie w postaci postanowienia umarzającego postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 zdanie 1 ustawy Pzp, ze względu na fakt, iż żaden z
wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym, biorąc pod
uwagę podstawę wydania orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2285/11 zastosowanie ma art.
186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż w takim wypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
W dniu 04.11.2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej modyfikację SIWZ
(znak pisma DI/IM/DN/2011/751), w ramach której dokonał następujących zmian jej treści, w
zakresie kwestionowanym w odwołaniu z dnia 14.11.2011 r. o sygn. akt KIO 2439/11:
Pkt 6.1. otrzymuje brzmienie:
e) wykażą wykonanie dostaw podobnych w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej
kwoty 9 900 000,00 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, jako dostawy podobne rozumie się dostawy transformatorów WN/SN;
f) posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie zamówienia na kwotę co najmniej
9 900 000 zł;
g) posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wartość sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 14 000 000,00 zł.
W tabeli 2.2. rozdziału II SIWZ Zamawiający w pozycjach 1, 4, 22 oraz 25 usunął zapis „lub
równoważne” oraz „lub równoważne”.
W zakresie komentarza pod tabelą 2.2. rozdziału II SIWZ Zamawiający dokonał modyfikacji
wprowadzając następujący zapis: Wszelkie nazwy własne użyte są wyłącznie w celu wskazania
dostatecznie dokładnych określeń dla lepszego opisu przedmiotu zamówienia pod względem
parametrów technicznych i funkcjonalnych. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż w przypadku
gdy wskazano znak towarowy określonego producenta Wykonawca może zaoferować produkt
równoważny, spełniający wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iż powyższe okoliczności i ustalenia należało również ocenić w
kontekście jednej z przesłanek odrzucenia odwołania. Wszakże zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby Jeżeli odwołanie, które zamawiający
uwzględnił, zawierało szereg zarzutów i tym samym powiązanych z nimi żądań wykonanie przez
zamawiającemu czynności niezgodnie z którymkolwiek z żądań zawartych w uwzględnionym
odwołaniu powoduje, iż odpada przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp – jednocześnie
stanowiąc naruszenie art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp.
Powyższe spowodowało, iż niniejsze odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iż w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku powtórzeniu czynności na skutek uwzględnienia
przez Zamawiającego odwołania z dnia 24.10.2011 r. o sygn. akt KIO 2285/11, doszło do
naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji wyrażonej w art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że czynność uwzględnienia odwołania przez zamawiającego winna być
czynnością przemyślaną i racjonalną. Za niewłaściwe postępowanie należy uznać uwzględnienie
przez zamawiającego odwołania, którego żądania obejmują czynności sprzeczne z prawem.
Jednakże Zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrew żądaniom zawartym w
uwzględnionym odwołaniu naraża się na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym
samym merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności.
Systematyka ustawy Pzp oraz rola czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania
wskazują, iż czynność ta jest elementem procedury odwoławczej i art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
ma częściowo charakter formalny. Wynika to z faktu powiązania normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie z instytucją uregulowaną w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym
ewentualne naruszenie powyższego przepisu jest badane i oceniane przez Izbę na etapie
formalnej kontroli odwołania i decyduje o możliwości lub braku możliwości jego merytorycznego
rozpoznania.
Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający każdorazowo jest uprawniony do samodzielnej
konwalidacji dokonanych przez siebie czynności, jak również jest zobligowany, co jednoznacznie
wynika z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp do powtórzenia czynności w wyniku uwzględnienia środka
ochrony prawnej zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W obu tych przypadkach czynności
powtórzone winny być zgodne z przepisami ustawy Pzp i względem tych przepisów oceniane. Nie
sposób wszakże uznać, iż Zamawiający uwzględniając odwołanie ma obowiązek wykonać
czynności sprzeczne z prawem. Dlatego też, jak wskazano powyższej, czynność uwzględnienia
odwołania winna być przemyślana i świadoma.
Odmiennie jednak, w przypadku uwzględnienie odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, sytuacja kształtuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
przedmiotu zamówienia. Ustalenie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
należy do czynności dyspozytywnych zamawiającego, gdyż ustawodawca, pozostawiając w tym
względzie pełną swobodę, nie nakłada na Zamawiającego obowiązku ustalania i precyzowania
spełnienia warunków w odniesieniu do wszystkich dopuszczalnych obszarów zakreślonych w art.
22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp i na maksymalnym poziomie odpowiadającym i ograniczonym
zakresem przedmiotu zamówienia. Wszakże uregulowana w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp zasada
proporcjonalności i adekwatności odnosi się do maksymalnego sprecyzowania warunków a nie do
jego minimalnego brzmienia. Tym samym Zamawiający może w ogóle nie precyzować warunków
udziału w postępowaniu i nie musi tego czynić na maksymalnym poziomie zakreślonym zakresem
przedmiotu zamówienia. W odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia ustawa Pzp zawiera
normy o charakterze ius cogens nie dające zamawiającemu swobody w kształtowaniu zapisów
odnoszących się do tego elementu dokumentacji postępowania. Zamawiający ma bowiem
obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia i to w określony precyzyjnie przez
ustawodawcę sposób .
Tym samym w przypadku sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy, Zamawiający dokonując
czynności uwzględnienia odwołania na mocy art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp jest związany
wszystkimi żądaniami zawartymi w uwzględnionym środku ochrony prawnej. Jego uwzględnienie
ma bowiem charakter dyspozytywny i jest ograniczone jedynie treścią art. 22 ust. 4 oraz 7 ust. 1
ustawy Pzp. Jak wyżej wspomniano ustalenie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest czynnością dyspozytywną i ustawa Pzp, poza granicami maksymalnymi w
odniesieniu do warunków, nie określa ich granic minimalnych. Wobec powyższego
Zamawiającemu nie przysługują uprawnienia Izby, wynikające z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, gdyż w
przypadku uwzględnienia odwołania jest on związany zarówno zarzutami jak i żądaniami
zawartymi w odwołaniu – jeżeli ma możliwość swobodnego kształtowania postanowień SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu. Tylko Krajowa Izba Odwoławcza w ramach rozpoznawania środka
ochrony prawnej może modyfikować żądania odwołującego i oceniać je w odniesieniu do
całokształtu postępowania przetargowego przy uwzględnieniu przepisów ustawy Pzp, gdyż na
mocy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności
zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego – będąc związaną jedynie
zarzutami na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano odmienna sytuacja ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż w tym wypadku, niezależnie czy powtórzone przez Zamawiającego czynności
są wynikiem samodzielnej ich konwalidacji, czy też wynikiem uwzględnienia odwołania, są
oceniane każdorazowo pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp, gdyż w tym wypadku
ustawa nie pozostawia zamawiającemu takiej swobody w kształtowaniu tych postanowień jak czyni
to w odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
1. W tym stanie faktyczny Izba stwierdzając naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2
zdanie 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie
oraz w oparciu o treść art. art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp może nakazać wykonanie lub
powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba, w ramach kompetencji wynikających z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, dokona oceny żądań Odwołującego w zakresie opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych niniejszej sprawy,
stosownie do treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje również, iż Odwołujący może na każdym etapie postępowania odwoławczego
zmodyfikować swoje żądania. Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 14.11.2011 r. wskazał,
w zakresie warunku dotyczącym doświadczenia, iż żąda zatem modyfikacji tego warunku w
sposób, który będzie odpowiadał intencjom Zamawiającego, zatem wniósł o określenie tego
warunku na poziomie 3 dostaw ale o wartości 2 mln każda. Odwołujący w pełni podtrzymał
zmianę w zakresie zdolności finansowej oraz warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na poziomie 4 mln złotych.
Jeżeli zatem Odwołujący w ramach wniesionych środków ochrony prawnej wniósł o
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia na poziomie 3
dostaw o wartości 2 mln złotych każda oraz w zakresie zdolności finansowej oraz ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej na poziomie 4 mln złotych Izba uznała za stosowne uczynienie
zadość powyższym żądaniom.
Izba uwzględniając żądania w zakresie wskazanym przez Odwołującego we wniesionych
środkach ochrony prawnej miała na uwadze okoliczność, iż uwzględnienie odwołania, zgodnie z
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, następuje jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów,
które to naruszenia miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Izba w ramach
niniejszego środka ochrony prawnej stwierdziła, w odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 zdanie 2
ustawy Pzp. Ponadto, jak wynika z uzasadnienia przez Odwołującego spełnienia przesłanki
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, pierwotne i
zmodyfikowane zapisy w odniesieniu do warunków udziału uniemożliwiają Odwołującemu udział w
postępowaniu. Tym samym należy wskazać, iż na etapie środka ochrony prawnej dotyczącego
postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez wpływ na wynik postępowania w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć samą możliwość udziału w postępowaniu
wynikającą z możliwości spełnienia warunków udziału. Tym samym tylko uczynienie zadość
żądaniom Odwołującego, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, umożliwi Odwołującemu
udział w postępowaniu i tym samym otrzyma on szansę na uzyskanie zamówienia.
W zakresie żądań dotyczących warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iż biorąc pod
uwagę fakt uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania z dnia 24.10.2011 r. o sygn. akt
2285/11 w całości Zamawiający był na mocy art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp związany tymi
żądaniami w całości. Norma prawna wyrażona w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak wyżej wskazano
wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp pozwala na
stwierdzenie, że opis warunków nie może być bardziej rygorystyczny niż pozwala na to przedmiot
zamówienia. Jednakże może być on bardziej liberalny dla wykonawców niż wynika to z opisu
przedmiotu zamówienia.
Tym samym, biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, w tym w szczególności
uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. akt KIO
2285/11 Izba uwzględniła w całej rozciągłości żądania Odwołującego w tym zakresie.
Uwzględniając te żądania Izba wzięła również pod uwagę stanowisko wyrażone przez
Odwołującego na rozprawie o sygn. akt KIO 2439/11 oraz w ramach odwołania z dnia 14.11.2011
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2439/11.
W tym miejscu, jedynie na marginesie należy wskazać, iż biorąc pod uwagę wartość
szacunkową zamówienia oraz zakres przedmiotowy - zarówno pierwotnie określone w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ, jak również określone w ramach modyfikacji postanowienia dotyczące
warunków udziału w postępowaniu nie naruszały dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 22
ust. 4 ustawy Pzp. Należy również wskazać, iż żądania Odwołującego odnoszące się do opisu
sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie są sprzeczne z prawem i powodują one
jedynie zliberalizowanie warunków, które umożliwiają ubieganie się o zamówienie szerszemu
kręgowi podmiotów, w tym Odwołującemu. Jednakże dyspozytywna czynność Zamawiającego –
jaką był uwzględnienie odwołania z dnia 24.10/2011 r. sygn. akt KIO 2285/11 spowodowała, iż
Zamawiający doprowadził do zliberalizowania tych zapisów.
2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 – 3
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia mające
swoje miejsce w ramach modyfikacji SIWZ Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę fakt, iż odmiennie niż w przypadku opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający jest
związany przepisami o charakterze ius cogens Izba dokonaną przez Zamawiającego modyfikację
oceniła w odniesieniu do norm prawa materialnego sformułowanych w odwołaniu o sygn. akt KIO
2439/11 (art. 29 ust. 1 – 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W tym wypadku samo naruszenie przez
Zamawiającego art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp nie jest wystarczające dla uwzględnienia
żądań zawartych we wniesionych przez Odwołującego środkach ochrony prawnej. Wszakże
zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
żądanie jej modyfikacji sformułowane przez Odwołującego nie może być ocenione w oderwaniu od
przepisów prawa regulujących kwestie związaną z opisem przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do żądania dotyczącego kwestii równoważności należy uznać, iż jego
sformułowanie oraz okoliczności niniejszej sprawy nie umożliwiają jego uwzględnienia.
Po pierwsze sformułowane przez Odwołującego żądanie jest nieprecyzyjne i
niedookreślone. W zakresie kwestii równoważności odnoszącej się do opisu przedmiotu
zamówienia Odwołujący wskazał, że wnosi aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
sprecyzowanie przez Zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty równoważnej.
Po drugie, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone na
rozprawie, jak również dokonaną przez Zamawiającego modyfikację SIWZ należy uznać, iż
obecne zapisy SIWZ czynią zadość tak sformułowanym żądaniom Odwołującego i nie stanowią
naruszenia art. 29 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż pożądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać
precyzyjnie określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iż wykonawcy
oferując produkt o zbliżonych cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający założonym
ogólnym parametrom, tj. uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając
złożenie oferty na produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby
mógł być za taki uznany. Znaczny stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę
spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w większym stopniu
podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne, że na podstawie swoich
wymagań określonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty na
produkt równoważny są zgodne z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, iż Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia użył norm jakościowych.
Ponadto w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych transformatora (przełączniki,
izolatory, olej), których opis był kwestionowany przez Odwołującego, określił wymagania
techniczne i funkcjonalne precyzując szereg parametrów technicznych. Tym samym, w ocenie
Izby, nie sposób uznać, iż dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże dokonany przez Zamawiającego opis został sporządzony przy
użyciu cech technicznych i jakościowych, z zachowanie Polskich Norm przenoszących normy
europejskie stosownie do wymagań określonych w art. 30 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazał w toku
rozprawy Zamawiający określone dla poszczególnych elementów transformatora wymagania
techniczne są wyższe niż określone we wskazanych w SIWZ normach – zatem mają one
pierwszeństwo przed tymi normami. W ocenie Izby taki sposób dokonania opisu przedmiotu
zamówienia jest dla profesjonalnych uczestników rynku tego typu zamówień w pełni zrozumiały i
jednoznaczny. Jak słusznie wskazał w toku rozprawy Zamawiający na stronie 19 SIWZ znajduje
się zapis, iż jeżeli wymagania zawarte w SIWZ przekraczają wymagania zawarte w normach
zastosowanie mają zapisy SIWZ. Powyższy zapis wskazuje jednoznacznie jaka jest hierarchia
wymogów Zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Kolejna kwestią wymagającą oceny są zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w
odniesieniu do postanowień art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W tym wypadku na uwagę zasługuje zmodyfikowany przez Zamawiającego w dniu
04.11.2011 r. zapis znajdujący się w Rozdziale II SIWZ pod tabelą 2.2., który posiada następującą
treść: „Jednocześnie Zamawiający informuje, iż w przypadku gdy wskazano znak towarowy
określonego producenta Wykonawca może zaoferować produkt równoważny, spełniający
wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego”. W tym miejscu nie sposób
uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż Zamawiający nie odniósł pojęcia równoważności do
poszczególnych i ściśle sprecyzowanych parametrów jakościowych i funkcjonalnych. Na uwagę
bowiem zasługuje kwestia, iż pierwotne brzmienie zapisów odnoszących się do równoważności
dotyczyło nazw własnych przykładowych produktów, zaś w wyniku dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 04.11.2011 r. modyfikacji odnosi się jedynie do określonych w
dokumentacji postępowania wymagań technicznych i funkcjonalnych. Wszakże w ramach
modyfikacji Zamawiający usunął znajdujące się pierwotnie obok nazw własnych produktów zapisy
dotyczące równoważności. Należy również wskazać, iż dokumentacja zawierająca opis przedmiotu
zamówienia odnosi się do norm technicznych, które zawierają szczegółowe wymagania techniczne
i funkcjonalne, jak również zawiera w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych
transformatora takie wymagania. Tym samym zapis znajdujący się pod tabelą 2.2. dotyczący
równoważności należy odnieść do określonych przez Zamawiającego wymagań technicznych i
funkcjonalnych – co jednoznacznie wynika z treści tego zapisu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż dokonana przez Zamawiającego w dniu
04.11.2011 r. modyfikacja SIWZ w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia czyni zadość
żądaniom Odwołującego i nie narusza art. 29 ust. 1 – 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego uwzględnienie przez Izbę zarzutu
naruszenia art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
WYROK
z dnia 25 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.11.2011 r. przez wykonawcę POWER
ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb Enea Operator
Spółka z o.o. w 2012 r.” (znak RPUZ/P/0383/2011/DR/RR)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ w następującym zakresie:
- w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
nakazuje zmodyfikowanie tego zapisu poprzez nadanie mu następującej treści: wykażą
wykonanie dostaw podobnych w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej kwoty
2 000 000,00 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, jako dostawy podobne rozumie się dostawy transformatorów
WN/SN;
- w zakresie zdolności finansowej nakazuje zmodyfikowanie tego zapisu poprzez nadanie
mu następującej treści: posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie
zamówienia na kwotę co najmniej 4 000 000 zł;
- w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nakazuje zmodyfikowanie tego
zapisu poprzez nadanie mu następującej treści: posiadają opłacone ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na wartość sumy
ubezpieczenia nie mniejszą niż 4 000 000 zł.
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska
58, 60-479 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawcę POWER ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i
zero groszy) przez ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479
Poznań na rzecz POWER ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak
stanowiących uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 25 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2439/11
Zamawiający – ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb Enea Operator Spółka z
o.o. w 2012 r.” (znak RPUZ/P/0383/2011/DR/RR).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 14.10.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 19.10.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do
Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 201-327697.
W dniu 04.11.2011 r. Zamawiający dokonał na stronie internetowej opublikowania
dokonanych zmian w ramach modyfikacji SIWZ dokonanej na skutek uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego pod sygn. akt KIO
2285/11.
Odwołanie na powyższą czynność zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14.11.2011 r. Odwołujący wskazał, iż niniejsze odwołanie dotyczy (pozornie)
zmodyfikowanych zapisów SIWZ dokonanych na skutek uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego odwołania obecnego odwołującego. Jak wskazał Odwołujący niniejsze
uwzględnienie odwołania Zamawiający dokonał w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Wskutek
czego Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie bez wyznaczania rozprawy na
posiedzeniu niejawnym (gdyż po stronie zamawiającego nikt nie przystąpił). Po umorzeniu
postępowania odwoławczego Zamawiający pismem z dnia 04.11.2011 r. zamieszczonym na
stronie internetowej tego samego dnia dokonał opublikowania dokonanych zmian, które w
najmniejszym nawet stopniu nie czyniły zadość żądaniom zawartym w pierwszym odwołaniu (tym
na pierwotne zapisy SIWZ) obecnego odwołującego.
Następnie zostało wskazane, iż zważyć należy, że zgodnie z przywołanym art. 186 ust. 2
Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, zamawiający wykonuje czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (w tym konkretnym przypadku - dokonuje modyfikacji zapisów SIWZ) zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykonał zatem swojego ustawowego
obowiązku, natomiast dokonał zmian o charakterze pozornym narażając intencje ustawodawcy,
albowiem kosmetyczne zmiany dokonane w SIWZ rozmijające się całkowicie z żądaniami
odwołującego zawartymi literalnie w odwołaniu i w najmniejszym nawet stopniu nie doprowadziły
do zmiany SIWZ. W ocenie Odwołującego wniosek ten jest w pełni uzasadniony i objęty jest
wprost kodeksowym pojęciem dokonania czynności mającej na celu obejście prawa i
naruszającym zasady współżycia społecznego, co na podstawie art. 14 Pzp w związku z art. 58 §
1 i § 2 Kodeksu cywilnego nie zasługuje na ochronę prawną i jest czynnością nieważną.
Odwołujący wskazał, że interes do wniesienia odwołania wynika z tego, że obecne zapisy
SIWZ naruszając zasadę uczciwej konkurencji i będąc w najwyższym stopniu nieadekwatne
(nieproporcjonalne) do przedmiotu zamówienia uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty.
Więcej uwzględnienie odwołania na pierwotne zapisy SIWZ stanowi dowód na okoliczność, że
Zamawiający przyznał, że warunki (oraz inne zapisy opisane w pierwszym odwołaniu) naruszały
przepis ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący w ramach zarzutów podniósł, iż Zamawiający dokonał naruszenia
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp gdyż uwzględniając odwołanie na pierwotne zapisy SIWZ w całości
nie wykonał on zgodnie z dyspozycją ustawy swojego obowiązku polegającego na modyfikacji
SIWZ w sposób zgodny z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję
3. art. 22 ust. od 1 do 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie
warunków uczestnictwa w postępowaniu oraz wadliwy opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków, które poprzez swoją stylizację ograniczają rażąco zasadę uczciwej
konkurencji;
4. art. 41 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi, na wadliwy opis warunków uczestnictwa w postępowaniu
oraz wadliwy opis oceny spełnienia tych warunków (por. uwagi do punktu powyżej).
5. art. 29 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że ponawia swoje żądanie o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w sposób który przywróci uczciwą konkurencję (dokonana
zostanie zmiana warunków uczestnictwa w postępowaniu) w taki sposób, że będą one
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zakresem oraz treścią będą korespondowały z
przedmiotem zamówienia, co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł także o nakazanie dokonania modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nie zagrażający zasadzie uczciwej konkurencji.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że uwaga tej samej treści że Odwołujący żąda
uwzględnienia odwołania w sposób opisanym precyzyjnie w odwołaniu pojawiła się także w
pierwszym odwołaniu, tym samym Zamawiający nie może twierdzić, że odwołujący nie
sprecyzował żądania (sposobu) ewentualnej modyfikacji SIWZ (ergo kumulatywnie zapisów
ogłoszenia).
1. W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, odnośnie zarzutu wadliwego stypizowania
warunków uczestnictwa w postępowaniu (warunków podmiotowych), iż Zamawiający pierwotnie
zastosował zapis:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: a)
posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania; b) posiadają wiedzę i doświadczenie; c) dysponują
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; d)
znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; e)
wykażą wykonanie dostaw w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej kwoty 10 000
000 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie; f) posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie zamówienia na kwotę co
najmniej 10 000 000 zł; g) posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności na wartość sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 15 000 000
zł. 2. Zamawiający dokona oceny spełniania ww. warunków na zasadzie „spełnia - nie spełnia" na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 7
SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż po modyfikacji powyższy zapis ma następujące brzmienie:
Nie zmieniono ilości wymaganych dostaw tj. pozostało żądanie wykonania 3 dostaw i o wartości
każdej 9 900 000 brutto w zakreślonym okresie. Oznacza to zmniejszenie ich wartości o 100
tysięcy złotych na kwocie 10 mln co uzasadnia twierdzenie, że jest to czynność pozorna mająca
na celu obejście prawa.
Tak samo potraktowano kwestę zdolności finansowej, która obniżona o 100 tysięcy
złotych, czyli podobnie o 1/100 jej całkowitej wysokości
Natomiast wymóg posiadania polisy oc z 15 mln została obniżona do 14 mln, co także nie
stanowi zmiany zgodnej z żądaniem odwołującego, i nie jest uzasadnione ryzykiem związanym z
realizacją kontraktów tego typu.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego wskazał, iż żąda zatem modyfikacji tego
warunku w sposób który będzie odpowiadał intencjom Zamawiającego, który chce partnerów
wiarygodnych i doświadczonych. Zatem Odwołujący wskazał, iż żądanie 3 dostaw jest żądaniem
uprawnionym, lecz ich wartość powinna wynosić 2 mln każda, gdyż ze względu na charakter
przedmiotu zamówienia wartość ta jest adekwatna do wymogów płynących z art. 22 ust. 4 Pzp
oraz odpowiada „rzeczywistości rynkowej" i udzielanym zamówieniom w tym segmencie rynku, co
pozwala jednocześnie zachować zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równości pomiędzy
podmiotami realizującymi tak szczególne (wąski rynek) zamówienia.
Odwołujący podtrzymał także żądnie o zmianę zapisu i zakreślenie zdolności finansowej
na poziomie 4 mln złotych oraz wniósł o zmianę zapisu i obniżenie warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej do kwoty takiej samej jak zdolność kredytowa czyli
4 mln złotych.
2. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp, czyli dokonania wadliwego
opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który narusza zasadę uczciwej konkurencji i nie definiuje
pojęcia równoważności Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest dokonać opisu
przedmiotu zamówienia sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak zdefiniowania, pomimo powierzchownej
modyfikacji SIWZ, pojęcia oferty równoważnej (por. pkt 1, 4, 22, 25 tabeli oraz komentarz pod
tabelą 2.2. rozdziału II).
Po pierwsze jako niedopuszczalne, w ocenie Odwołującego, należy przyjąć twierdzenie,
co uczynił Zamawiający swoim zapisem SIWZ, że wszystkie nazwy własne użyte są wyłącznie w
celu wskazania dostatecznie dokładnych określeń dla lepszego opisu przedmiotu zamówienia pod
względem parametrów technicznych i funkcjonalnych. A także niedopuszczalne jest aby
Zamawiający mógł poprzestać na twierdzeniu, że w przypadku gdy wskazano znak towarowy
określonego producenta wykonawca może zaoferować produkt równoważny spełniający
wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego po pierwsze zatem doszło do naruszenia wprost art. 29 ust. 3
ustawy Pzp który zabrania używania nazw własnych, znaków towarowych i patentów gdyż
Zamawiający jako profesjonalista może dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób
prawidłowy poprzez użycie obiektywnych oznaczeń technicznych i funkcjonalnych, typu (klasa,
lepkość oleju, rodzaj materiału z którego ma być wykonany izolator etc.)
Zdaniem Odwołującego najważniejsze jednak, że dla wypełnienia żądania Odwołującego
o skonkretyzowanie, co Zamawiający ma na myśli pisząc o rozwiązaniach równoważnych
odpowiada on w ten sposób, że mają to być rozwiązania równoważne ale spełniające wymagania
techniczne i funkcjonalne. W ten sposób Zamawiający popadł w błąd logiczny „idem per idem" co
ma fatalny wpływ w postaci naruszenia ustawy i nie wykonania żądań odwołania.
Jak zostało wskazane w uzasadnieniu takie postanowienia pozwolą na etapie oceny ofert
dokonywać Zamawiającemu całkowicie arbitralnych ocen z eliminowaniem tych ofert, które w jego
„mniemaniu" nie będą równoważne gdy tylko będą usiłowały spełnić wymagane parametr przy
użyciu innej „nomenklatur", niż ściśle użyta przez Zamawiającego w SIWZ.
Zważyć bowiem należy, że przedmiot zamówienia jest bardzo specjalistyczny i
dopuszczenie prawa Zamawiającego do tak arbitralnej oceny graniczy z niczym nieograniczoną
swobodą oceny, która w ten sposób może utrudnić uczciwą konkurencję, a ze względu na
brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrudnienie uczciwej konkurenci, nawet bez konieczności
dowodu, że faktycznie to ograniczenie nastąpiło stanowi przyczynek aby Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała sprecyzowanie przez zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty
równoważnej.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, odwołanie jest zasadne i w pełni
usprawiedliwione - zatem wnosi o jego uwzględnienie w całości.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego polegająca
na wykonaniu czynności w postaci modyfikacji zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w
sposób niezgodny z żądaniem zawarty w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu
wniesionym przez tego samego Odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z
postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, dokonaną przez Zamawiającego
modyfikacją SIWZ, aktami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2285/11, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody
na skutek czynności Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż obecne zapisy SIWZ
naruszają zasadę uczciwej konkurencji i będąc nieadekwatnymi (nieproporcjonalnymi) do
przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
wraz z załącznikami, dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ, korespondencji prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również akt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2285/11 oraz ze stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba uwzględniła również jako dowód przekazaną na etapie rozprawy przez
Zamawiającego dokumentację dotyczącą określenia szacunkowej wartości zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W niniejszym stanie faktycznym jest kwestią bezsporną, iż dokonana przez Zamawiającego
modyfikacja SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc czynność Zamawiającego, została
dokonana niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu POWER ENGINEERING S.A. z dnia
24.10.2011 r. (sygn. akt KIO 2285/11). Wszakże w ramach powyższego środka ochrony prawnej
zostały przez Odwołującego sprecyzowane żądania, które określały jaka treść ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ, zdaniem tego ostatniego, będzie dopuszczalna w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wyżej wskazano
powyższa okoliczność jest bezsporna i została potwierdzona przez Zamawiającego w toku
rozprawy.
Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ zawarł następujące
zapisy kwestionowane przez Odwołującego:
1. W SIWZ w Rozdziale I Instrukcji dla wykonawców w pkt 6 zatytułowanym „Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w ppkt 6.1. lit. e),
f) oraz g) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III pkt 2.1.1. lit. e), f) oraz g) wskazał, iż: o
wykonanie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:
e) wykażą wykonanie w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej kwoty 10 000 000 zł
brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie;
f) posiadają zdolność finansowa pozwalającą na wykonanie zamówienia na kwotę co najmniej
10 000 000 zł;
g) posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wartość sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 15 000 000 zł.
2. W SIWZ w Rozdziale II zatytułowany „opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2.2. zatytułowanym
„wyposażenie transformatorów” zawarł następujące zapisy w kolumnie zatytułowanej „Nazwa
wyposażenia”:
Poz. 1. Przełącznik zaczepów (prod. f-my Maschinenfabrik Reinhausen Gmbh lub równoważny);
Poz. 4. Izolatory przepustowe GN, N i DN (prod. Firmy Haffely lub ABB typu GOB lub
równoważne);
Poz. 22. Tabliczka znamionowa i schematowa na zewnątrz transformatora wykonana z metalu
nierdzewnego z opisami wykonanymi przez wytłaczanie lub w technologii metalfoto lub innej
równoważnej (…);
Poz. 25. Olej elektroizolacyjny NYTRO firmy NYNAS lub równoważny (…).
Pod tabelą zawartą w pkt 2.2. Rozdziału II SIWZ Zamawiający zawarł zapis, iż: „Zamawiający
jednocześnie dopuszcza produkty równoważne o takich samych bądź lepszych parametrach”.
W Rozdziale I SIWZ zatytułowany „Informacja dla wykonawców” Zamawiający wskazał w
pkt 3 zatytułowanym „Przedmiot zamówienia”, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa
transformatorów WN/SN dla potrzeb ENEA Operator w 2012 r. Przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę 11 szt. transformatorów WN/SN (…).
Ponadto Zamawiający w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dokonał w Rozdziale
II zatytułowanym „opis przedmiotu zamówienia” określenia norm jakościowych wskazując w pkt
1.1. zatytułowanym „Normy, atesty i certyfikaty”, że transformatory powinny być wykonane zgodnie
z obowiązującymi przepisami i normami oraz posiadać atesty lub certyfikaty dopuszczające do
stosowania w Polsce wydane przez upoważnioną instytucję. W szczególności transformatory
powinny spełniać wymagania wymienionych norm aktualnych na dzień przedłożenia oferty:
a) PN-EN 60076-1:2001 Transformatory – wymagania ogólne;
b) PN-EN 60076-1:2001/A1:2002(U) Transformatory – Wymagania ogólne;
c) PN-EN 60076-1:2001/A12:2004 Transformatory – wymagania ogólne;
d) PN-EN 60076-2:2001 Transformatory – Przyrosty temperatury;
e) PN-EN 60076-3:2002 Transformatory – część 3: Poziomy izolacji, próby wytrzymałości
elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu;
f) PN-EN 60076-3:2002/Ap1:2004 Transformatory – część 3: Poziomy izolacji, próby
wytrzymałości elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu;
g) PN-EN 60076-4:2004 Transformatory – część 4: Przewodnik do prób udarem piorunowym i
udarem łączeniowym – Transformatory i dławiki;
h) PN-EN 60076-5:2006(U) Transformatory – Część 5: Wytrzymałość zwarciowa;
i) PN-EN 60076-10:2003 Transformatory – Część 10: Wyznaczenie poziomów dźwięku.
Zamawiający w powyższym punkcie wskazał ponadto, iż dopuszcza rozwiązania
równoważne, zaś w przypadku gdy wymagania tej specyfikacji przekraczają wymagania
obowiązujących norm, decydujące są wymagania specyfikacji. Następnie wskazał, iż dopuszcza
jednocześnie produkty równoważne o takich samych bądź lepszych parametrach.
W odniesieniu do poszczególnych elementów składowych transformatora określił
poszczególne parametry techniczne w części II SIWZ w pkt 2.1. zatytułowanym „Parametry
znamionowe” oraz w pkt 2.2 zatytułowanym „wyposażenie transformatorów”.
Odwołujący – POWER ENGINEERING S.A. w treści odwołania z dnia 24.10.2011 r. o
sygn. akt KIO 2285/11 wskazał, iż wnosi o nakazanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ w sposób który przywróci uczciwą konkurencję opisany poniżej (dokonana zostanie zmiana
warunków udziału uczestnictwa w postępowaniu) w taki sposób, że będą one proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i zakresem oraz treścią będą korespondowały z przedmiotem zamówienia,
co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący
wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie zagrażający
zasadzie uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania z dnia 24.10.2011 r. zostało sprecyzowane w zakresie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, że w pełni wystarczające byłoby gdyby Zamawiający żądał
wykazania się np. dostawami 7 transformatorów, co byłoby odniesieniem do wcześniej udzielanych
zamówień przez tego samego zamawiającego w 2011 r. o łącznej wartości 8 mln złotych.
Następnie Odwołujący podniósł, iż w zamówieniu z tego roku na 7 sztuk takich samych
transformatorów jak w obecnym przetargu, w SIWZ Zamawiający żądał 3 dostaw po 2 miliony
każda. W odniesieniu do zdolności finansowej w żądanej przez Zamawiającego wysokości
10 000 000 zł wniósł o zmianę zapisu i zakreślenie zdolności finansowej na poziomie 4 mln
złotych. W zakresie koniczności dysponowania polisą ubezpieczeniową na kwotę 15 000 000
złotych Odwołujący wniósł o zmianę zapisu i obniżenie warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej do kwoty takiej samej jak zdolność kredytowa czyli 4 mln złotych. W
odniesieniu do zapisów SIWZ odnoszących się do przedmiotu zamówienia Odwołujący w
odwołaniu z dnia 24.10.2011 r. wskazał, iż wnosi aby Krajowa Izba nakazała sprecyzowanie przez
zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty równoważnej.
Zamawiający pismem z dnia 03.11.2011 r., doręczonym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym samym dniu i dotyczącym postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2285/11, zatytułowanym „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie” wskazał, iż działając na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oświadcza, iż uwzględnia w całości zarzuty wskazane w
odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
W ramach postępowania o sygn. akt KIO 2285/11 Krajowa Izba Odwoławcza wydała w
dniu 4 listopada 2011 r. orzeczenie w postaci postanowienia umarzającego postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 zdanie 1 ustawy Pzp, ze względu na fakt, iż żaden z
wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym, biorąc pod
uwagę podstawę wydania orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2285/11 zastosowanie ma art.
186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż w takim wypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
W dniu 04.11.2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej modyfikację SIWZ
(znak pisma DI/IM/DN/2011/751), w ramach której dokonał następujących zmian jej treści, w
zakresie kwestionowanym w odwołaniu z dnia 14.11.2011 r. o sygn. akt KIO 2439/11:
Pkt 6.1. otrzymuje brzmienie:
e) wykażą wykonanie dostaw podobnych w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej
kwoty 9 900 000,00 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, jako dostawy podobne rozumie się dostawy transformatorów WN/SN;
f) posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie zamówienia na kwotę co najmniej
9 900 000 zł;
g) posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wartość sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 14 000 000,00 zł.
W tabeli 2.2. rozdziału II SIWZ Zamawiający w pozycjach 1, 4, 22 oraz 25 usunął zapis „lub
równoważne” oraz „lub równoważne”.
W zakresie komentarza pod tabelą 2.2. rozdziału II SIWZ Zamawiający dokonał modyfikacji
wprowadzając następujący zapis: Wszelkie nazwy własne użyte są wyłącznie w celu wskazania
dostatecznie dokładnych określeń dla lepszego opisu przedmiotu zamówienia pod względem
parametrów technicznych i funkcjonalnych. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż w przypadku
gdy wskazano znak towarowy określonego producenta Wykonawca może zaoferować produkt
równoważny, spełniający wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iż powyższe okoliczności i ustalenia należało również ocenić w
kontekście jednej z przesłanek odrzucenia odwołania. Wszakże zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby Jeżeli odwołanie, które zamawiający
uwzględnił, zawierało szereg zarzutów i tym samym powiązanych z nimi żądań wykonanie przez
zamawiającemu czynności niezgodnie z którymkolwiek z żądań zawartych w uwzględnionym
odwołaniu powoduje, iż odpada przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp – jednocześnie
stanowiąc naruszenie art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp.
Powyższe spowodowało, iż niniejsze odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iż w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku powtórzeniu czynności na skutek uwzględnienia
przez Zamawiającego odwołania z dnia 24.10.2011 r. o sygn. akt KIO 2285/11, doszło do
naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji wyrażonej w art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że czynność uwzględnienia odwołania przez zamawiającego winna być
czynnością przemyślaną i racjonalną. Za niewłaściwe postępowanie należy uznać uwzględnienie
przez zamawiającego odwołania, którego żądania obejmują czynności sprzeczne z prawem.
Jednakże Zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrew żądaniom zawartym w
uwzględnionym odwołaniu naraża się na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym
samym merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności.
Systematyka ustawy Pzp oraz rola czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania
wskazują, iż czynność ta jest elementem procedury odwoławczej i art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
ma częściowo charakter formalny. Wynika to z faktu powiązania normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie z instytucją uregulowaną w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym
ewentualne naruszenie powyższego przepisu jest badane i oceniane przez Izbę na etapie
formalnej kontroli odwołania i decyduje o możliwości lub braku możliwości jego merytorycznego
rozpoznania.
Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający każdorazowo jest uprawniony do samodzielnej
konwalidacji dokonanych przez siebie czynności, jak również jest zobligowany, co jednoznacznie
wynika z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp do powtórzenia czynności w wyniku uwzględnienia środka
ochrony prawnej zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W obu tych przypadkach czynności
powtórzone winny być zgodne z przepisami ustawy Pzp i względem tych przepisów oceniane. Nie
sposób wszakże uznać, iż Zamawiający uwzględniając odwołanie ma obowiązek wykonać
czynności sprzeczne z prawem. Dlatego też, jak wskazano powyższej, czynność uwzględnienia
odwołania winna być przemyślana i świadoma.
Odmiennie jednak, w przypadku uwzględnienie odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, sytuacja kształtuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
przedmiotu zamówienia. Ustalenie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
należy do czynności dyspozytywnych zamawiającego, gdyż ustawodawca, pozostawiając w tym
względzie pełną swobodę, nie nakłada na Zamawiającego obowiązku ustalania i precyzowania
spełnienia warunków w odniesieniu do wszystkich dopuszczalnych obszarów zakreślonych w art.
22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp i na maksymalnym poziomie odpowiadającym i ograniczonym
zakresem przedmiotu zamówienia. Wszakże uregulowana w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp zasada
proporcjonalności i adekwatności odnosi się do maksymalnego sprecyzowania warunków a nie do
jego minimalnego brzmienia. Tym samym Zamawiający może w ogóle nie precyzować warunków
udziału w postępowaniu i nie musi tego czynić na maksymalnym poziomie zakreślonym zakresem
przedmiotu zamówienia. W odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia ustawa Pzp zawiera
normy o charakterze ius cogens nie dające zamawiającemu swobody w kształtowaniu zapisów
odnoszących się do tego elementu dokumentacji postępowania. Zamawiający ma bowiem
obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia i to w określony precyzyjnie przez
ustawodawcę sposób .
Tym samym w przypadku sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy, Zamawiający dokonując
czynności uwzględnienia odwołania na mocy art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp jest związany
wszystkimi żądaniami zawartymi w uwzględnionym środku ochrony prawnej. Jego uwzględnienie
ma bowiem charakter dyspozytywny i jest ograniczone jedynie treścią art. 22 ust. 4 oraz 7 ust. 1
ustawy Pzp. Jak wyżej wspomniano ustalenie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest czynnością dyspozytywną i ustawa Pzp, poza granicami maksymalnymi w
odniesieniu do warunków, nie określa ich granic minimalnych. Wobec powyższego
Zamawiającemu nie przysługują uprawnienia Izby, wynikające z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, gdyż w
przypadku uwzględnienia odwołania jest on związany zarówno zarzutami jak i żądaniami
zawartymi w odwołaniu – jeżeli ma możliwość swobodnego kształtowania postanowień SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu. Tylko Krajowa Izba Odwoławcza w ramach rozpoznawania środka
ochrony prawnej może modyfikować żądania odwołującego i oceniać je w odniesieniu do
całokształtu postępowania przetargowego przy uwzględnieniu przepisów ustawy Pzp, gdyż na
mocy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności
zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego – będąc związaną jedynie
zarzutami na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano odmienna sytuacja ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż w tym wypadku, niezależnie czy powtórzone przez Zamawiającego czynności
są wynikiem samodzielnej ich konwalidacji, czy też wynikiem uwzględnienia odwołania, są
oceniane każdorazowo pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp, gdyż w tym wypadku
ustawa nie pozostawia zamawiającemu takiej swobody w kształtowaniu tych postanowień jak czyni
to w odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
1. W tym stanie faktyczny Izba stwierdzając naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2
zdanie 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie
oraz w oparciu o treść art. art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp może nakazać wykonanie lub
powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba, w ramach kompetencji wynikających z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, dokona oceny żądań Odwołującego w zakresie opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych niniejszej sprawy,
stosownie do treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje również, iż Odwołujący może na każdym etapie postępowania odwoławczego
zmodyfikować swoje żądania. Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 14.11.2011 r. wskazał,
w zakresie warunku dotyczącym doświadczenia, iż żąda zatem modyfikacji tego warunku w
sposób, który będzie odpowiadał intencjom Zamawiającego, zatem wniósł o określenie tego
warunku na poziomie 3 dostaw ale o wartości 2 mln każda. Odwołujący w pełni podtrzymał
zmianę w zakresie zdolności finansowej oraz warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na poziomie 4 mln złotych.
Jeżeli zatem Odwołujący w ramach wniesionych środków ochrony prawnej wniósł o
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia na poziomie 3
dostaw o wartości 2 mln złotych każda oraz w zakresie zdolności finansowej oraz ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej na poziomie 4 mln złotych Izba uznała za stosowne uczynienie
zadość powyższym żądaniom.
Izba uwzględniając żądania w zakresie wskazanym przez Odwołującego we wniesionych
środkach ochrony prawnej miała na uwadze okoliczność, iż uwzględnienie odwołania, zgodnie z
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, następuje jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów,
które to naruszenia miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Izba w ramach
niniejszego środka ochrony prawnej stwierdziła, w odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 zdanie 2
ustawy Pzp. Ponadto, jak wynika z uzasadnienia przez Odwołującego spełnienia przesłanki
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, pierwotne i
zmodyfikowane zapisy w odniesieniu do warunków udziału uniemożliwiają Odwołującemu udział w
postępowaniu. Tym samym należy wskazać, iż na etapie środka ochrony prawnej dotyczącego
postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez wpływ na wynik postępowania w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć samą możliwość udziału w postępowaniu
wynikającą z możliwości spełnienia warunków udziału. Tym samym tylko uczynienie zadość
żądaniom Odwołującego, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, umożliwi Odwołującemu
udział w postępowaniu i tym samym otrzyma on szansę na uzyskanie zamówienia.
W zakresie żądań dotyczących warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iż biorąc pod
uwagę fakt uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania z dnia 24.10.2011 r. o sygn. akt
2285/11 w całości Zamawiający był na mocy art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp związany tymi
żądaniami w całości. Norma prawna wyrażona w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak wyżej wskazano
wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp pozwala na
stwierdzenie, że opis warunków nie może być bardziej rygorystyczny niż pozwala na to przedmiot
zamówienia. Jednakże może być on bardziej liberalny dla wykonawców niż wynika to z opisu
przedmiotu zamówienia.
Tym samym, biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, w tym w szczególności
uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. akt KIO
2285/11 Izba uwzględniła w całej rozciągłości żądania Odwołującego w tym zakresie.
Uwzględniając te żądania Izba wzięła również pod uwagę stanowisko wyrażone przez
Odwołującego na rozprawie o sygn. akt KIO 2439/11 oraz w ramach odwołania z dnia 14.11.2011
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2439/11.
W tym miejscu, jedynie na marginesie należy wskazać, iż biorąc pod uwagę wartość
szacunkową zamówienia oraz zakres przedmiotowy - zarówno pierwotnie określone w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ, jak również określone w ramach modyfikacji postanowienia dotyczące
warunków udziału w postępowaniu nie naruszały dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 22
ust. 4 ustawy Pzp. Należy również wskazać, iż żądania Odwołującego odnoszące się do opisu
sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie są sprzeczne z prawem i powodują one
jedynie zliberalizowanie warunków, które umożliwiają ubieganie się o zamówienie szerszemu
kręgowi podmiotów, w tym Odwołującemu. Jednakże dyspozytywna czynność Zamawiającego –
jaką był uwzględnienie odwołania z dnia 24.10/2011 r. sygn. akt KIO 2285/11 spowodowała, iż
Zamawiający doprowadził do zliberalizowania tych zapisów.
2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 – 3
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia mające
swoje miejsce w ramach modyfikacji SIWZ Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę fakt, iż odmiennie niż w przypadku opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający jest
związany przepisami o charakterze ius cogens Izba dokonaną przez Zamawiającego modyfikację
oceniła w odniesieniu do norm prawa materialnego sformułowanych w odwołaniu o sygn. akt KIO
2439/11 (art. 29 ust. 1 – 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W tym wypadku samo naruszenie przez
Zamawiającego art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp nie jest wystarczające dla uwzględnienia
żądań zawartych we wniesionych przez Odwołującego środkach ochrony prawnej. Wszakże
zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
żądanie jej modyfikacji sformułowane przez Odwołującego nie może być ocenione w oderwaniu od
przepisów prawa regulujących kwestie związaną z opisem przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do żądania dotyczącego kwestii równoważności należy uznać, iż jego
sformułowanie oraz okoliczności niniejszej sprawy nie umożliwiają jego uwzględnienia.
Po pierwsze sformułowane przez Odwołującego żądanie jest nieprecyzyjne i
niedookreślone. W zakresie kwestii równoważności odnoszącej się do opisu przedmiotu
zamówienia Odwołujący wskazał, że wnosi aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
sprecyzowanie przez Zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty równoważnej.
Po drugie, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone na
rozprawie, jak również dokonaną przez Zamawiającego modyfikację SIWZ należy uznać, iż
obecne zapisy SIWZ czynią zadość tak sformułowanym żądaniom Odwołującego i nie stanowią
naruszenia art. 29 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż pożądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać
precyzyjnie określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iż wykonawcy
oferując produkt o zbliżonych cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający założonym
ogólnym parametrom, tj. uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając
złożenie oferty na produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby
mógł być za taki uznany. Znaczny stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę
spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w większym stopniu
podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne, że na podstawie swoich
wymagań określonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty na
produkt równoważny są zgodne z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, iż Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia użył norm jakościowych.
Ponadto w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych transformatora (przełączniki,
izolatory, olej), których opis był kwestionowany przez Odwołującego, określił wymagania
techniczne i funkcjonalne precyzując szereg parametrów technicznych. Tym samym, w ocenie
Izby, nie sposób uznać, iż dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże dokonany przez Zamawiającego opis został sporządzony przy
użyciu cech technicznych i jakościowych, z zachowanie Polskich Norm przenoszących normy
europejskie stosownie do wymagań określonych w art. 30 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazał w toku
rozprawy Zamawiający określone dla poszczególnych elementów transformatora wymagania
techniczne są wyższe niż określone we wskazanych w SIWZ normach – zatem mają one
pierwszeństwo przed tymi normami. W ocenie Izby taki sposób dokonania opisu przedmiotu
zamówienia jest dla profesjonalnych uczestników rynku tego typu zamówień w pełni zrozumiały i
jednoznaczny. Jak słusznie wskazał w toku rozprawy Zamawiający na stronie 19 SIWZ znajduje
się zapis, iż jeżeli wymagania zawarte w SIWZ przekraczają wymagania zawarte w normach
zastosowanie mają zapisy SIWZ. Powyższy zapis wskazuje jednoznacznie jaka jest hierarchia
wymogów Zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Kolejna kwestią wymagającą oceny są zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w
odniesieniu do postanowień art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W tym wypadku na uwagę zasługuje zmodyfikowany przez Zamawiającego w dniu
04.11.2011 r. zapis znajdujący się w Rozdziale II SIWZ pod tabelą 2.2., który posiada następującą
treść: „Jednocześnie Zamawiający informuje, iż w przypadku gdy wskazano znak towarowy
określonego producenta Wykonawca może zaoferować produkt równoważny, spełniający
wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego”. W tym miejscu nie sposób
uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż Zamawiający nie odniósł pojęcia równoważności do
poszczególnych i ściśle sprecyzowanych parametrów jakościowych i funkcjonalnych. Na uwagę
bowiem zasługuje kwestia, iż pierwotne brzmienie zapisów odnoszących się do równoważności
dotyczyło nazw własnych przykładowych produktów, zaś w wyniku dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 04.11.2011 r. modyfikacji odnosi się jedynie do określonych w
dokumentacji postępowania wymagań technicznych i funkcjonalnych. Wszakże w ramach
modyfikacji Zamawiający usunął znajdujące się pierwotnie obok nazw własnych produktów zapisy
dotyczące równoważności. Należy również wskazać, iż dokumentacja zawierająca opis przedmiotu
zamówienia odnosi się do norm technicznych, które zawierają szczegółowe wymagania techniczne
i funkcjonalne, jak również zawiera w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych
transformatora takie wymagania. Tym samym zapis znajdujący się pod tabelą 2.2. dotyczący
równoważności należy odnieść do określonych przez Zamawiającego wymagań technicznych i
funkcjonalnych – co jednoznacznie wynika z treści tego zapisu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż dokonana przez Zamawiającego w dniu
04.11.2011 r. modyfikacja SIWZ w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia czyni zadość
żądaniom Odwołującego i nie narusza art. 29 ust. 1 – 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego uwzględnienie przez Izbę zarzutu
naruszenia art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...