KIO 2478/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2478/11
WYROK
z dnia 29 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2011 r. przez
wykonawcę SIMPLE S.A, 04-555 Warszawa, ul. Bronisława Czecha 49/51 w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie,
30-084 Kraków, ul. Podchorążych 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie OPTeam S.A., 36-002
Jasionka, Tajecina 113, Partners In Progress Sp. z o.o., 35-242 Rzeszów, ul. Partyzantów
1A zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2478/11 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SIMPLE S.A, 04-555 Warszawa, ul.
Bronisława Czecha 49/51 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SIMPLE S.A, 04-555 Warszawa, ul. Bronisława Czecha 49/51 tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcę SIMPLE S.A, 04-555 Warszawa, ul. Bronisława Czecha
49/51 na rzecz Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w
Krakowie, 30-084 Kraków, ul. Podchorążych 2 kwotę 3 683 zł 98 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset osiemdziesiąt trzy złotych, dziewięćdziesiąt osiem groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2478/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez zamawiającego
– Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie na dostawę i
wdrożenie systemu informatycznego do obsługi procesu dydaktycznego oraz systemu
uwierzytelniania i autoryzacji działającego w oparciu o karty elektroniczne wraz z dostawą
niezbędnej infrastruktury technicznej (numer postępowania 3/PO/SSK/2011), wobec
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum w
składzie OPTeam S.A. oraz Partners In Progress Sp. z o.o., wykonawca SIMPLE S.A.,
wniósł w dniu 18 listopada 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 2478/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 listopada
2011 r. Informację o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania odwołujący
powziął z treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymanego faksem w
dniu 9 listopada 2011 r. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla
postępowań przekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy
dla dostaw i usług.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, będących konsekwencją
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm OPTeam S.A. oraz Partners In Progress Sp.
z o.o., pomimo, iż jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
także zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i
oceny ofert, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty konsorcjum
OPTeam S.A. oraz Partners In Progress Sp. z o.o. i dokonanie wyboru oferty odwołującego
się.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał na niezgodność oferty konsorcjum OPTeam S.A i
Partners In Progress Sp. z o.o. dotyczącą wymagania wykonania automatycznych
mechanizmów integracyjnych z użytkowanym systemem klasy ERP obecnie funkcjonującym
u zamawiającego w zakresie wymiany danych o studentach (16.25.1), wymiany danych o
pracownikach (16.25.2), rozrachunków studentów (opłaty, stypendia, nagrody) (16.25.3),
rozrachunków pracowników (wynagrodzenia za działalność związaną z dydaktyką) (16.25.4).
W świetle przywołanego wymagania zamieszczonego w Szczegółowym opisie Przedmiotu
Zamówienia (załącznik nr 3 do umowy, ust. 16), w procesie wdrażania systemu
informatycznego niezbędne staje się wykonanie stosownych prac integracyjnych, tak, aby
dwa systemy, dotychczasowy (SIMPLE.ERP) i nowy (dziekanatowy), działały w sposób
kompatybilny.
W zakresie wymiany danych o studentach, konieczne jest zdefiniowanie odpowiednich
skryptów SQL, na podstawie których wstawiane są odpowiednie wpisy w tabelach
repozytorium. Dla zabezpieczenia prawidłowej pracy systemu konieczne jest jego wykonanie
przez przeszkolonego i certyfikowanego konsultanta uprawnionego przez Simple S.A. do
ingerencji w bazę danych.
W zakresie wymiany danych o pracownikach konieczne jest odpowiednie przygotowanie
danych w systemie SIMPLE.ERP wykonane przez przeszkolonego i certyfikowanego
konsultanta uprawnionego do ingerencji w bazę danych oraz struktury tego systemu. Istotne
jest to, żeby identyfikatory pracowników były zgodne w obu systemach, co ułatwi późniejszą
obsługę danych płacowych.
W zakresie rozrachunków studentów (opłaty, stypendia, nagrody) konieczne jest
uruchomienie mechanizmów ładujących i tworzących dekrety księgowe, do czego niezbędna
jest wiedza w zakresie budowy planu kont uczelni i automatów księgujących. W celu
przygotowania tych mechanizmów niezbędna jest wiedza o strukturze bazy danych oraz
wykonanie przez przeszkolonego i certyfikowanego konsultanta uprawnionego przez Sipmle
S.A. do ingerencji w bazę danych oraz struktury systemu SIMPLE.ERP, którą posiada
wyłącznie odwołujący.
W zakresie rozrachunków pracowników dane z rozliczenia dydaktyki, będące podstawą
do wypłacenia wynagrodzenia powinny być przygotowane w porozumieniu z konsultantem
wdrażającym obszar kadrowo-płacowy uprawnionym przez Simple S.A. do ingerencji w bazę
danych oraz struktury systemu SIMPLE.ERP.
W związku z powyższym, odwołujący stwierdził, iż wybrany przez zamawiającego
wykonawca nie jest w stanie wykonać powyżej wymienionych prac samodzielnie, tzn. bez
udziału firmy będącej twórcą oraz właścicielem autorskich praw majątkowych do
użytkowanego systemu klasy ERP obecnie funkcjonującego u zamawiającego. Do
dokonania bowiem prac integracyjnych niezbędna jest specyficzna wiedza o kodach
źródłowych oraz bazach danych. Autorem i właścicielem praw autorskich oprogramowania
SIMPLE.ERP, składającego się na system ERP jest odwołujący, który udzielił
zamawiającemu jedynie licencji na korzystanie z niego, co zresztą zostało uregulowane
umową licencyjną zawartą w dniu 26 kwietnia 2010 r., która nie uprawnia do: podejmowania
lub umożliwiania czynności mających na celu poznanie kodu źródłowego lub baz danych
Oprogramowania poprzez jego wyświetlanie, obserwowanie i testowanie, w szczególności w
celu poznania idei i zasad Oprogramowania, chyba że stanowi to element uprawnionych
czynności niezbędnych w trakcie użytkowania Produktu, a w świetle ppkt 5.2. nie uprawnia
do dekompilacji, odtwarzania, reprodukowania lub modyfikowania kodu źródłowego lub baz
danych oprogramowania w całości lub części. Licencja końcowa jest niezbywalna i nie
pozwala m.in. na sprzedaż, nieodpłatne odstępowanie czy udostępnianie produktu włącznie
z dokumentacją na rzecz osób trzecich. Zapisy licencji prowadzić mają do wniosku, iż
wyłącznie zamawiający (licencjobiorca) i to tylko na zasadzie wyjątku i w zakresie
wskazanym w licencji, może podejmować działania, które miałby na celu poznanie kodu
źródłowego. Prace integracyjne będące m.in. przedmiotem niniejszego postępowania
wymagają daleko idącej ingerencji w system, do którego, w zakresie niezbędnym dla
integracji, ani zamawiający ani pozostali wykonawcy nie mają prawa. Wybrany wykonawca
nie podjął żadnej próby nawiązania współpracy z właścicielem praw autorskich na etapie
przygotowania oferty, co uniemożliwiało uwzględnienie w cenie oferty kosztów, jakie będzie
musiał ponieść w celu wykonania prac integracyjnych. W świetle powyższego odwołujący
uznał, iż wykonawca złożył ofertę, która nie odpowiada w pełnym zakresie
zaproponowanemu przez zamawiającego przedmiotowi zamówienia.
Dokonując odniesienia do wartości przedmiotu zamówienia (5 150 679, 51 zł brutto),
odwołujący uznała za zasadne podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny, co na co również
wskazuje różnica ceny oferty wybranej (2 542 296,70 zł. brutto) do ofert pozostałych
wykonawców – odwołującego się (3 321 000,00 zł brutto) i Sygnity S.A. (3 339 787,37 zł
brutto). Według kalkulacji odwołującego, w cenie oferty wybranej nie został uwzględniony
koszt wykonania przez odwołującego niezbędnych usług wchodzących w zakres prac
integracyjnych, którego wysokość z pewnością przekracza 25% zaoferowanej ceny, co
wskazuje na rażące niedoszacowanie ceny oferty.
Uwzględniając okoliczności towarzyszące naruszeniu przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 i 4
ustawy, odwołujący uzasadniał twierdzenie o naruszeniu przepisu art. 7 ust.1 i 3 ustawy,
dokonując bowiem wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu zamawiający dopuścił się
naruszenia zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W toku posiedzenia niejawnego prowadzonego z udziałem stron Izba uznała, iż
konsorcjum OPTeam S.A., Partners In Progress Sp. z o.o. (dalej zwane konsorcjum
OPTeam) stało się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zgłaszając w terminie
Prezesowi Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego i przekazując jego kopię
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Stanowiło to o wypełnieniu
przesłanek wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w których wskazuje się na obowiązek
doręczenia przystąpienia w kwalifikowanej formie Prezesowi Izby oraz przesłania jego kopii
stronom postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie wprowadził obowiązku przesłania
kopii przystąpienia przed upływem terminu do zgłoszenia przystąpienia, jak ma to miejsce w
przypadku przesyłania kopii odwołania (art. 180 ust. 5 ustawy). Wobec powyższego, w
ocenie składu orzekającego, dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia nie ma znaczenie
ustalenie, czy jego kopia została przesłana przed upływem 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, istotne jest jedynie stwierdzenie czy takie przesłanie nastąpiło. W okolicznościach
towarzyszących zgłoszeniu przystąpienia przez konsorcjum OPTeam nie budziło
wątpliwości, iż zarówno zamawiający jaki i odwołujący otrzymali kopie zgłoszenia
przystąpienia, co czyniło zarzuty odwołującego w tym zakresie bezzasadnymi.
Dokonując merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba ustaliła, iż zasadnicza część
zarzutów, tj. dotyczących niezgodności treści oferty konsorcjum OPTeam z siwz, oparta
została na stwierdzeniu konieczności zapewnienia udziału konsultanta uprawnionego przez
Simple S.A. w realizacji zamówienia w zakresie wykonania automatycznych mechanizmów
integracyjnych z użytkowanym przez zamawiającego systemem SIMPLE.ERP. Okoliczność
ta miała mieć przesądzające znaczenie dla ustalenia, czy oferta konsorcjum OPTeam
obejmowała całość przedmiotu zamówienia, a więc czy była zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Izba ustaliła, iż w siwz zamawiający nie zawarł żądnych
wytycznych dotyczących konieczności uzyskania stosownego certyfikatu dla pracowników
mających przeprowadzić integrację z systemem SIMPLE.ERP, a treść ogłoszenia w części
dotyczącej opisu warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania nie była
kwestionowana na wcześniejszym etapie postępowania. Analiza treści odwołania prowadzi
do wniosku, iż odwołujący stawiając zarzut niezgodności treści oferty OPTeam z siwz,
faktycznie kwestionował zdolność tego wykonawcy do samodzielnego wykonania
wskazanych prac z zakresu integracji z systemem OPTeam. W żadnym fragmencie
uzasadnienia tego zarzutu odwołujący nie odnosił się do treści oferty i ewentualnych
niezgodności w niej stwierdzonych i dotyczących zakresu świadczenia. W ocenie składu
orzekającego, uzasadnienie zarzutu nie odnosiło się do przesłanek odrzucenia oferty, co
najwyżej mogło prowadzić do stwierdzenia braków dysponowania koniecznym do realizacji
zamówienia potencjałem kadrowym, co na obecnym etapie postępowania było spóźnione.
Odwołujący winien bowiem już na etapie ogłoszenia o postępowaniu podejmować inicjatywę
w celu wprowadzenia stosownego zapisu dotyczącego potencjału osobowego, natomiast
ostateczny termin na jego kwestionowanie upłynął po zakończeniu weryfikacji podmiotowej
wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego. Ustalenie warunków udziału w
postępowaniu i sposobu ich oceny określa poziom weryfikacji zdolności wykonawców do
wykonania zamówienia. Formułowanie zarzutów sprowadzających się do wykazania braku
zdolności podmiotu do wykonania zamówienia nie odnosiło się do treści oferty, czyniąc
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bezzasadnym. Ponadto, odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, iż przeprowadzenie integracji z
systemem SIMPLE.ERP naruszałoby warunki licencji udzielonej zamawiającemu w
załączniku do umowy nr 63/2010. W toku rozprawy przyznał, iż integracja nie będzie
wymagać dekompilacji bazy danych, co zostało wyłączone z zakresu licencji w pkt 5.2,
wskazywał natomiast na konieczność dokonania modyfikacji bazy danych, czego w żaden
sposób nie wykazał. W świetle prezentowanej argumentacji, a także przedłożonych
dowodów, nie było podstaw do stwierdzenia, iż oferta konsorcjum OPTeam nie obejmuje w
całości przedmiotu zamówienia, jak również nie prowadziła do wniosku o braku możliwości
jego realizacji. Oświadczenia własne odwołującego o braku możliwości samodzielnej
realizacji funkcjonalności opisanej w załączniku nr 3 do umowy (ust. 16) nie mogły stanowić
dowodu w sprawie, z uwagi na zainteresowanie tego podmiotu uzyskaniem rozstrzygnięcia
dla siebie korzystnego. Oświadczenia te Izba uznała, jako stanowisko odwołującego
prezentowane w sprawie, odmawiając im mocy dowodowej. Dalsze oświadczenia
pochodzące od podmiotów, klientów z jakimi współpracowali uczestnicy konsorcjum
OPTeam, również nie mogły stanowić dowodu na tą okoliczność. Stanowiły one jedynie
źródło informacji o dotychczasowej współpracy z firmą Partners In Progreess Sp. z o.o. w
konsorcjum z SIMPLE S.A. Dokumenty te stanowić mogą dodatkowe źródło wiedzy co do
przeprowadzonych z udziałem konsorcjanta wdrożeń systemów SIMPLE.ERP z systemami
zewnętrznymi, natomiast nie dowodzą braku wiedzy, czy też doświadczenia w tym zakresie.
Podnoszona w oświadczeniach okoliczność wykonywania integracji systemów przez
pracowników Simple nie oznacza braku stosownej wiedzy po stornie obecnego wykonawcy
składającego ofertę w konsorcjum. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum OPTeam,
Izba ustaliła, iż w toku oceny ofert zamawiający przeprowadził procedurę przewidzianą w art.
90 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Swoje wyjaśnienia złożyło również konsorcjum OPTeam w piśmie z dnia 27.10.2011 r., które
zamawiający poddał ocenie. W odwołaniu, jedyne uzasadnienie zarzutu stanowiło
stwierdzenie, iż oferta nie obejmuje kosztów związanych z przeprowadzeniem integracji z
systemem SIMPLE.ERP przez uprawnionych i certyfikowanych konsultantów firmy Simple.
Ponieważ Izba wydając wyrok związana jest zarzutami podnoszonymi w odwołaniu, a więc
również okolicznościami faktycznymi wskazywanymi w uzasadnieniu, okoliczności związane
z treścią wyjaśnień pozostawały poza zakresem zaskarżenia. Jedyna okoliczność
podnoszona w uzasadnieniu pozostaje w związku z opisanym w pierwszym fragmencie
uzasadnienia zarzutem, braku uwzględnienia w ofercie całego przedmiotu zamówienia. Izba
oddaliła zarzut uznając, iż odwołujący nie wykazał okoliczności, z której wywodził skutki
poprawne, tj. braku uwzględnienie w cenie oferty kosztów związanych z przeprowadzeniem
integracji systemu. Przedstawione oświadczenia własne odwołującego dotyczące stawek
roboczo-godzin, jakie przyjęte są w województwie podkarpackim, nie mogły przesądzać o
prawidłowości wyceny kosztów w ofercie wybranej, tym bardziej, iż nawet w ofercie
odwołującego roboczo-godzina była znacznie niższa od prezentowanych w oświadczeniu.
Izba uwzględniła także okoliczność dotyczącą przedmiotu zamówienia, który w znacznej
części obejmuje prace intelektualne, co czyniło wycenę zamawiającego znacznie zawyżoną,
gdyż przyjął on najwyższe stawki, co sam przyznał na rozprawie. Faktycznie zatem to nie
wartość szacunkowa zamówienia, lecz ceny ofert, jakie zostały złożone w tym postępowaniu
stanowiły odzwierciedlenie cen rynkowych za dany przedmiot zamówienia. Różnica ceny
oferty wybranej do kolejnej (odwołującego) wyniosła około 800 tyś zł., co w ocenie Izby nie
stanowiło wystarczającego dowodu na brak rzetelności w kalkulacji kosztów. Mając na
uwadze, iż odwołujący szacował wysokość kosztów związanych z jego udziałem w
wykonaniu prac integracyjnych, o jakie należało powiększyć ofertę konsorcjum OPTeam, na
poziomie 25% zaoferowanej ceny, zamykałyby się one w kwocie ok. 630 tyś. zł. Przy braku
udowodnienia konieczności uwzględnienia tych kosztów w wybranej ofercie, nie mogły one
dowodzić zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący poza nieudowodnioną
okolicznością dotyczącą braku uwzględnienia w cenie oferty kosztów prac integracyjnych,
jakie miałyby być wykonane przez odwołującego, wskazywał również na wysokość stawki
roboczo-godziny przyjętej w ofercie wybranej w wysokości 69 zł. brutto. Ponieważ sam
odwołujący zaproponował stawkę w wysokości 100 zł. brutto, Izba uznała, iż złożone
oświadczenia dotyczące stawek w regionie nie mogą stanowić wystarczającego dowodu,
gdyż nie wiadomo jakiego zakresu prac dotyczą. Nie można zatem odnieść ich do
przedmiotowego zamówienia. W tej sytuacji, Izba uznała, iż różnica w wysokości stawki
roboczo-godziny nie stanowi wystarczającej informacji dla oceny rzetelności kalkulacji ceny
ofertowej.
W związku z powyższym, Izba oddaliła odwołanie w całości.
Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a
także § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami
postępowania odwołującego. Izba zliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis w
wysokości 15.000 zł., zgodnie z §1.1 pkt 1 rozporządzenia oraz uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 29 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2011 r. przez
wykonawcę SIMPLE S.A, 04-555 Warszawa, ul. Bronisława Czecha 49/51 w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie,
30-084 Kraków, ul. Podchorążych 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie OPTeam S.A., 36-002
Jasionka, Tajecina 113, Partners In Progress Sp. z o.o., 35-242 Rzeszów, ul. Partyzantów
1A zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2478/11 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SIMPLE S.A, 04-555 Warszawa, ul.
Bronisława Czecha 49/51 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SIMPLE S.A, 04-555 Warszawa, ul. Bronisława Czecha 49/51 tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcę SIMPLE S.A, 04-555 Warszawa, ul. Bronisława Czecha
49/51 na rzecz Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w
Krakowie, 30-084 Kraków, ul. Podchorążych 2 kwotę 3 683 zł 98 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset osiemdziesiąt trzy złotych, dziewięćdziesiąt osiem groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2478/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez zamawiającego
– Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie na dostawę i
wdrożenie systemu informatycznego do obsługi procesu dydaktycznego oraz systemu
uwierzytelniania i autoryzacji działającego w oparciu o karty elektroniczne wraz z dostawą
niezbędnej infrastruktury technicznej (numer postępowania 3/PO/SSK/2011), wobec
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum w
składzie OPTeam S.A. oraz Partners In Progress Sp. z o.o., wykonawca SIMPLE S.A.,
wniósł w dniu 18 listopada 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 2478/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 listopada
2011 r. Informację o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania odwołujący
powziął z treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymanego faksem w
dniu 9 listopada 2011 r. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla
postępowań przekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy
dla dostaw i usług.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, będących konsekwencją
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm OPTeam S.A. oraz Partners In Progress Sp.
z o.o., pomimo, iż jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
także zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i
oceny ofert, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty konsorcjum
OPTeam S.A. oraz Partners In Progress Sp. z o.o. i dokonanie wyboru oferty odwołującego
się.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał na niezgodność oferty konsorcjum OPTeam S.A i
Partners In Progress Sp. z o.o. dotyczącą wymagania wykonania automatycznych
mechanizmów integracyjnych z użytkowanym systemem klasy ERP obecnie funkcjonującym
u zamawiającego w zakresie wymiany danych o studentach (16.25.1), wymiany danych o
pracownikach (16.25.2), rozrachunków studentów (opłaty, stypendia, nagrody) (16.25.3),
rozrachunków pracowników (wynagrodzenia za działalność związaną z dydaktyką) (16.25.4).
W świetle przywołanego wymagania zamieszczonego w Szczegółowym opisie Przedmiotu
Zamówienia (załącznik nr 3 do umowy, ust. 16), w procesie wdrażania systemu
informatycznego niezbędne staje się wykonanie stosownych prac integracyjnych, tak, aby
dwa systemy, dotychczasowy (SIMPLE.ERP) i nowy (dziekanatowy), działały w sposób
kompatybilny.
W zakresie wymiany danych o studentach, konieczne jest zdefiniowanie odpowiednich
skryptów SQL, na podstawie których wstawiane są odpowiednie wpisy w tabelach
repozytorium. Dla zabezpieczenia prawidłowej pracy systemu konieczne jest jego wykonanie
przez przeszkolonego i certyfikowanego konsultanta uprawnionego przez Simple S.A. do
ingerencji w bazę danych.
W zakresie wymiany danych o pracownikach konieczne jest odpowiednie przygotowanie
danych w systemie SIMPLE.ERP wykonane przez przeszkolonego i certyfikowanego
konsultanta uprawnionego do ingerencji w bazę danych oraz struktury tego systemu. Istotne
jest to, żeby identyfikatory pracowników były zgodne w obu systemach, co ułatwi późniejszą
obsługę danych płacowych.
W zakresie rozrachunków studentów (opłaty, stypendia, nagrody) konieczne jest
uruchomienie mechanizmów ładujących i tworzących dekrety księgowe, do czego niezbędna
jest wiedza w zakresie budowy planu kont uczelni i automatów księgujących. W celu
przygotowania tych mechanizmów niezbędna jest wiedza o strukturze bazy danych oraz
wykonanie przez przeszkolonego i certyfikowanego konsultanta uprawnionego przez Sipmle
S.A. do ingerencji w bazę danych oraz struktury systemu SIMPLE.ERP, którą posiada
wyłącznie odwołujący.
W zakresie rozrachunków pracowników dane z rozliczenia dydaktyki, będące podstawą
do wypłacenia wynagrodzenia powinny być przygotowane w porozumieniu z konsultantem
wdrażającym obszar kadrowo-płacowy uprawnionym przez Simple S.A. do ingerencji w bazę
danych oraz struktury systemu SIMPLE.ERP.
W związku z powyższym, odwołujący stwierdził, iż wybrany przez zamawiającego
wykonawca nie jest w stanie wykonać powyżej wymienionych prac samodzielnie, tzn. bez
udziału firmy będącej twórcą oraz właścicielem autorskich praw majątkowych do
użytkowanego systemu klasy ERP obecnie funkcjonującego u zamawiającego. Do
dokonania bowiem prac integracyjnych niezbędna jest specyficzna wiedza o kodach
źródłowych oraz bazach danych. Autorem i właścicielem praw autorskich oprogramowania
SIMPLE.ERP, składającego się na system ERP jest odwołujący, który udzielił
zamawiającemu jedynie licencji na korzystanie z niego, co zresztą zostało uregulowane
umową licencyjną zawartą w dniu 26 kwietnia 2010 r., która nie uprawnia do: podejmowania
lub umożliwiania czynności mających na celu poznanie kodu źródłowego lub baz danych
Oprogramowania poprzez jego wyświetlanie, obserwowanie i testowanie, w szczególności w
celu poznania idei i zasad Oprogramowania, chyba że stanowi to element uprawnionych
czynności niezbędnych w trakcie użytkowania Produktu, a w świetle ppkt 5.2. nie uprawnia
do dekompilacji, odtwarzania, reprodukowania lub modyfikowania kodu źródłowego lub baz
danych oprogramowania w całości lub części. Licencja końcowa jest niezbywalna i nie
pozwala m.in. na sprzedaż, nieodpłatne odstępowanie czy udostępnianie produktu włącznie
z dokumentacją na rzecz osób trzecich. Zapisy licencji prowadzić mają do wniosku, iż
wyłącznie zamawiający (licencjobiorca) i to tylko na zasadzie wyjątku i w zakresie
wskazanym w licencji, może podejmować działania, które miałby na celu poznanie kodu
źródłowego. Prace integracyjne będące m.in. przedmiotem niniejszego postępowania
wymagają daleko idącej ingerencji w system, do którego, w zakresie niezbędnym dla
integracji, ani zamawiający ani pozostali wykonawcy nie mają prawa. Wybrany wykonawca
nie podjął żadnej próby nawiązania współpracy z właścicielem praw autorskich na etapie
przygotowania oferty, co uniemożliwiało uwzględnienie w cenie oferty kosztów, jakie będzie
musiał ponieść w celu wykonania prac integracyjnych. W świetle powyższego odwołujący
uznał, iż wykonawca złożył ofertę, która nie odpowiada w pełnym zakresie
zaproponowanemu przez zamawiającego przedmiotowi zamówienia.
Dokonując odniesienia do wartości przedmiotu zamówienia (5 150 679, 51 zł brutto),
odwołujący uznała za zasadne podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny, co na co również
wskazuje różnica ceny oferty wybranej (2 542 296,70 zł. brutto) do ofert pozostałych
wykonawców – odwołującego się (3 321 000,00 zł brutto) i Sygnity S.A. (3 339 787,37 zł
brutto). Według kalkulacji odwołującego, w cenie oferty wybranej nie został uwzględniony
koszt wykonania przez odwołującego niezbędnych usług wchodzących w zakres prac
integracyjnych, którego wysokość z pewnością przekracza 25% zaoferowanej ceny, co
wskazuje na rażące niedoszacowanie ceny oferty.
Uwzględniając okoliczności towarzyszące naruszeniu przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 i 4
ustawy, odwołujący uzasadniał twierdzenie o naruszeniu przepisu art. 7 ust.1 i 3 ustawy,
dokonując bowiem wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu zamawiający dopuścił się
naruszenia zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W toku posiedzenia niejawnego prowadzonego z udziałem stron Izba uznała, iż
konsorcjum OPTeam S.A., Partners In Progress Sp. z o.o. (dalej zwane konsorcjum
OPTeam) stało się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zgłaszając w terminie
Prezesowi Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego i przekazując jego kopię
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Stanowiło to o wypełnieniu
przesłanek wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w których wskazuje się na obowiązek
doręczenia przystąpienia w kwalifikowanej formie Prezesowi Izby oraz przesłania jego kopii
stronom postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie wprowadził obowiązku przesłania
kopii przystąpienia przed upływem terminu do zgłoszenia przystąpienia, jak ma to miejsce w
przypadku przesyłania kopii odwołania (art. 180 ust. 5 ustawy). Wobec powyższego, w
ocenie składu orzekającego, dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia nie ma znaczenie
ustalenie, czy jego kopia została przesłana przed upływem 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, istotne jest jedynie stwierdzenie czy takie przesłanie nastąpiło. W okolicznościach
towarzyszących zgłoszeniu przystąpienia przez konsorcjum OPTeam nie budziło
wątpliwości, iż zarówno zamawiający jaki i odwołujący otrzymali kopie zgłoszenia
przystąpienia, co czyniło zarzuty odwołującego w tym zakresie bezzasadnymi.
Dokonując merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba ustaliła, iż zasadnicza część
zarzutów, tj. dotyczących niezgodności treści oferty konsorcjum OPTeam z siwz, oparta
została na stwierdzeniu konieczności zapewnienia udziału konsultanta uprawnionego przez
Simple S.A. w realizacji zamówienia w zakresie wykonania automatycznych mechanizmów
integracyjnych z użytkowanym przez zamawiającego systemem SIMPLE.ERP. Okoliczność
ta miała mieć przesądzające znaczenie dla ustalenia, czy oferta konsorcjum OPTeam
obejmowała całość przedmiotu zamówienia, a więc czy była zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Izba ustaliła, iż w siwz zamawiający nie zawarł żądnych
wytycznych dotyczących konieczności uzyskania stosownego certyfikatu dla pracowników
mających przeprowadzić integrację z systemem SIMPLE.ERP, a treść ogłoszenia w części
dotyczącej opisu warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania nie była
kwestionowana na wcześniejszym etapie postępowania. Analiza treści odwołania prowadzi
do wniosku, iż odwołujący stawiając zarzut niezgodności treści oferty OPTeam z siwz,
faktycznie kwestionował zdolność tego wykonawcy do samodzielnego wykonania
wskazanych prac z zakresu integracji z systemem OPTeam. W żadnym fragmencie
uzasadnienia tego zarzutu odwołujący nie odnosił się do treści oferty i ewentualnych
niezgodności w niej stwierdzonych i dotyczących zakresu świadczenia. W ocenie składu
orzekającego, uzasadnienie zarzutu nie odnosiło się do przesłanek odrzucenia oferty, co
najwyżej mogło prowadzić do stwierdzenia braków dysponowania koniecznym do realizacji
zamówienia potencjałem kadrowym, co na obecnym etapie postępowania było spóźnione.
Odwołujący winien bowiem już na etapie ogłoszenia o postępowaniu podejmować inicjatywę
w celu wprowadzenia stosownego zapisu dotyczącego potencjału osobowego, natomiast
ostateczny termin na jego kwestionowanie upłynął po zakończeniu weryfikacji podmiotowej
wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego. Ustalenie warunków udziału w
postępowaniu i sposobu ich oceny określa poziom weryfikacji zdolności wykonawców do
wykonania zamówienia. Formułowanie zarzutów sprowadzających się do wykazania braku
zdolności podmiotu do wykonania zamówienia nie odnosiło się do treści oferty, czyniąc
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bezzasadnym. Ponadto, odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, iż przeprowadzenie integracji z
systemem SIMPLE.ERP naruszałoby warunki licencji udzielonej zamawiającemu w
załączniku do umowy nr 63/2010. W toku rozprawy przyznał, iż integracja nie będzie
wymagać dekompilacji bazy danych, co zostało wyłączone z zakresu licencji w pkt 5.2,
wskazywał natomiast na konieczność dokonania modyfikacji bazy danych, czego w żaden
sposób nie wykazał. W świetle prezentowanej argumentacji, a także przedłożonych
dowodów, nie było podstaw do stwierdzenia, iż oferta konsorcjum OPTeam nie obejmuje w
całości przedmiotu zamówienia, jak również nie prowadziła do wniosku o braku możliwości
jego realizacji. Oświadczenia własne odwołującego o braku możliwości samodzielnej
realizacji funkcjonalności opisanej w załączniku nr 3 do umowy (ust. 16) nie mogły stanowić
dowodu w sprawie, z uwagi na zainteresowanie tego podmiotu uzyskaniem rozstrzygnięcia
dla siebie korzystnego. Oświadczenia te Izba uznała, jako stanowisko odwołującego
prezentowane w sprawie, odmawiając im mocy dowodowej. Dalsze oświadczenia
pochodzące od podmiotów, klientów z jakimi współpracowali uczestnicy konsorcjum
OPTeam, również nie mogły stanowić dowodu na tą okoliczność. Stanowiły one jedynie
źródło informacji o dotychczasowej współpracy z firmą Partners In Progreess Sp. z o.o. w
konsorcjum z SIMPLE S.A. Dokumenty te stanowić mogą dodatkowe źródło wiedzy co do
przeprowadzonych z udziałem konsorcjanta wdrożeń systemów SIMPLE.ERP z systemami
zewnętrznymi, natomiast nie dowodzą braku wiedzy, czy też doświadczenia w tym zakresie.
Podnoszona w oświadczeniach okoliczność wykonywania integracji systemów przez
pracowników Simple nie oznacza braku stosownej wiedzy po stornie obecnego wykonawcy
składającego ofertę w konsorcjum. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum OPTeam,
Izba ustaliła, iż w toku oceny ofert zamawiający przeprowadził procedurę przewidzianą w art.
90 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Swoje wyjaśnienia złożyło również konsorcjum OPTeam w piśmie z dnia 27.10.2011 r., które
zamawiający poddał ocenie. W odwołaniu, jedyne uzasadnienie zarzutu stanowiło
stwierdzenie, iż oferta nie obejmuje kosztów związanych z przeprowadzeniem integracji z
systemem SIMPLE.ERP przez uprawnionych i certyfikowanych konsultantów firmy Simple.
Ponieważ Izba wydając wyrok związana jest zarzutami podnoszonymi w odwołaniu, a więc
również okolicznościami faktycznymi wskazywanymi w uzasadnieniu, okoliczności związane
z treścią wyjaśnień pozostawały poza zakresem zaskarżenia. Jedyna okoliczność
podnoszona w uzasadnieniu pozostaje w związku z opisanym w pierwszym fragmencie
uzasadnienia zarzutem, braku uwzględnienia w ofercie całego przedmiotu zamówienia. Izba
oddaliła zarzut uznając, iż odwołujący nie wykazał okoliczności, z której wywodził skutki
poprawne, tj. braku uwzględnienie w cenie oferty kosztów związanych z przeprowadzeniem
integracji systemu. Przedstawione oświadczenia własne odwołującego dotyczące stawek
roboczo-godzin, jakie przyjęte są w województwie podkarpackim, nie mogły przesądzać o
prawidłowości wyceny kosztów w ofercie wybranej, tym bardziej, iż nawet w ofercie
odwołującego roboczo-godzina była znacznie niższa od prezentowanych w oświadczeniu.
Izba uwzględniła także okoliczność dotyczącą przedmiotu zamówienia, który w znacznej
części obejmuje prace intelektualne, co czyniło wycenę zamawiającego znacznie zawyżoną,
gdyż przyjął on najwyższe stawki, co sam przyznał na rozprawie. Faktycznie zatem to nie
wartość szacunkowa zamówienia, lecz ceny ofert, jakie zostały złożone w tym postępowaniu
stanowiły odzwierciedlenie cen rynkowych za dany przedmiot zamówienia. Różnica ceny
oferty wybranej do kolejnej (odwołującego) wyniosła około 800 tyś zł., co w ocenie Izby nie
stanowiło wystarczającego dowodu na brak rzetelności w kalkulacji kosztów. Mając na
uwadze, iż odwołujący szacował wysokość kosztów związanych z jego udziałem w
wykonaniu prac integracyjnych, o jakie należało powiększyć ofertę konsorcjum OPTeam, na
poziomie 25% zaoferowanej ceny, zamykałyby się one w kwocie ok. 630 tyś. zł. Przy braku
udowodnienia konieczności uwzględnienia tych kosztów w wybranej ofercie, nie mogły one
dowodzić zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący poza nieudowodnioną
okolicznością dotyczącą braku uwzględnienia w cenie oferty kosztów prac integracyjnych,
jakie miałyby być wykonane przez odwołującego, wskazywał również na wysokość stawki
roboczo-godziny przyjętej w ofercie wybranej w wysokości 69 zł. brutto. Ponieważ sam
odwołujący zaproponował stawkę w wysokości 100 zł. brutto, Izba uznała, iż złożone
oświadczenia dotyczące stawek w regionie nie mogą stanowić wystarczającego dowodu,
gdyż nie wiadomo jakiego zakresu prac dotyczą. Nie można zatem odnieść ich do
przedmiotowego zamówienia. W tej sytuacji, Izba uznała, iż różnica w wysokości stawki
roboczo-godziny nie stanowi wystarczającej informacji dla oceny rzetelności kalkulacji ceny
ofertowej.
W związku z powyższym, Izba oddaliła odwołanie w całości.
Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a
także § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami
postępowania odwołującego. Izba zliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis w
wysokości 15.000 zł., zgodnie z §1.1 pkt 1 rozporządzenia oraz uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw.
Przewodniczący: ………………………………