KIO 2463/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 404/11 KIO 711/11 I ACa 1147/00 II CZ 48/67 KIO/UZP 1/0C KIO/UZP 1444/11 UZP/ZO/0-2555/06 XII Ga 206/08 XII Ga 420/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2463/11
WYROK
z dnia 30 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2011 r. przez
Mennica Polska S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBS
Computergraphick Sp. z o.o. w Błoniu oraz City Parking Group Sp. z o.o. w Grudziądzu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Stołecznemu Warszawa – Zarządowi Dróg
Miejskich w Warszawie powtórzenie oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na serwisowanie urządzeń w Strefie Płatnego Parkowania
Niestrzeżonego w Warszawie, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBS Computergraphick Sp. z o.o. w Błoniu
oraz City Parking Group Sp. z o.o. w Grudziądzu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.),
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mennica Polska
S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy - Zarządu Dróg Miejskich w
Warszawie na rzecz wykonawcy Mennica Polska S.A. w Warszawie kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt KIO 2463/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na serwisowanie urządzeń w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego
w Warszawie, z podziałem zamówienia na dwie części.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 07.09.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 171-281588.
W dniu 08.11.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: MBS COMPUTERGRAPHIK Sp. z o.o. w Błoniu oraz CITY
PARKING GROUP Sp. z o.o. w Grudziądzu (zwanych dalej „Konsorcjum MBS”) jako
najkorzystniejszej w części 1 i 2 zamówienia.
W dniu 17.11.2011 r. Mennica Polska S.A. w Warszawie wniosła odwołanie od ww.
czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
• art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 oraz 2 pkt 1-3 Pzp poprzez bezprawne
poprawienie oferty Konsorcjum MBS dotyczącej części 1 oraz części 2
zamówienia, w zakresie ceny i błędne zakwalifikowanie jej jako oczywistej omyłki
rachunkowej, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców;
• art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MBS,
mimo iż zachodziła obligatoryjna przesłanka odrzucenia wymieniona w tym
przepisie, tj. niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz) i brak możliwości poprawienia omyłek;
• art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie
Konsorcjum MBS na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie oferty
Konsorcjum MBS oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zgodnie z przygotowanym przez
Zamawiającego formularzem na którym należało składać oferty, stanowiącym załącznik
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający w sposób nie budzący
jakichkolwiek wątpliwości i wprost nakazywał wpisać jako oferowaną cenę wykonania
przedmiotu zamówienia zryczałtowaną miesięczną cenę netto i brutto. Obowiązek ten
dotyczył zarówno oferty na wykonanie pierwszej, jak i drugiej części zamówienia. W
złożonej ofercie wybrany Wykonawca pierwotnie wskazał w formularzu oferty w
punktach dotyczących zryczałtowanej miesięcznej ceny dla części 1 -kwotę
19.175.616,- zł netto (dziewiętnaście milionów sto siedemdziesiąt pięć tysięcy sześćset
szesnaście złotych) oraz 23.586.007,68 zł brutto (dwadzieścia trzy miliony pięćset
osiemdziesiąt sześć tysięcy siedem złotych (68/100). W zakresie części 2, Wykonawca
zaoferował zryczałtowana cenę miesięczna za wykonanie przedmiotu zamówienia w
kwocie 2.791.800,- zł netto (dwa miliony siedemset dziewięćdziesiąt jeden tysięcy
osiemset złotych) oraz 3.433.914,- zł brutto (trzy miliony czterysta trzydzieści trzy
tysiące dziewięćset czternaście złotych). W tym stanie rzeczy Zamawiający poprawił
ofertę Wykonawcy - konsorcjum firm Spółki MBS COMUTERGRAPHIK Sp. z o.o. oraz
Spółki CITY PARKING GROUP Sp. z o.o., dzieląc podaną przez tego Wykonawcę
zaoferowaną cenę (wpisaną jako zryczałtowaną miesięczną cenę) przez 36 miesięcy,
czyli ilość miesięcy, na który miała zostać zawarta umowa na wykonanie przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji Zamawiający zmienił ofertę Wykonawcy w zakresie
oferowanej ceny za wykonanie zamówienia, uznając, że podana uprzednio cena w
istocie nie była zryczałtowaną ceną miesięczną lecz ceną za wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, co z kolei - w ocenie Zamawiającego - stanowiło omyłkę
wybranego Wykonawcy, którą miał prawo usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym jako cenę oferowaną zgodnie z formularzem oferty, Zamawiający
wpisał odpowiednio kwotę 655.166,88 zł brutto (sześćset pięćdziesiąt pięć tysięcy sto
sześćdziesiąt sześć złotych 88/100) dla części pierwszej zamówienia oraz kwotę
95.386,50 zł brutto (dziewięćdziesiąt pięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt sześć złotych
50/100) dla drugiej części zamówienia.
Zgodnie z treścią pkt 15.9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający
poprawi w tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie, oczywistej omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Zapis ten koresponduje z treścią art. 87 ust. 2 ustawy, zgodnie którym
zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie; oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
inne omyłki polegające na niegodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponadto, w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, że nie wyrażenie
zgody przez Wykonawcę, na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, winna być przekazana na
piśmie w terminie 3 dni od daty doręczenia zawiadomienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był upoważniony ani na podstawie
postanowień SIWZ ani w świetle przepisów ustawy art. 87 ust. 2 do zmiany ceny
wskazanej w ofercie wybranego Wykonawcy w zakresie zarówno części 1 jak też części
2 zamówienia. W konsekwencji działanie Zamawiającego należy uznać za rażąco
naruszające również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
określone w art. 7 ustawy.
Podkreślenia wymaga fakt, że poprawienie oferty Wykonawcy konsorcjum firm MBS
COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniu oraz CITY PARKING GROUP Sp.
z o.o przez Zamawiającego nie mogło nastąpić, na żadnej z podstaw przytoczonych w
pkt 15.9 SIWZ oraz art. 87 ust. 2 Pzp. tzn. zaoferowana pierwotnie cena nie mogła
zostać uznana za oczywistą omyłkę pisarską, rachunkową lub inną omyłkę polegającą
na niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty.
Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej i rachunkowej należy wyjaśnić przy zastosowaniu
wykładni systemowej oraz poprzez odniesienie do podobnych pojęć w innych aktach
prawnych. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie za błąd pisarski uważa się
niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, opuszczenie
wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika z brzmienia treści zdania. W wyroku z dnia
3 października 2006 r., UZP/ZO/0-2555/06, LEX nr 213491, Zespół Arbitrów stanął na
stanowisku, iż: „za oczywistą omyłkę pisarską w świetle art. 87 p.z.p. uznać należy
uchybienia o charakterze oczywistym, których poprawienie z jednej strony nie może
prowadzić do zmiany oferty, z drugiej zaś musza one być widoczne na pierwszy rzut
oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń".
Błąd rachunkowy natomiast następuje wówczas, gdy jest konsekwencją niewłaściwego
przeprowadzenia wyliczeń arytmetycznych, a w szczególności polega na błędnym
zsumowaniu lub odjęciu poszczególnych pozycji. W konsekwencji za błąd rachunkowy
uznać należy omyłki w przedmiocie wszystkich działań arytmetycznych i
sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych (postanowienie SN z 21 czerwca
1967 r., II CZ 48/67). Wyjaśnienie pojęcia oczywistej pomyłki rachunkowej zostało
również uwzględnione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2010 r.
zgodnie z którym, Izba stwierdziła, że oczywista omyłka rachunkowa oznacza omyłkę
powstałą wyłącznie w wyniku dokonywania rachunków (działań arytmetycznych).
Odnosząc się do przesłanki „oczywistości" omyłki analogicznie jak przypadku omyłek
pisarskich Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że „zarówno z treści
przepisu stanowiącego o oczywistych omyłkach rachunkowych, jak również
orzecznictwa sądowego, arbitrażowego i piśmiennictwa wynika ponad wszelką
wątpliwość, że oczywista omyłka to przede wszystkim omyłka, która jest widoczna bez
jakiejkolwiek analizy treści oferty". Warto również zwrócić uwagę, że w zakresie
poprawiania omyłek o charakterze rachunkowym w obecnym stanie prawnym to do
obowiązków Zamawiającego należy określenie sposobu poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych, a w tym celu Zamawiający może odwołać się do reguł
określonych w przepisie art. 88 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 24
października 2008 r. (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1/0C
Odwołujący wskazał przy tym, że wśród postanowień treści SIWZ Zamawiający nie
przewidział żadnych reguł i zasad, wedle których oczywiste omyłki rachunkowe miałyby
być poprawiane. Ponadto, w świetle przytoczonego orzecznictwa, definiującego na
czym polega omyłka rachunkowa i pisarska omyłki, nie sposób przyjąć aby poprawienie
ceny w niniejszym stanie faktycznym mogło zostać zakwalifikowane jako poprawienie
oczywistej omyłki. Po pierwsze brak jest tutaj spełnienia przesłanki „oczywistości".
Zarówno doktrynie jak i w orzecznictwie podnosi się, że wystąpienie omyłki nie może
pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy.
Stanowisko to potwierdził również Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 7
czerwca 2008 r. (sygn. akt. XII Ga 206/08) w którym wyjaśnił, że: „przewidziana w art.
87 ust. 2 p.z.p. możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy
wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki
rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby
przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski,
logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa
się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd
zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyinego, a nie
spowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma wiec charakter proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w
tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem
sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej
treści oświadczenia".
Biorąc pod uwagę fakt, że formularz oferty w sposób jednoznaczny określał, że cenę
wpisaną w formularzu należy rozumieć jako zryczałtowaną miesięczną cenę, trudno
uznać, że Wykonawca zaproponował cenę całościową a nie miesięczną. Poprawienie
formularza oferty doprowadziło w takim wypadku do zmiany oświadczenia woli
Wykonawcy, a zatem w sposób istotny zmieniło treść oferty Wykonawcy. Ponadto
trudno wywieść skąd miała by wyniknąć ewentualna omyłka Wykonawcy. Nie można w
tym wypadku mówić o jakiejkolwiek omyłce arytmetycznej wynikającej przykładowo z
niepoprawnego zsumowania elementów cenotwórczych, czy też omyłce pisarskiej
polegającej na innym oznaczeniu ceny cyfrowo a innym wyrażeniu oferowanej ceny
słownie. Zadziwiające jest zatem, że Zamawiający powziął wątpliwości, iż zaoferowana
przez Wykonawcę cena jest ceną za wykonanie całości zamówienia a nie zaoferowaną
ceną miesięczną. Oferta Wykonawcy nie zawiera bowiem żadnych tabeli cenowych, z
których po zsumowaniu lub porównaniu przedstawionych cen można byłoby wywieść,
że Wykonawca popełnił omyłkę obliczając oferowaną cenę. Ponadto należy zwrócić
uwagę na szczególny charakter oferowania ceny ryczałtowej. W wyroku z dnia 6 marca
2011 r. (sygn. akt I ACa 1147/00) Sąd Apelacyjny wskazał, że jeżeli za wykonane działo
strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawców do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów należy uznać jedynie za uzasadniający
merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie wykonawcę kwotę
wynagrodzenia ryczałtowego. Oznacza to, że nawet jeżeli z ewentualnych tabeli
cenowych wyniknęłyby rozbieżności, to i tak kwota podana w ofercie przez wykonawcę
jest wiążąca. Wreszcie na tle przytoczonego orzeczenia Sądu Okręgowego w Gdańsku
(sygn. akt. XII Ga 206/08) należałoby uznać, że nawet jeżeli Wykonawca, konsorcjum
firm Spółka MBS COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniu oraz Spółka
CITY PARKING GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, rzeczywiście popełnił błąd
i złożył oświadczenie dotyczące całości oferowanej ceny, to charakter takiego błędu nie
stanowić będzie omyłki oczywistej, zaś będzie to błąd merytoryczny, który nie może
zostać poprawiony przez Zamawiającego, jako istotnie zmieniający treść oferty
Wykonawcy -tworzący nową ofertę.
Odwołujący wskazał również, iż niemożliwym byłoby poprawienie oferty Zamawiającego
na zasadzie art. 87 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje poprawianie omyłek
innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają łącznie dwa określone w
przepisie warunki tzn. polegają na niezgodności ofert z SIWZ i nie powodują istotnych
zmian w treści ofert. Uwzględniając, iż przewidziana w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 sui
generis procedura doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ
ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w
pełni z SIWZ (art. 82 ust. 3 p.z.p.), a także ze względu na bezwzględny zakaz
prowadzenia rokowań co do złożonej już oferty (art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy
Pzp.) W orzecznictwie formułuje się wskazówki w celu wyznaczenia granicy pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści złożonego oświadczenia woli a niedopuszczalnym
wytworzeniem jego zupełnie nowego brzmienia, niewynikającego ze złożonej oferty.
Istotne jest, czy z treści złożonej oferty wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnej z wymaganiami siwz. Co do zasady przyjmuje się, że zamieszczone w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie „innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub
pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez
świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności oferty
z SIWZ. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego
przekonania co do wymaganego sposobu wykonania i zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. Ponadto analizując przesłanki art. 87 ust. 2 pkt. 3 doprowadziła
do ugruntowania poglądu w orzecznictwie, iż zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana
o niewielkim znaczeniu w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie.
Zdaniem Odwołującego przesłanka ta nie została spełniona w niniejszej sprawie, a
poprawienie oferty wybranego Wykonawcy doprowadziło do niedozwolonej w świetle
przepisów Pzp zmiany oświadczenia woli tego Wykonawcy.
W niniejszym stanie faktycznym zarówno formularz oferty jak również postanowienia
SIWZ w sposób jednoznaczny wskazywały czego dotyczy oświadczenie woli zawarte w
formularzu ofertowym. Jak zostało to podniesione zgodnie z formularzem oferty
Wykonawca składając oświadczenie woli w zakresie oferowanej ceny obowiązany był
wpisać miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie. Natomiast zgodnie z postanowieniami
SIWZ - pkt. 10.7. oferta oraz pozostałe dokumenty, dla których Zamawiający określił
wzory w formie załączników do SIWZ, winny były być sporządzone zgodnie z tymi
wzorami, co do treści oraz formy, w tym opisu kolumn i rubryk. Tym samym
Wykonawca składając ofertę przyjął na siebie wszelkie obowiązki wynikające z
postanowień nie tylko Specyfikacji, ale również związany był również treścią
załączników i obowiązany był składać oświadczenia w sposób w nich przewidziany.
Również zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy wynagrodzenie Wykonawcy ustalone zostało jako
miesięczne zryczałtowane wynagrodzenie. Odwołujący podniósł zatem, że
dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie ceny stanowiło w istną zmianę treści
oferty, w związku z faktem, że Zamawiający zmienił cenę wskazaną przez Wykonawcę.
Natomiast „błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na podstawie art. 87
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to błąd, którego poprawienie z
obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, że taka
korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treść oświadczenia woli wykonawcy"
(wyrok KIO z dnia 11 marca 2011 r. sygn. akt KIO 404/11).
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że działanie Zamawiającego polegających na
poprawieniu oferty Wykonawcy było nieprawidłowe z jeszcze innych względów. Nawet
jeżeli (wbrew prawu) przyjęto by, że Wykonawca omyłkowo zamiast miesięcznej ceny
ryczałtowej wpisał w formularzu zamówienia cenę globalną za wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, to nie wiadomo czy oświadczenie Wykonawcy obejmowało
zgodę na otrzymywanie wynagrodzenia w równych częściach w odstępie miesięcznym.
Wykonawca określając cenę globalnie mógł obejmować swoim zamiarem otrzymanie
od razu całość wynagrodzenia lub otrzymania wynagrodzenia w innej proporcji, niż
równych miesięcznych wypłatach. Są to essentialia negotii które nie mogą pozostawać
w sferze domniemań wskutek zmian wprowadzanych przez zamawiającego. SIWZ
jednoznacznie ustalała zasadę comiesięcznej płatności a wykonawca którego tyczy
odwołanie nie wyraził zgody na taką płatność żądając w ofercie zapłaty bez podziału na
takie części.
Podkreślenia wymaga fakt, że w świetle przepisów ustawy Zamawiający nie może
dowolnie poprawiać omyłek Wykonawców. Omyłka może zostać poprawiona dopiero
jeżeli w sposób jednoznaczny będzie wynikał zamiar wykonania świadczenia za
odmienna cenę, aniżeli wskazano w ofercie. Z taką sytuacją nie mamy zaś do czynienia
w niniejszym stanie faktyczny. Raz jeszcze należy zauważyć, że w żadnych z
dokumentów złożonej oferty (przykładowo tabeli cenowych) nie można wywieść, że
Wykonawca wpisując oferowaną cenę w miejscu gdzie powinien umieścić
zryczałtowaną cenę miesięczną, miał na myśli inną cenę globalną.
Z ostrożności Odwołujący podnosi również, iż jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości
co do treści złożonej przez niego oferty i zażądał wyjaśnień od Wykonawcy w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, po czym w związku z przedstawionymi wyjaśnieniami dokonał
zmiany w treści oferty, to takie działania jest sprzeczne z prawem. Wynika to wprost z
literalnego brzmienia art. 87 ust 1 a także niekwestionowanej linii orzeczniczej. Krajowa
Izba Odwoławcza wyraziła stanowisko, że: „nie jest prawnie dopuszczalne dokonywanie
zmiany treści oferty mocą dokonanych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Instytucja określona w powołanym wyżej przepisie ma na celu
dokonanie wyjaśnień oświadczeń wiedzy lub woli wykonawców, które mają istotne
znaczenie między innymi w aspekcie oceny zgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia" (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 711/11). Ponadto zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie
wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może stanowić zmiany oferty, lecz musi mieścić się w
granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji. Stad
w ofercie musi znajdować się jakikolwiek punkt zaczepienia, który pozwoli uznać, że
oferta zawiera wyjaśniane treści (wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt 616/11).
Jak wynika zaś z przytoczonych już wyżej argumentów, oświadczenie złożone przez
Wykonawcę: konsorcjum firm Spółkę MBS COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibą
w Błoniu oraz Spółkę CITY PARKING GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu nie
mogło budzić wątpliwości co do treści, a wpisaną pierwotnie w ofercie cenę zarówno w
zakresie części 1 jak i 2 zamówienia należy uznać za ofertę dotyczącą ceny
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego. W dokumentacji ofertowej nie znajdują się
żadne elementy, z których Zamawiający mógł wywodzić, że jest inaczej. Zamawiający
poprawiając treść oferty nie może opierać się na swoich domniemaniach i arbitralnie
zmieniać treści oświadczenia woli Wykonawcy, skutkujących istotną zmianą złożonej
przez Wykonawcę oferty.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Zgodnie z pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) termin realizacji
zamówienia określono przez podanie daty jego rozpoczęcia – 01.12.2011 r. i
zakończenia – 30.11.2014 r. Ponadto Izba ustaliła, iż postanowienia siwz przytoczone
w treści odwołania i zreferowane powyżej odpowiadają rzeczywistemu stanowi
faktycznemu.
Zamawiający w rozdz. III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 22 i n.)
określił wzór formularza ofertowego, w którym wymagał podania w ofercie w obu
częściach zamówienia ryczałtowej miesięcznej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia, pozostawiając w nim wykropkowane miejsce na wpisanie takiej ceny.
W ofercie Konsorcjum MBS wskazano, iż oferuje się wykonanie przedmiotu zamówienia
za ryczałtową miesięczną cenę: w części 1 - 23 586 007,68 zł., w części 2 – 3 433 914
zł.
Pismem z dnia 18.10.2011 r. Konsorcjum MBS skierowanym do zamawiającego
wyjaśniło, iż zaoferowane ceny w obu częściach zamówienia są cenami ryczałtowymi
za cały okres realizacji zamówienia, a nie cenami za miesiąc. Tym samym aby
otrzymać cenę za 1 miesiąc należy ją podzielić przez liczbę miesięcy realizacji
kontraktu, czyli 36 miesięcy.
Pismem z dnia 26.10.2011 r. zamawiający poinformował Konsorcjum MBS o
poprawieniu jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, iż w części
1 zamówienia cenę ofertową zmieniono na kwotę 655 166,88 zł., a w części 2 na kwotę
95 386,50 zł.
W tym samym dniu Konsorcjum MBS wyraziło zgodę na ww. poprawienie oferty.
Do porównania i wyboru ofert z dnia 08.11.2011 r. zamawiający przyjął ceny z
poprawionej w ww. sposób oferty Konsorcjum MBS.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia
należy wskazać, iż zgodnie z art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Według dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Ponadto przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania należy wskazać na
proceduralną normę z art. 192 ust. 7 Pzp, w myśl której Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odnosząc się do podnoszonego przez przystępującego nieprawidłowego sformułowania
zarzutów czy żądań odwołania (brak wskazania naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i
brak zakwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) Izba wskazuje, iż
istoty zarzutu niezgodnego z prawem działania zamawiającego w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia nie należy upatrywać w prawidłowym określeniu przedmiotu,
którego ogólnie zarzut dotyczy (np. czynności, którą nazywa), ani jego podstawie
prawnej, do której referuje (wskazaniu naruszonego przepisu), ale w całokształcie
konkretnych okoliczności, na które zarzut wskazuje i na których się opiera. Np. dla
rozpoznania i stwierdzenia skuteczności zarzutu niezgodności treści oferty z siwz i
związanego z nim zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nie jest wcale konieczne wskazanie prawidłowej normy prawnej, która powyższe
sankcjonuje (np. zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący częstokroć wskazują w
takim przypadku art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), ani prawidłowe nazwanie zaniechanej
czynności zamawiającego (np. wykonawca mógłby błędnie zakwalifikować powyższe
jako zaniechanie wykluczenia wykonawcy i do postulowania wykonania tego typu
czynności sprowadzić swoje żądania). Konieczne i wystarczające jest natomiast
wskazanie konkretnych okoliczności, na czym zarzucana niegodność treści oferty z siwz
ma polegać (np. niezgodność której części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki
sposób do niej dochodzi czy dlaczego, etc...). Analogicznie w przypadku zarzutów
dotyczących zaniechania odrzucenia i wyboru oferty w związku z jej niedopuszczalnym,
uprzednim poprawieniem, dla identyfikacji i rozpoznania zarzutu wystarczające będzie
podanie i opisanie w odwołaniu okoliczności, które stanowią o naruszeniu przepisów
ustawy i ze względu na których wystąpienie rozstrzygnięcie postępowania jest
kwestionowane oraz określenie żądań, których w związku z potwierdzeniem zarzutów
uwzględnienie odwołania ma prowadzić. Jak najbardziej w takiej sytuacji możliwa
będzie zmiana (poprawienie) kwalifikacji prawnej zarzutów i żądań odwołania przez
Izbę.
Ujmując powyższe inaczej: o skuteczności zarzutów odwołania decydują przede
wszystkim okoliczności faktyczne i postulowane w związku z nimi ogólne skutki,
wskazane w treści odwołania i stanowiące podstawę do jego wniesienia, na których
odwołanie się zasadza i których dotyczy, a nie formalnie poprawne dostosowanie do
twierdzeń faktycznych i związanych z nimi żądań adekwatnych przepisów ustawy –
zwłaszcza, gdy nie jest dokonywane przez profesjonalnego pełnomocnika (tak samo
Sąd Okręgowy w Suwałkach, wyrok z dnia 21.07.2009 r. sygn. akt I.Ca 137-09, str. 9
uzasadnienia, akapit drugi). Znaczenie zarzutu należy rekonstruować i oceniać przed
wszystkim na podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i
znaczenia okoliczności faktycznych stanowiących podstawę i uzasadnienie jego
postawienia, a nie li tylko opierać się na odesłaniu do przepisu, którego naruszenie
zarzut podnosi lub poprawnej kwalifikacji czynności, której dokonanie postuluje albo
której dotyczy.
W szczególności w przedmiotowym odwołaniu z całokształtu podnoszonych tam
okoliczności (zarówno w petitum odwołania, jak i w jego uzasadnieniu) wynikało, iż
odwołujący z wyraźnie określonych i opisanych powodów (nieprawidłowość
dokonanego poprawienia treści oferty) kwestionuje wyniki przetargu, w szczególności
podnosi, iż wybór oraz zaniechanie odrzucenia oferty wybranej i związane z tym
naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z
ustawy. Sposób prezentacji i opisania zarzutów w odwołaniu w zupełności wystarczał
do ich zrekonstruowania i przyjęcia do orzekania.
Na marginesie Izba wskazuje, iż zakwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty
wybranej (żądanie odrzucenia takiej oferty) jest równoznaczne z żądaniem
unieważnienia wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą i nie ma potrzeby mnożenia
zbędnych formuł prawnych w tym przedmiocie.
Odnosząc się do samego, zasadniczego zarzutu odwołania, tj. nieprawidłowego
poprawienia oferty wybranej przez zmianę jej ceny Izba potwierdza jego zasadność.
Dyspozycja przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2
ustawy i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w
niej zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww. przepisu, Izba
wskazuje, iż w pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia
treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści
oferty z siwz. Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się
do stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz,
czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w
trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności
oferty z siwz. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w
ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim,
prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np.
wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań siwz…. etc.) w wypełnieniu
czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności),
która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, są omyłkami
wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność
między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn.
będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w
taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego
oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal
niewykonalne).
Jednakże w dalszej kolejności należy podkreślić znaczenie rozwinięcia, niejako
definiens’u, pojęcia omyłki wskazanego w powołanym przepisie. Otóż omyłka taka ma
polegać na niezgodności treści oferty z siwz. Tymczasem nie każda omyłka wykonawcy
w sporządzeniu oferty prowadzi od razu do niezgodności z treścią siwz. Na przykład
skutkiem niektórych omyłek będzie sporządzenie oferty być może niezgodnie z
rzeczywistą intencją wykonawcy, ale nawet w ten „błędny” sposób sporządzona oferta
nie stanie się niezgodna z siwz i tym samym nie będzie omyłką w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy – nie będzie możliwa do poprawienia na podstawie tego przepisu.
Przy czym w ślad za powyższym wskazać należy na czym ma i może polegać
niezgodność oferty z siwz w rozumieniu przepisów ustawy (sankcjonowana w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp). Mianowicie dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści
oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w siwz); a
także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega – co konkretnie w ofercie, jakie jej postanowienia czy fragmenty, nie są zgodne i
w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami
siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż w świetle art. 82 ust. 2 Pzp nie ma i nie może być
żadnej innej, „domniemanej” czy „rzeczywistej” treści oferty niż wyrażona na piśmie w
samej ofercie. Bez znaczenia pozostają tu intencje wykonawcy, które nie znalazły
odzwierciedlenia w treści oferty. Powyższemu nie przeczą znajdujące zastosowanie do
ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, reguły
interpretacji oświadczeń woli wyrażone w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, gdzie stanowi
się, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone
zwyczaje. Zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje w przetargach
publicznych warunkowane przez zasady wyrażone w przepisach stanowiącej lex
specialis w stosunku do regulacji Kc, ustawy (pisemność, konkurencja, równe
traktowanie wykonawców) prowadzą do konieczność literalnej, ścisłej i przejrzystej
wykładni treści ofert. Tym bardziej w przypadku gdy pisemna treść ofert jest jasna,
zbędne staje się badanie rzeczywistych intencji wykonawcy składającego ofertę.
Następną przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka
taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych. Pojęcie
istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności
słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a contrario
„nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod
owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą
pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze
wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i
generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach
jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie rozgraniczenia i tym samym
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy winna być podejmowana
każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy,
zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu
ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do
ich essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny
ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp
przesłanką poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek
poprawiania ofert na mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną
ofertę poprawić. Przyjąć należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści samej oferty
(np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności,
ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych),
ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2.
Pzp W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto
stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. W
szczególności przy zmianie oferowanego świadczenia zamawiający nie może polegać
tylko na oświadczeniu wykonawcy w jaki sposób jego ofertę należy poprawić, a bez
dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym zakresie.
Odnosząc powyższe uwagi do oferty Konsorcjum MBS i dokonanego przez
zamawiającego jej poprawienia nie można wykluczyć, iż przy jej sporządzaniu
wykonawca popełnił omyłkę i przygotował ją niezgodnie z własnymi intencjami,
jednakże w tym przypadku nie jest to żadna z omyłek, o których mowa w przepisach art.
87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp (co jest pomiędzy stronami bezsporne), ani nie zachodzą
przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Po pierwsze, i przede wszystkim, nie ma w tym przypadku żadnej niezgodności
literalnie wyrażonej w formularzu ofertowym treści oferty (ceny) z siwz. Zamawiający
żądał wskazania miesięcznej ceny ofertowej i wykonawca w swojej ofercie zaznaczył, iż
podaje cenę miesięczną. Nie zmienił formularza ofertowego, nie sporządził go w taki
sposób, aby wynikało zeń, iż wbrew wymaganiom tam zawartym podaje cenę za całość
przedmiotu zamówienia (w takiej sytuacji rozważenie możliwości poprawienie
powstającej w ten sposób niezgodności treści oferty z siwz byłoby jak najbardziej
zasadne). Po prostu zgodnie z możliwością dowolnego wypełnienia wykropkowanego
miejsca w formularzu wpisał tam kwotę, której, jak sam zaznaczył, zażądał za miesiąc
wykonywania usługi („oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za ryczałtową
miesięczną cenę…”). Wypełnienie formularza ofertowego zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, w sposób który siwz dopuszcza, może być co najwyżej uznane za
własną omyłkę wykonawcy skutkującą podaniem ceny innej niż zamierzał (podobnie
Izba w wyroku z dnia 24 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1444/11 oraz Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt XII Ga 420/09), a
nie za omyłkę w rozumieniu przepisów art. 87 ust. 2 pkt 1-3, w szczególności za
niezgodność ceny oferowanej z treścią siwz. Oferta pozostawała więc ważna i zgodna z
siwz, i jako taką należało przyjąć ją do oceny i porównania ofert (z ceną którą w niej
podano).
Na marginesie można tu dodać, iż w przypadku gdy wykonawca w rzeczywistości nie
wiedział jaką cenę ma w formularzu ofertowym podać, a w szczególności jeżeli uważał,
że należy podać cenę globalną (np. ze względu na domniemane sprzeczności i
niejasności postanowień siwz w tym przedmiocie, powstające np. ze względu na
podstawę obliczania wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
wskazany w siwz sposób obliczenia ceny), to mógł o powyższe zamawiającego przed
terminem składania ofert zapytać, skorzystać ze środków ochrony prawnej w tym
zakresie lub mógł wreszcie przygotować formularz ofertowy w sposób, który uznawał za
prawidłowy, a nie w ślad za zamawiającym powielać i deklarować, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za wskazaną cenę miesięczną.
Brak również wypełnienia pozostałych przesłankek zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Wbrew sugestiom przystępującego postulowana zmiana nie polegałaby tylko na
zmianie sposobu prezentacji ceny (z taką zmianą mielibyśmy do czynienia gdyby z
treści oferty rzeczywiście wynikało, iż podaje się tam niezgodnie z siwz cenę za całość
realizacji zamówienia a nie za miesiąc), ale sprowadzałaby się do zmiany jednej ceny
za miesiąc realizacji usługi podanej w ofercie na cenę inną. Zarówno w przypadku 1 i 2
części zamówienia byłoby to 36-krotne obniżenie ceny ofertowej. Trudno zmianę o
takiej skali uznać za nieistotną. Dodatkowo cała wiedza zamawiającego w przedmiocie
właściwego sposobu poprawienia ceny ofertowej pochodziła w istocie z deklaracji
wykonawcy w tej sprawie.
W związku z powyższym należało uznać za zasadną podnoszoną w treści odwołania
bezprawność wyboru oferty, o treści zmienionej bezpodstawnie w oparciu o dyspozycję
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak i niemożliwość poprawienia zaoferowanej ceny na podstawie
innych przepisów art. 87 ust. 2 ustawy.
Jednakże biorąc pod uwagę fakt opisanego powyżej braku niezgodności treści oferty z
siwz Izba stwierdziła niedopuszczalność żądania jej odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a także brak przesłanek zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy wskazującej na odrzucenie oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny (nie
wiadomo w tym przypadku na czym wskazywany przez odwołującego błąd w obliczeniu
ceny miałby polegać).
Natomiast podstawą odrzucenia oferty ze względu na przeprowadzone przez
zamawiającego i kwestionowane w odwołaniu poprawienie treści oferty winien być
przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Wobec stwierdzonego
braku możliwości dokonania zmian treści oferty w oparciu o przepisy art. 87 ust. 2 pkt 1-
3 Pzp w mocy pozostaje zakaz dokonywania jakichkolwiek jej zmian. Tymczasem
zamawiający wraz z przystępującym (zamawiający bezpodstawnie poprawiając treść
oferty, a wykonawca wyrażając na taką zmianę zgodę) przez niejako prawomocne
wykonanie tego typu czynności, doprowadzili do niezgodności treści oferty z przepisami
ustawy. Zmieniona treść oferty, co do której zamawiający oraz przystępujący trwają na
stanowisku, iż jest jej treścią właściwą, jest niezgodna z przepisem art. 87 ust. 1 zd. 2
Pzp. Tym samym wobec braku możliwości jej prawidłowej, dalszej czy uprzedniej,
korekty na podstawie wskazanych wyżej przepisów, należało uznać ww. ofertę za
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 30 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2011 r. przez
Mennica Polska S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBS
Computergraphick Sp. z o.o. w Błoniu oraz City Parking Group Sp. z o.o. w Grudziądzu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Stołecznemu Warszawa – Zarządowi Dróg
Miejskich w Warszawie powtórzenie oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na serwisowanie urządzeń w Strefie Płatnego Parkowania
Niestrzeżonego w Warszawie, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBS Computergraphick Sp. z o.o. w Błoniu
oraz City Parking Group Sp. z o.o. w Grudziądzu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.),
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mennica Polska
S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy - Zarządu Dróg Miejskich w
Warszawie na rzecz wykonawcy Mennica Polska S.A. w Warszawie kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt KIO 2463/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na serwisowanie urządzeń w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego
w Warszawie, z podziałem zamówienia na dwie części.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 07.09.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 171-281588.
W dniu 08.11.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: MBS COMPUTERGRAPHIK Sp. z o.o. w Błoniu oraz CITY
PARKING GROUP Sp. z o.o. w Grudziądzu (zwanych dalej „Konsorcjum MBS”) jako
najkorzystniejszej w części 1 i 2 zamówienia.
W dniu 17.11.2011 r. Mennica Polska S.A. w Warszawie wniosła odwołanie od ww.
czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
• art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 oraz 2 pkt 1-3 Pzp poprzez bezprawne
poprawienie oferty Konsorcjum MBS dotyczącej części 1 oraz części 2
zamówienia, w zakresie ceny i błędne zakwalifikowanie jej jako oczywistej omyłki
rachunkowej, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców;
• art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MBS,
mimo iż zachodziła obligatoryjna przesłanka odrzucenia wymieniona w tym
przepisie, tj. niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz) i brak możliwości poprawienia omyłek;
• art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie
Konsorcjum MBS na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie oferty
Konsorcjum MBS oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zgodnie z przygotowanym przez
Zamawiającego formularzem na którym należało składać oferty, stanowiącym załącznik
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający w sposób nie budzący
jakichkolwiek wątpliwości i wprost nakazywał wpisać jako oferowaną cenę wykonania
przedmiotu zamówienia zryczałtowaną miesięczną cenę netto i brutto. Obowiązek ten
dotyczył zarówno oferty na wykonanie pierwszej, jak i drugiej części zamówienia. W
złożonej ofercie wybrany Wykonawca pierwotnie wskazał w formularzu oferty w
punktach dotyczących zryczałtowanej miesięcznej ceny dla części 1 -kwotę
19.175.616,- zł netto (dziewiętnaście milionów sto siedemdziesiąt pięć tysięcy sześćset
szesnaście złotych) oraz 23.586.007,68 zł brutto (dwadzieścia trzy miliony pięćset
osiemdziesiąt sześć tysięcy siedem złotych (68/100). W zakresie części 2, Wykonawca
zaoferował zryczałtowana cenę miesięczna za wykonanie przedmiotu zamówienia w
kwocie 2.791.800,- zł netto (dwa miliony siedemset dziewięćdziesiąt jeden tysięcy
osiemset złotych) oraz 3.433.914,- zł brutto (trzy miliony czterysta trzydzieści trzy
tysiące dziewięćset czternaście złotych). W tym stanie rzeczy Zamawiający poprawił
ofertę Wykonawcy - konsorcjum firm Spółki MBS COMUTERGRAPHIK Sp. z o.o. oraz
Spółki CITY PARKING GROUP Sp. z o.o., dzieląc podaną przez tego Wykonawcę
zaoferowaną cenę (wpisaną jako zryczałtowaną miesięczną cenę) przez 36 miesięcy,
czyli ilość miesięcy, na który miała zostać zawarta umowa na wykonanie przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji Zamawiający zmienił ofertę Wykonawcy w zakresie
oferowanej ceny za wykonanie zamówienia, uznając, że podana uprzednio cena w
istocie nie była zryczałtowaną ceną miesięczną lecz ceną za wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, co z kolei - w ocenie Zamawiającego - stanowiło omyłkę
wybranego Wykonawcy, którą miał prawo usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym jako cenę oferowaną zgodnie z formularzem oferty, Zamawiający
wpisał odpowiednio kwotę 655.166,88 zł brutto (sześćset pięćdziesiąt pięć tysięcy sto
sześćdziesiąt sześć złotych 88/100) dla części pierwszej zamówienia oraz kwotę
95.386,50 zł brutto (dziewięćdziesiąt pięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt sześć złotych
50/100) dla drugiej części zamówienia.
Zgodnie z treścią pkt 15.9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający
poprawi w tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie, oczywistej omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Zapis ten koresponduje z treścią art. 87 ust. 2 ustawy, zgodnie którym
zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie; oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
inne omyłki polegające na niegodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponadto, w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, że nie wyrażenie
zgody przez Wykonawcę, na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, winna być przekazana na
piśmie w terminie 3 dni od daty doręczenia zawiadomienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był upoważniony ani na podstawie
postanowień SIWZ ani w świetle przepisów ustawy art. 87 ust. 2 do zmiany ceny
wskazanej w ofercie wybranego Wykonawcy w zakresie zarówno części 1 jak też części
2 zamówienia. W konsekwencji działanie Zamawiającego należy uznać za rażąco
naruszające również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
określone w art. 7 ustawy.
Podkreślenia wymaga fakt, że poprawienie oferty Wykonawcy konsorcjum firm MBS
COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniu oraz CITY PARKING GROUP Sp.
z o.o przez Zamawiającego nie mogło nastąpić, na żadnej z podstaw przytoczonych w
pkt 15.9 SIWZ oraz art. 87 ust. 2 Pzp. tzn. zaoferowana pierwotnie cena nie mogła
zostać uznana za oczywistą omyłkę pisarską, rachunkową lub inną omyłkę polegającą
na niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty.
Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej i rachunkowej należy wyjaśnić przy zastosowaniu
wykładni systemowej oraz poprzez odniesienie do podobnych pojęć w innych aktach
prawnych. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie za błąd pisarski uważa się
niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, opuszczenie
wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika z brzmienia treści zdania. W wyroku z dnia
3 października 2006 r., UZP/ZO/0-2555/06, LEX nr 213491, Zespół Arbitrów stanął na
stanowisku, iż: „za oczywistą omyłkę pisarską w świetle art. 87 p.z.p. uznać należy
uchybienia o charakterze oczywistym, których poprawienie z jednej strony nie może
prowadzić do zmiany oferty, z drugiej zaś musza one być widoczne na pierwszy rzut
oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń".
Błąd rachunkowy natomiast następuje wówczas, gdy jest konsekwencją niewłaściwego
przeprowadzenia wyliczeń arytmetycznych, a w szczególności polega na błędnym
zsumowaniu lub odjęciu poszczególnych pozycji. W konsekwencji za błąd rachunkowy
uznać należy omyłki w przedmiocie wszystkich działań arytmetycznych i
sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych (postanowienie SN z 21 czerwca
1967 r., II CZ 48/67). Wyjaśnienie pojęcia oczywistej pomyłki rachunkowej zostało
również uwzględnione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2010 r.
zgodnie z którym, Izba stwierdziła, że oczywista omyłka rachunkowa oznacza omyłkę
powstałą wyłącznie w wyniku dokonywania rachunków (działań arytmetycznych).
Odnosząc się do przesłanki „oczywistości" omyłki analogicznie jak przypadku omyłek
pisarskich Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że „zarówno z treści
przepisu stanowiącego o oczywistych omyłkach rachunkowych, jak również
orzecznictwa sądowego, arbitrażowego i piśmiennictwa wynika ponad wszelką
wątpliwość, że oczywista omyłka to przede wszystkim omyłka, która jest widoczna bez
jakiejkolwiek analizy treści oferty". Warto również zwrócić uwagę, że w zakresie
poprawiania omyłek o charakterze rachunkowym w obecnym stanie prawnym to do
obowiązków Zamawiającego należy określenie sposobu poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych, a w tym celu Zamawiający może odwołać się do reguł
określonych w przepisie art. 88 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 24
października 2008 r. (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1/0C
Odwołujący wskazał przy tym, że wśród postanowień treści SIWZ Zamawiający nie
przewidział żadnych reguł i zasad, wedle których oczywiste omyłki rachunkowe miałyby
być poprawiane. Ponadto, w świetle przytoczonego orzecznictwa, definiującego na
czym polega omyłka rachunkowa i pisarska omyłki, nie sposób przyjąć aby poprawienie
ceny w niniejszym stanie faktycznym mogło zostać zakwalifikowane jako poprawienie
oczywistej omyłki. Po pierwsze brak jest tutaj spełnienia przesłanki „oczywistości".
Zarówno doktrynie jak i w orzecznictwie podnosi się, że wystąpienie omyłki nie może
pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy.
Stanowisko to potwierdził również Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 7
czerwca 2008 r. (sygn. akt. XII Ga 206/08) w którym wyjaśnił, że: „przewidziana w art.
87 ust. 2 p.z.p. możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy
wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki
rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby
przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski,
logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa
się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd
zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyinego, a nie
spowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma wiec charakter proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w
tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem
sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej
treści oświadczenia".
Biorąc pod uwagę fakt, że formularz oferty w sposób jednoznaczny określał, że cenę
wpisaną w formularzu należy rozumieć jako zryczałtowaną miesięczną cenę, trudno
uznać, że Wykonawca zaproponował cenę całościową a nie miesięczną. Poprawienie
formularza oferty doprowadziło w takim wypadku do zmiany oświadczenia woli
Wykonawcy, a zatem w sposób istotny zmieniło treść oferty Wykonawcy. Ponadto
trudno wywieść skąd miała by wyniknąć ewentualna omyłka Wykonawcy. Nie można w
tym wypadku mówić o jakiejkolwiek omyłce arytmetycznej wynikającej przykładowo z
niepoprawnego zsumowania elementów cenotwórczych, czy też omyłce pisarskiej
polegającej na innym oznaczeniu ceny cyfrowo a innym wyrażeniu oferowanej ceny
słownie. Zadziwiające jest zatem, że Zamawiający powziął wątpliwości, iż zaoferowana
przez Wykonawcę cena jest ceną za wykonanie całości zamówienia a nie zaoferowaną
ceną miesięczną. Oferta Wykonawcy nie zawiera bowiem żadnych tabeli cenowych, z
których po zsumowaniu lub porównaniu przedstawionych cen można byłoby wywieść,
że Wykonawca popełnił omyłkę obliczając oferowaną cenę. Ponadto należy zwrócić
uwagę na szczególny charakter oferowania ceny ryczałtowej. W wyroku z dnia 6 marca
2011 r. (sygn. akt I ACa 1147/00) Sąd Apelacyjny wskazał, że jeżeli za wykonane działo
strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawców do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów należy uznać jedynie za uzasadniający
merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie wykonawcę kwotę
wynagrodzenia ryczałtowego. Oznacza to, że nawet jeżeli z ewentualnych tabeli
cenowych wyniknęłyby rozbieżności, to i tak kwota podana w ofercie przez wykonawcę
jest wiążąca. Wreszcie na tle przytoczonego orzeczenia Sądu Okręgowego w Gdańsku
(sygn. akt. XII Ga 206/08) należałoby uznać, że nawet jeżeli Wykonawca, konsorcjum
firm Spółka MBS COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniu oraz Spółka
CITY PARKING GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, rzeczywiście popełnił błąd
i złożył oświadczenie dotyczące całości oferowanej ceny, to charakter takiego błędu nie
stanowić będzie omyłki oczywistej, zaś będzie to błąd merytoryczny, który nie może
zostać poprawiony przez Zamawiającego, jako istotnie zmieniający treść oferty
Wykonawcy -tworzący nową ofertę.
Odwołujący wskazał również, iż niemożliwym byłoby poprawienie oferty Zamawiającego
na zasadzie art. 87 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje poprawianie omyłek
innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają łącznie dwa określone w
przepisie warunki tzn. polegają na niezgodności ofert z SIWZ i nie powodują istotnych
zmian w treści ofert. Uwzględniając, iż przewidziana w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 sui
generis procedura doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ
ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w
pełni z SIWZ (art. 82 ust. 3 p.z.p.), a także ze względu na bezwzględny zakaz
prowadzenia rokowań co do złożonej już oferty (art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy
Pzp.) W orzecznictwie formułuje się wskazówki w celu wyznaczenia granicy pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści złożonego oświadczenia woli a niedopuszczalnym
wytworzeniem jego zupełnie nowego brzmienia, niewynikającego ze złożonej oferty.
Istotne jest, czy z treści złożonej oferty wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnej z wymaganiami siwz. Co do zasady przyjmuje się, że zamieszczone w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie „innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub
pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez
świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności oferty
z SIWZ. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego
przekonania co do wymaganego sposobu wykonania i zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. Ponadto analizując przesłanki art. 87 ust. 2 pkt. 3 doprowadziła
do ugruntowania poglądu w orzecznictwie, iż zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana
o niewielkim znaczeniu w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie.
Zdaniem Odwołującego przesłanka ta nie została spełniona w niniejszej sprawie, a
poprawienie oferty wybranego Wykonawcy doprowadziło do niedozwolonej w świetle
przepisów Pzp zmiany oświadczenia woli tego Wykonawcy.
W niniejszym stanie faktycznym zarówno formularz oferty jak również postanowienia
SIWZ w sposób jednoznaczny wskazywały czego dotyczy oświadczenie woli zawarte w
formularzu ofertowym. Jak zostało to podniesione zgodnie z formularzem oferty
Wykonawca składając oświadczenie woli w zakresie oferowanej ceny obowiązany był
wpisać miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie. Natomiast zgodnie z postanowieniami
SIWZ - pkt. 10.7. oferta oraz pozostałe dokumenty, dla których Zamawiający określił
wzory w formie załączników do SIWZ, winny były być sporządzone zgodnie z tymi
wzorami, co do treści oraz formy, w tym opisu kolumn i rubryk. Tym samym
Wykonawca składając ofertę przyjął na siebie wszelkie obowiązki wynikające z
postanowień nie tylko Specyfikacji, ale również związany był również treścią
załączników i obowiązany był składać oświadczenia w sposób w nich przewidziany.
Również zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy wynagrodzenie Wykonawcy ustalone zostało jako
miesięczne zryczałtowane wynagrodzenie. Odwołujący podniósł zatem, że
dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie ceny stanowiło w istną zmianę treści
oferty, w związku z faktem, że Zamawiający zmienił cenę wskazaną przez Wykonawcę.
Natomiast „błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na podstawie art. 87
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to błąd, którego poprawienie z
obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, że taka
korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treść oświadczenia woli wykonawcy"
(wyrok KIO z dnia 11 marca 2011 r. sygn. akt KIO 404/11).
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że działanie Zamawiającego polegających na
poprawieniu oferty Wykonawcy było nieprawidłowe z jeszcze innych względów. Nawet
jeżeli (wbrew prawu) przyjęto by, że Wykonawca omyłkowo zamiast miesięcznej ceny
ryczałtowej wpisał w formularzu zamówienia cenę globalną za wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, to nie wiadomo czy oświadczenie Wykonawcy obejmowało
zgodę na otrzymywanie wynagrodzenia w równych częściach w odstępie miesięcznym.
Wykonawca określając cenę globalnie mógł obejmować swoim zamiarem otrzymanie
od razu całość wynagrodzenia lub otrzymania wynagrodzenia w innej proporcji, niż
równych miesięcznych wypłatach. Są to essentialia negotii które nie mogą pozostawać
w sferze domniemań wskutek zmian wprowadzanych przez zamawiającego. SIWZ
jednoznacznie ustalała zasadę comiesięcznej płatności a wykonawca którego tyczy
odwołanie nie wyraził zgody na taką płatność żądając w ofercie zapłaty bez podziału na
takie części.
Podkreślenia wymaga fakt, że w świetle przepisów ustawy Zamawiający nie może
dowolnie poprawiać omyłek Wykonawców. Omyłka może zostać poprawiona dopiero
jeżeli w sposób jednoznaczny będzie wynikał zamiar wykonania świadczenia za
odmienna cenę, aniżeli wskazano w ofercie. Z taką sytuacją nie mamy zaś do czynienia
w niniejszym stanie faktyczny. Raz jeszcze należy zauważyć, że w żadnych z
dokumentów złożonej oferty (przykładowo tabeli cenowych) nie można wywieść, że
Wykonawca wpisując oferowaną cenę w miejscu gdzie powinien umieścić
zryczałtowaną cenę miesięczną, miał na myśli inną cenę globalną.
Z ostrożności Odwołujący podnosi również, iż jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości
co do treści złożonej przez niego oferty i zażądał wyjaśnień od Wykonawcy w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, po czym w związku z przedstawionymi wyjaśnieniami dokonał
zmiany w treści oferty, to takie działania jest sprzeczne z prawem. Wynika to wprost z
literalnego brzmienia art. 87 ust 1 a także niekwestionowanej linii orzeczniczej. Krajowa
Izba Odwoławcza wyraziła stanowisko, że: „nie jest prawnie dopuszczalne dokonywanie
zmiany treści oferty mocą dokonanych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Instytucja określona w powołanym wyżej przepisie ma na celu
dokonanie wyjaśnień oświadczeń wiedzy lub woli wykonawców, które mają istotne
znaczenie między innymi w aspekcie oceny zgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia" (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 711/11). Ponadto zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie
wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może stanowić zmiany oferty, lecz musi mieścić się w
granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji. Stad
w ofercie musi znajdować się jakikolwiek punkt zaczepienia, który pozwoli uznać, że
oferta zawiera wyjaśniane treści (wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt 616/11).
Jak wynika zaś z przytoczonych już wyżej argumentów, oświadczenie złożone przez
Wykonawcę: konsorcjum firm Spółkę MBS COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibą
w Błoniu oraz Spółkę CITY PARKING GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu nie
mogło budzić wątpliwości co do treści, a wpisaną pierwotnie w ofercie cenę zarówno w
zakresie części 1 jak i 2 zamówienia należy uznać za ofertę dotyczącą ceny
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego. W dokumentacji ofertowej nie znajdują się
żadne elementy, z których Zamawiający mógł wywodzić, że jest inaczej. Zamawiający
poprawiając treść oferty nie może opierać się na swoich domniemaniach i arbitralnie
zmieniać treści oświadczenia woli Wykonawcy, skutkujących istotną zmianą złożonej
przez Wykonawcę oferty.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Zgodnie z pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) termin realizacji
zamówienia określono przez podanie daty jego rozpoczęcia – 01.12.2011 r. i
zakończenia – 30.11.2014 r. Ponadto Izba ustaliła, iż postanowienia siwz przytoczone
w treści odwołania i zreferowane powyżej odpowiadają rzeczywistemu stanowi
faktycznemu.
Zamawiający w rozdz. III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 22 i n.)
określił wzór formularza ofertowego, w którym wymagał podania w ofercie w obu
częściach zamówienia ryczałtowej miesięcznej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia, pozostawiając w nim wykropkowane miejsce na wpisanie takiej ceny.
W ofercie Konsorcjum MBS wskazano, iż oferuje się wykonanie przedmiotu zamówienia
za ryczałtową miesięczną cenę: w części 1 - 23 586 007,68 zł., w części 2 – 3 433 914
zł.
Pismem z dnia 18.10.2011 r. Konsorcjum MBS skierowanym do zamawiającego
wyjaśniło, iż zaoferowane ceny w obu częściach zamówienia są cenami ryczałtowymi
za cały okres realizacji zamówienia, a nie cenami za miesiąc. Tym samym aby
otrzymać cenę za 1 miesiąc należy ją podzielić przez liczbę miesięcy realizacji
kontraktu, czyli 36 miesięcy.
Pismem z dnia 26.10.2011 r. zamawiający poinformował Konsorcjum MBS o
poprawieniu jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, iż w części
1 zamówienia cenę ofertową zmieniono na kwotę 655 166,88 zł., a w części 2 na kwotę
95 386,50 zł.
W tym samym dniu Konsorcjum MBS wyraziło zgodę na ww. poprawienie oferty.
Do porównania i wyboru ofert z dnia 08.11.2011 r. zamawiający przyjął ceny z
poprawionej w ww. sposób oferty Konsorcjum MBS.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia
należy wskazać, iż zgodnie z art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Według dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Ponadto przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania należy wskazać na
proceduralną normę z art. 192 ust. 7 Pzp, w myśl której Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odnosząc się do podnoszonego przez przystępującego nieprawidłowego sformułowania
zarzutów czy żądań odwołania (brak wskazania naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i
brak zakwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) Izba wskazuje, iż
istoty zarzutu niezgodnego z prawem działania zamawiającego w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia nie należy upatrywać w prawidłowym określeniu przedmiotu,
którego ogólnie zarzut dotyczy (np. czynności, którą nazywa), ani jego podstawie
prawnej, do której referuje (wskazaniu naruszonego przepisu), ale w całokształcie
konkretnych okoliczności, na które zarzut wskazuje i na których się opiera. Np. dla
rozpoznania i stwierdzenia skuteczności zarzutu niezgodności treści oferty z siwz i
związanego z nim zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nie jest wcale konieczne wskazanie prawidłowej normy prawnej, która powyższe
sankcjonuje (np. zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący częstokroć wskazują w
takim przypadku art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), ani prawidłowe nazwanie zaniechanej
czynności zamawiającego (np. wykonawca mógłby błędnie zakwalifikować powyższe
jako zaniechanie wykluczenia wykonawcy i do postulowania wykonania tego typu
czynności sprowadzić swoje żądania). Konieczne i wystarczające jest natomiast
wskazanie konkretnych okoliczności, na czym zarzucana niegodność treści oferty z siwz
ma polegać (np. niezgodność której części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki
sposób do niej dochodzi czy dlaczego, etc...). Analogicznie w przypadku zarzutów
dotyczących zaniechania odrzucenia i wyboru oferty w związku z jej niedopuszczalnym,
uprzednim poprawieniem, dla identyfikacji i rozpoznania zarzutu wystarczające będzie
podanie i opisanie w odwołaniu okoliczności, które stanowią o naruszeniu przepisów
ustawy i ze względu na których wystąpienie rozstrzygnięcie postępowania jest
kwestionowane oraz określenie żądań, których w związku z potwierdzeniem zarzutów
uwzględnienie odwołania ma prowadzić. Jak najbardziej w takiej sytuacji możliwa
będzie zmiana (poprawienie) kwalifikacji prawnej zarzutów i żądań odwołania przez
Izbę.
Ujmując powyższe inaczej: o skuteczności zarzutów odwołania decydują przede
wszystkim okoliczności faktyczne i postulowane w związku z nimi ogólne skutki,
wskazane w treści odwołania i stanowiące podstawę do jego wniesienia, na których
odwołanie się zasadza i których dotyczy, a nie formalnie poprawne dostosowanie do
twierdzeń faktycznych i związanych z nimi żądań adekwatnych przepisów ustawy –
zwłaszcza, gdy nie jest dokonywane przez profesjonalnego pełnomocnika (tak samo
Sąd Okręgowy w Suwałkach, wyrok z dnia 21.07.2009 r. sygn. akt I.Ca 137-09, str. 9
uzasadnienia, akapit drugi). Znaczenie zarzutu należy rekonstruować i oceniać przed
wszystkim na podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i
znaczenia okoliczności faktycznych stanowiących podstawę i uzasadnienie jego
postawienia, a nie li tylko opierać się na odesłaniu do przepisu, którego naruszenie
zarzut podnosi lub poprawnej kwalifikacji czynności, której dokonanie postuluje albo
której dotyczy.
W szczególności w przedmiotowym odwołaniu z całokształtu podnoszonych tam
okoliczności (zarówno w petitum odwołania, jak i w jego uzasadnieniu) wynikało, iż
odwołujący z wyraźnie określonych i opisanych powodów (nieprawidłowość
dokonanego poprawienia treści oferty) kwestionuje wyniki przetargu, w szczególności
podnosi, iż wybór oraz zaniechanie odrzucenia oferty wybranej i związane z tym
naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z
ustawy. Sposób prezentacji i opisania zarzutów w odwołaniu w zupełności wystarczał
do ich zrekonstruowania i przyjęcia do orzekania.
Na marginesie Izba wskazuje, iż zakwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty
wybranej (żądanie odrzucenia takiej oferty) jest równoznaczne z żądaniem
unieważnienia wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą i nie ma potrzeby mnożenia
zbędnych formuł prawnych w tym przedmiocie.
Odnosząc się do samego, zasadniczego zarzutu odwołania, tj. nieprawidłowego
poprawienia oferty wybranej przez zmianę jej ceny Izba potwierdza jego zasadność.
Dyspozycja przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2
ustawy i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w
niej zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww. przepisu, Izba
wskazuje, iż w pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia
treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści
oferty z siwz. Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się
do stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz,
czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w
trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności
oferty z siwz. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w
ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim,
prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np.
wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań siwz…. etc.) w wypełnieniu
czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności),
która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, są omyłkami
wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność
między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn.
będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w
taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego
oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal
niewykonalne).
Jednakże w dalszej kolejności należy podkreślić znaczenie rozwinięcia, niejako
definiens’u, pojęcia omyłki wskazanego w powołanym przepisie. Otóż omyłka taka ma
polegać na niezgodności treści oferty z siwz. Tymczasem nie każda omyłka wykonawcy
w sporządzeniu oferty prowadzi od razu do niezgodności z treścią siwz. Na przykład
skutkiem niektórych omyłek będzie sporządzenie oferty być może niezgodnie z
rzeczywistą intencją wykonawcy, ale nawet w ten „błędny” sposób sporządzona oferta
nie stanie się niezgodna z siwz i tym samym nie będzie omyłką w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy – nie będzie możliwa do poprawienia na podstawie tego przepisu.
Przy czym w ślad za powyższym wskazać należy na czym ma i może polegać
niezgodność oferty z siwz w rozumieniu przepisów ustawy (sankcjonowana w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp). Mianowicie dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści
oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w siwz); a
także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega – co konkretnie w ofercie, jakie jej postanowienia czy fragmenty, nie są zgodne i
w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami
siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż w świetle art. 82 ust. 2 Pzp nie ma i nie może być
żadnej innej, „domniemanej” czy „rzeczywistej” treści oferty niż wyrażona na piśmie w
samej ofercie. Bez znaczenia pozostają tu intencje wykonawcy, które nie znalazły
odzwierciedlenia w treści oferty. Powyższemu nie przeczą znajdujące zastosowanie do
ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, reguły
interpretacji oświadczeń woli wyrażone w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, gdzie stanowi
się, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone
zwyczaje. Zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje w przetargach
publicznych warunkowane przez zasady wyrażone w przepisach stanowiącej lex
specialis w stosunku do regulacji Kc, ustawy (pisemność, konkurencja, równe
traktowanie wykonawców) prowadzą do konieczność literalnej, ścisłej i przejrzystej
wykładni treści ofert. Tym bardziej w przypadku gdy pisemna treść ofert jest jasna,
zbędne staje się badanie rzeczywistych intencji wykonawcy składającego ofertę.
Następną przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka
taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych. Pojęcie
istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności
słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a contrario
„nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod
owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą
pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze
wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i
generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach
jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie rozgraniczenia i tym samym
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy winna być podejmowana
każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy,
zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu
ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do
ich essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny
ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp
przesłanką poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek
poprawiania ofert na mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną
ofertę poprawić. Przyjąć należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści samej oferty
(np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności,
ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych),
ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2.
Pzp W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto
stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. W
szczególności przy zmianie oferowanego świadczenia zamawiający nie może polegać
tylko na oświadczeniu wykonawcy w jaki sposób jego ofertę należy poprawić, a bez
dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym zakresie.
Odnosząc powyższe uwagi do oferty Konsorcjum MBS i dokonanego przez
zamawiającego jej poprawienia nie można wykluczyć, iż przy jej sporządzaniu
wykonawca popełnił omyłkę i przygotował ją niezgodnie z własnymi intencjami,
jednakże w tym przypadku nie jest to żadna z omyłek, o których mowa w przepisach art.
87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp (co jest pomiędzy stronami bezsporne), ani nie zachodzą
przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Po pierwsze, i przede wszystkim, nie ma w tym przypadku żadnej niezgodności
literalnie wyrażonej w formularzu ofertowym treści oferty (ceny) z siwz. Zamawiający
żądał wskazania miesięcznej ceny ofertowej i wykonawca w swojej ofercie zaznaczył, iż
podaje cenę miesięczną. Nie zmienił formularza ofertowego, nie sporządził go w taki
sposób, aby wynikało zeń, iż wbrew wymaganiom tam zawartym podaje cenę za całość
przedmiotu zamówienia (w takiej sytuacji rozważenie możliwości poprawienie
powstającej w ten sposób niezgodności treści oferty z siwz byłoby jak najbardziej
zasadne). Po prostu zgodnie z możliwością dowolnego wypełnienia wykropkowanego
miejsca w formularzu wpisał tam kwotę, której, jak sam zaznaczył, zażądał za miesiąc
wykonywania usługi („oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za ryczałtową
miesięczną cenę…”). Wypełnienie formularza ofertowego zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, w sposób który siwz dopuszcza, może być co najwyżej uznane za
własną omyłkę wykonawcy skutkującą podaniem ceny innej niż zamierzał (podobnie
Izba w wyroku z dnia 24 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1444/11 oraz Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt XII Ga 420/09), a
nie za omyłkę w rozumieniu przepisów art. 87 ust. 2 pkt 1-3, w szczególności za
niezgodność ceny oferowanej z treścią siwz. Oferta pozostawała więc ważna i zgodna z
siwz, i jako taką należało przyjąć ją do oceny i porównania ofert (z ceną którą w niej
podano).
Na marginesie można tu dodać, iż w przypadku gdy wykonawca w rzeczywistości nie
wiedział jaką cenę ma w formularzu ofertowym podać, a w szczególności jeżeli uważał,
że należy podać cenę globalną (np. ze względu na domniemane sprzeczności i
niejasności postanowień siwz w tym przedmiocie, powstające np. ze względu na
podstawę obliczania wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
wskazany w siwz sposób obliczenia ceny), to mógł o powyższe zamawiającego przed
terminem składania ofert zapytać, skorzystać ze środków ochrony prawnej w tym
zakresie lub mógł wreszcie przygotować formularz ofertowy w sposób, który uznawał za
prawidłowy, a nie w ślad za zamawiającym powielać i deklarować, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za wskazaną cenę miesięczną.
Brak również wypełnienia pozostałych przesłankek zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Wbrew sugestiom przystępującego postulowana zmiana nie polegałaby tylko na
zmianie sposobu prezentacji ceny (z taką zmianą mielibyśmy do czynienia gdyby z
treści oferty rzeczywiście wynikało, iż podaje się tam niezgodnie z siwz cenę za całość
realizacji zamówienia a nie za miesiąc), ale sprowadzałaby się do zmiany jednej ceny
za miesiąc realizacji usługi podanej w ofercie na cenę inną. Zarówno w przypadku 1 i 2
części zamówienia byłoby to 36-krotne obniżenie ceny ofertowej. Trudno zmianę o
takiej skali uznać za nieistotną. Dodatkowo cała wiedza zamawiającego w przedmiocie
właściwego sposobu poprawienia ceny ofertowej pochodziła w istocie z deklaracji
wykonawcy w tej sprawie.
W związku z powyższym należało uznać za zasadną podnoszoną w treści odwołania
bezprawność wyboru oferty, o treści zmienionej bezpodstawnie w oparciu o dyspozycję
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak i niemożliwość poprawienia zaoferowanej ceny na podstawie
innych przepisów art. 87 ust. 2 ustawy.
Jednakże biorąc pod uwagę fakt opisanego powyżej braku niezgodności treści oferty z
siwz Izba stwierdziła niedopuszczalność żądania jej odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a także brak przesłanek zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy wskazującej na odrzucenie oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny (nie
wiadomo w tym przypadku na czym wskazywany przez odwołującego błąd w obliczeniu
ceny miałby polegać).
Natomiast podstawą odrzucenia oferty ze względu na przeprowadzone przez
zamawiającego i kwestionowane w odwołaniu poprawienie treści oferty winien być
przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Wobec stwierdzonego
braku możliwości dokonania zmian treści oferty w oparciu o przepisy art. 87 ust. 2 pkt 1-
3 Pzp w mocy pozostaje zakaz dokonywania jakichkolwiek jej zmian. Tymczasem
zamawiający wraz z przystępującym (zamawiający bezpodstawnie poprawiając treść
oferty, a wykonawca wyrażając na taką zmianę zgodę) przez niejako prawomocne
wykonanie tego typu czynności, doprowadzili do niezgodności treści oferty z przepisami
ustawy. Zmieniona treść oferty, co do której zamawiający oraz przystępujący trwają na
stanowisku, iż jest jej treścią właściwą, jest niezgodna z przepisem art. 87 ust. 1 zd. 2
Pzp. Tym samym wobec braku możliwości jej prawidłowej, dalszej czy uprzedniej,
korekty na podstawie wskazanych wyżej przepisów, należało uznać ww. ofertę za
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................