KIO 2491/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2491/11
WYROK
z dnia 29 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., 02-337 Warszawa, ul.
Mszczonowska 4 w postępowaniu prowadzonym przez Pomorską Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o., 80-858 Gdańsk, ul. Wałowa 41/43
przy udziale wykonawcy Comarch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Comarch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o., 02-337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Comarch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a na rzecz Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o., 02-337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2491/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Pomorska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. Oddział Zarząd w Gdańsku,
ul. Wałowa 41/43, 80-858 Gdańsk wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa licencji oprogramowania wraz z licencjami z prawem
do aktualizacji oprogramowania do najwyższej wersji” o nr postępowania
ZP/2011/00016/O/Zarząd.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem S175 z dnia 13.09.2011 r. i zamieszczone pod poz. 287737-
2011-PL.
Pismem z dnia 10.11.2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego - Fujitsu
Technology Solutions sp. z o. o., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, że za
najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Comarch S.A.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przedmiotowego przetargu
Odwołujący w dniu 21.11.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując zaskarżonej czynności naruszył
przepisy art. 7 ust. 1, art. 30 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że rozstrzygając postępowanie:
1) zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Comarch S.A., al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków, zwanego dalej „Comarch S.A.”,
2) dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając że jest nią oferta
Comarch S.A.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty Comarch S.A.,
3) powtórzenia oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna być uznana
oferta Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania zgodnie z wykazem przedłożonym na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że w ramach tego zamówienia Zamawiający zamierza uzyskać
licencje na oprogramowanie Microsoft i na usługi wynikające z umowy Microsoft Enterprise
Agrement, względnie licencje na oprogramowanie i na usługi o charakterze równoważnym.
Wskazał przy tym, że Zamawiający określił wymagania dotyczące usług w ramach
umowy Enterprise Agreement w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”.
W pkt 4.1 tego załącznika w poz. 18 tabela nr 1 Zamawiający określił rodzaj umowy
licencyjnej Microsoft jako umowę Enterprise (EA) z nazwą oprogramowania Premier ALNG
PL PremierEntSpprt PSS AnnuaISprtCntrct Std i zawartością pakietu oprogramowania
Microsoft® Premier Ali Lng Premier Enterprise Support Poland Product Support Services 1
License Annual Support Contract Standard z numerem katalogowym (Part No) H51-00112 w
ilości 1 sztuki.
Wymagania dotyczące opisania powyższej usługi w ofercie Zamawiający określił w
załączniku nr 2 do SIWZ, gdzie:
1) w tabeli nr 1 będącej zestawieniem „zamówienia podstawowego (tzw. zamówienia
początkowego)", wymagał podania następujących informacji: nazwy licencji Microsoft lub
równoważnej wraz z aktualizacjami za 3 lata, rodzaju umowy Microsoft - EA/EAP lub
równoważnej, Part No, ilości, ryczałtowej ceny jednostkowej netto wyrażonej w EUR oraz
Wartość netto [kol. 5x6].
2) w tabeli nr 2 będącej zestawieniem „zamówienia przewidzianego w prawie opcji
obejmującego licencje tzw. zamówienie skorygowane TrueUp, stanowiące ten sam rodzaj
licencji co zaoferowane dla zamówienia podstawowego w wierszach 1-18, które
Zamawiający będzie instalował we własnym przedsiębiorstwie na zasadach określonych w
umowie", wymagał podania następujących informacji: nazwy licencji Microsoft lub
równoważnej zaoferowanej odpowiednio w Zamówieniu podstawowym Tabeli nr 1 w
wierszach 1-18, Rodzaj umowy Microsoft –EA Iub równoważnej, Part No, ryczałtowej ceny
jednostkowej netto wyrażonej w EUR dla licencji zamawianych w I, II, III roku, łącznej
ryczałtowej ceny jednostkowej netto wyrażonej w EUR w okresie realizacji zamówienia [kol.
5x7].
Zauważył, że Comarch S.A. przedstawił oferowaną usługę w następujący sposób:
1) w poz. 18 tabeli nr 1 zaoferował usługę Microsoft o nazwie „Premier ALNG
PremierEntSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std" i numerze katalogowym (Part No) H51-
00112;
2) w poz. 18 tabeli nr 2 zaoferował usługę o nazwie: „Premier ALNG
PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCnłr AddOn StdtoPlus" i numerze katalogowym (Part
No) H51-00264.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie odrzucił oferty
Comarch SA, mimo że jej treść nie odpowiada treści postanowień SIWZ.
W swoim odwołaniu zwrócił uwagę kolejno na następujące okoliczności:
Po pierwsze, argumentował, że Zamawiający na podstawie informacji określonej w
tabeli 2 w załączniku nr 2 do SIWZ dopuścił możliwość zaoferowania w ramach zamówienia
skorygowanego TrueUp tylko tego samego rodzaju licencji, co licencje zaoferowane dla
zamówienia podstawowego w poz. 1-18. Tymczasem Comarch S.A. w ramach zamówienia
skorygowanego TrueUp zaoferował licencję na inną usługę niż licencja na usługę
zaoferowana w zamówieniu podstawowym.
Po drugie, zaznaczył Comarch S.A. oferując usługę o nazwie „Premier ALNG
PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr AddOn StdtoPlus” w przekonaniu o jej
równoważności do usługi „Premier ALNG PremierEnłSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std”
nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność stosownie do art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp oraz pkt 4.4. załącznika nr 1, z którego wynika, że wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że
oferowany przez niego przedmiot spełnia określone przez niego wymagania.
Jako trzeci argument przeciwko ofercie Comarch S.A. powołał warunki, w których
usługa „Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr AddOn StdtoPlus” może być
świadczona. Wskazywał, że nie jest to usługa samoistna, a do jej świadczenia niezbędne
jest korzystanie z usługi PremierEntSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std w okresie związania
umową Enterprise Agrement.
Przekonywał, że wykupienie usługi Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL
AnnuaISprtCntr AddOn StdtoPlus jest w istocie podniesieniem usług Premier Support z
poziomu Standard do poziomu Plus, a Zamawiający jest zainteresowany świadczeniem
usług jedynie na poziomie Standard zgodnie z SIWZ.
Po czwarte przekonywał, że obie usługi są ilościowo równoważne, bowiem usługa
Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr AddOn StdtoPlus nie jest ilościowo
równoważną do usługi PremierEntSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std.
Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że usługa Premier ALNG PremierEntSppt
PSS PL AnnuaISprtCntr AddOn StdtoPlus poprzez podniesienie z poziomu Standard do
poziomu Plus zwiększa czas konsultacji wliczonych do kosztu umowy Enterprise Agrement o
100 godzin rocznie. Natomiast usługa PremierEntSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std
obejmuje dodatkowe 200 godzin konsultacji rocznie. Według Odwołującego z tego
porównania wynika, że usługi nie mogą być uznane za równoważne, co więcej usługa
zaoferowana przez Comarch S.A. jest zdecydowanie mniej korzystna niż usługa zgodna z
opisem Zamawiającego.
Podkreślił, że Zamawiający zignorował fakt zaoferowania wykonania zamówienia, w
skład którego ma wejść usługa, której jedna z istotnych cech odbiega od opisu zawartego w
SIWZ w sposób ewidentnie niekorzystny dla Zamawiającego, co powinno przesądzać o
obowiązku odrzucenia oferty Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ostatecznie podniósł, że Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców
i uczciwą konkurencję, a dopuszczając Comarch S.A. do oceny jego oferty na podstawie
kryteriów przewidzianych w SIWZ Zamawiający zaniechał przestrzegania równych dla
wszystkich wykonawców przepisów ustawy dotyczących obowiązku odrzucenia oferty w
przypadku naruszenia wymagań SIWZ co do zgodności oferty z przedmiotem zamówienia.
W piśmie z dnia 24.11.2011r.Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Natomiast w dniu 25.11.2011r. zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Comarch S.A., który w
piśmie z dnia 28.11.2011r.wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wnosząc o oddalenie odwołania i przeprowadzenie dowodu z
załączonego do sprzeciwu pisma Microsoft z dnia 25.11.2011r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, pismo
Microsoft S.A. jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień i
pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił jak w odpowiedzi na
odwołanie, zaś Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1, art.30 ust.5, art.89 ust.1 pkt.2 oraz art.91
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz.759 z poź. zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego była
kwestia oceny czy Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego z
przedmiotowego postępowania zgodnie z cyt. wyżej przepisem art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy
Pzp z powodu jej sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającej na zaoferowaniu licencji Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr
AddOn StdtoPlus, zamiast licencji PremierEntSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std lub
licencji opartej o rozwiązania równoważne, przy czym udowodnienie tej równoważności
stosownie do postanowień pkt 4.4 tabeli nr 2 załącznika nr 1 do SIWZ miało nastąpić
poprzez przedłożenie wraz z ofertą próbki oprogramowania równoważnego.
W ocenie Izby całokształt materiału dowodowego potwierdza zarzuty odwołania i
skłania do przyjęcia stanowiska, iż Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego z
naruszeniem powyższych przepisów obowiązującego prawa, bowiem nie wziął pod uwagę
ustanowionych w SIWZ postanowień.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Przystępujący w swojej ofercie na stronie 7
pod pozycją 18 zaoferował licencję Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr
AddOn StdtoPlus o rodzaju umowy Microsoft Enterprise(EA) o numerze katalogowym H51-
00264, podczas gdy Zamawiający w pkt 1.3 lit. b Szczegółowego opisu Przedmiotu
Zamówienia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ żądał, aby oferowane oprogramowanie
uwzględniało istniejące środowisko informatyczne oraz realizację zamówień w następujący
sposób: zamówienie przewidziane w prawie opcji, które obejmuje licencje tzw. zamówienie
skorygowane TrueUp stanowiące ten sam rodzaj licencji co zaoferowane dla zamówienia
podstawowego, które Zamawiający będzie instalował we własnym przedsiębiorstwie na
zasadach określonych w umowie, wskazane w Tabeli nr 2 w formularzu oferty.
Zdaniem Izby powyższe wymaganie odnosiło się do tego samego rodzaju licencji co
zaoferowane dla zamówienia podstawowego, to jest licencji, o której mowa w pkt 18 tabeli nr
1 wykaz oprogramowania podstawowego pkt 4.1, a nie do jakiejkolwiek licencji. Przyjęcie
poglądu, że Zamawiający w licencji tzw. zamówienia skorygowanego TrueUp dopuścił
swobodne uznanie wykonawców co do doboru licencji nie znajduje uzasadnienia w treści
SIWZ( pkt 3.3 lit.b, pkt 4.1, poz.18, pkt 4.4, pkt 4.5 załącznika nr 1 do SIWZ).
Jeżeli Przystępujący zaoferował jedynie produkt równoważny to podlegał on
procedurze określonej w pkt. 4.4 załącznika nr 1 do SIWZ i był zobowiązany wykazać, że
oferowany przez niego przedmiot dostaw spełnia wymagania funkcjonalne i techniczne z
tabeli nr 1(pkt 4.3 niniejszego opisu). W szczególności wykonawca był zobowiązany do
udowodnienia równoważności oferowanych dostaw poprzez przedłożenie wraz z ofertą:
próbki oprogramowania równoważnego.
Powyższy wymóg SIWZ w całej rozciągłości odpowiadał dyspozycji przepisu art.30
ust.5 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego.
Dodatkowo należy wskazać, że stosownie do pkt 4.5 zd.1 załącznika nr 1 do SIWZ
testy równoważności zaoferowanego przedmiotu dostawy będą prowadzone celem
sprawdzenia równoważności i kompatybilności oferowanego oprogramowania i będą polegać
na wielokrotnym przeprowadzeniu testów w siedzibie Zamawiającego na sprzęcie
Zamawiającego, w warunkach sieci Zamawiającego, na arkuszach i plikach Zamawiającego.
Powołane wyżej postanowienia SIWZ w żaden sposób nie były podważane przez
Przystępującego na etapie jej wprowadzenia przez Zamawiającego do obrotu prawnego.
Przystępujący również nie zwracał się do Zamawiającego o wyjaśnienie powyższych
postanowień SIWZ.
Izba nie podzieliła również zapatrywania Przystępującego o obowiązku udowodnienia
równoważności ofert, jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest oznaczony innym
znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem, który nie dotyczy – jak twierdzi
Przystępujący - oferowania produktów Microsoft.
Według Izby postanowienia pkt 4.2 załącznika nr 1 SIWZ odnosiły się do ofert
równoważnych i podstawę prawną do wykonania obowiązków tam zawartych stanowił
przepis art.29 ust.3 ustawy Pzp. Natomiast obowiązek udowodnienia równoważności
dotyczył rozwiązania(oprogramowania) równoważnego i procedury z art.30 ust.5 ustawy Pzp
na którą Zamawiający się powołał w pkt.4.4 załącznika nr 1 SIWZ.
Izba nie uznała pisma Microsoft z dnia 25.11.2011r. przedłożonego przez
Przystępującego za dostateczny dowód na potwierdzenie spełniania przez ofertę warunków
SIWZ, bowiem pismo to jest kopią dokumentu prywatnego zawierającego oświadczenie o
dokonaniu wewnętrznej kwalifikacji spornej licencji co do tego samego rodzaju licencji.
Zdaniem Izby oświadczenie to stanowi jedynie opinię, która nie jest wiążąca i stanowi
subiektywne przekonanie jej autora o jednorodzajowości dwóch spornych licencji. Natomiast
właściwie nazwane przez producenta licencji zostały jedynie: nazwa typu licencji, typ
produktu, rodzina produktu.
W ocenie Izby powyższe oświadczenie to nie przesądza o równoważności
produktowej licencji podstawowej i tej z opcji.
Natomiast powołane przez Przystępującego postanowienie umowne z § 3 ust.2
wzoru umowy – załącznik nr 7 SIWZ reguluje zakres licencji zgodny ze standardowymi
warunkami licencjonowania producenta oprogramowania, a nie odnosi się do rodzaju
oprogramowania.
Z przedłożonej zaś przez Odwołującego na rozprawie kopii pisma Microsoft wynika,
że istnieją różnice w zawartości poszczególnych licencji PremierEntSpprt PSS PL
AnnuaISprtCntrct Std i licencji Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr
AddOn StdtoPlus, choćby w zakresie czasu wsparcia usługi. Okoliczność ta nie była
kwestionowana przez Przystępującego. Zatem nie można przyjąć, że te dwie powyższe
licencje(oprogramowania) są wobec siebie równoważne.
Izba również przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy wzięła pod uwagę uwzględnienie
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu traktując to
oświadczenie jako przyznanie okoliczności wywodzonych przez Odwołującego.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 29 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., 02-337 Warszawa, ul.
Mszczonowska 4 w postępowaniu prowadzonym przez Pomorską Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o., 80-858 Gdańsk, ul. Wałowa 41/43
przy udziale wykonawcy Comarch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Comarch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o., 02-337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Comarch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a na rzecz Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o., 02-337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2491/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Pomorska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. Oddział Zarząd w Gdańsku,
ul. Wałowa 41/43, 80-858 Gdańsk wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa licencji oprogramowania wraz z licencjami z prawem
do aktualizacji oprogramowania do najwyższej wersji” o nr postępowania
ZP/2011/00016/O/Zarząd.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem S175 z dnia 13.09.2011 r. i zamieszczone pod poz. 287737-
2011-PL.
Pismem z dnia 10.11.2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego - Fujitsu
Technology Solutions sp. z o. o., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, że za
najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Comarch S.A.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przedmiotowego przetargu
Odwołujący w dniu 21.11.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując zaskarżonej czynności naruszył
przepisy art. 7 ust. 1, art. 30 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że rozstrzygając postępowanie:
1) zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Comarch S.A., al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków, zwanego dalej „Comarch S.A.”,
2) dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając że jest nią oferta
Comarch S.A.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty Comarch S.A.,
3) powtórzenia oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna być uznana
oferta Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania zgodnie z wykazem przedłożonym na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że w ramach tego zamówienia Zamawiający zamierza uzyskać
licencje na oprogramowanie Microsoft i na usługi wynikające z umowy Microsoft Enterprise
Agrement, względnie licencje na oprogramowanie i na usługi o charakterze równoważnym.
Wskazał przy tym, że Zamawiający określił wymagania dotyczące usług w ramach
umowy Enterprise Agreement w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”.
W pkt 4.1 tego załącznika w poz. 18 tabela nr 1 Zamawiający określił rodzaj umowy
licencyjnej Microsoft jako umowę Enterprise (EA) z nazwą oprogramowania Premier ALNG
PL PremierEntSpprt PSS AnnuaISprtCntrct Std i zawartością pakietu oprogramowania
Microsoft® Premier Ali Lng Premier Enterprise Support Poland Product Support Services 1
License Annual Support Contract Standard z numerem katalogowym (Part No) H51-00112 w
ilości 1 sztuki.
Wymagania dotyczące opisania powyższej usługi w ofercie Zamawiający określił w
załączniku nr 2 do SIWZ, gdzie:
1) w tabeli nr 1 będącej zestawieniem „zamówienia podstawowego (tzw. zamówienia
początkowego)", wymagał podania następujących informacji: nazwy licencji Microsoft lub
równoważnej wraz z aktualizacjami za 3 lata, rodzaju umowy Microsoft - EA/EAP lub
równoważnej, Part No, ilości, ryczałtowej ceny jednostkowej netto wyrażonej w EUR oraz
Wartość netto [kol. 5x6].
2) w tabeli nr 2 będącej zestawieniem „zamówienia przewidzianego w prawie opcji
obejmującego licencje tzw. zamówienie skorygowane TrueUp, stanowiące ten sam rodzaj
licencji co zaoferowane dla zamówienia podstawowego w wierszach 1-18, które
Zamawiający będzie instalował we własnym przedsiębiorstwie na zasadach określonych w
umowie", wymagał podania następujących informacji: nazwy licencji Microsoft lub
równoważnej zaoferowanej odpowiednio w Zamówieniu podstawowym Tabeli nr 1 w
wierszach 1-18, Rodzaj umowy Microsoft –EA Iub równoważnej, Part No, ryczałtowej ceny
jednostkowej netto wyrażonej w EUR dla licencji zamawianych w I, II, III roku, łącznej
ryczałtowej ceny jednostkowej netto wyrażonej w EUR w okresie realizacji zamówienia [kol.
5x7].
Zauważył, że Comarch S.A. przedstawił oferowaną usługę w następujący sposób:
1) w poz. 18 tabeli nr 1 zaoferował usługę Microsoft o nazwie „Premier ALNG
PremierEntSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std" i numerze katalogowym (Part No) H51-
00112;
2) w poz. 18 tabeli nr 2 zaoferował usługę o nazwie: „Premier ALNG
PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCnłr AddOn StdtoPlus" i numerze katalogowym (Part
No) H51-00264.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie odrzucił oferty
Comarch SA, mimo że jej treść nie odpowiada treści postanowień SIWZ.
W swoim odwołaniu zwrócił uwagę kolejno na następujące okoliczności:
Po pierwsze, argumentował, że Zamawiający na podstawie informacji określonej w
tabeli 2 w załączniku nr 2 do SIWZ dopuścił możliwość zaoferowania w ramach zamówienia
skorygowanego TrueUp tylko tego samego rodzaju licencji, co licencje zaoferowane dla
zamówienia podstawowego w poz. 1-18. Tymczasem Comarch S.A. w ramach zamówienia
skorygowanego TrueUp zaoferował licencję na inną usługę niż licencja na usługę
zaoferowana w zamówieniu podstawowym.
Po drugie, zaznaczył Comarch S.A. oferując usługę o nazwie „Premier ALNG
PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr AddOn StdtoPlus” w przekonaniu o jej
równoważności do usługi „Premier ALNG PremierEnłSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std”
nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność stosownie do art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp oraz pkt 4.4. załącznika nr 1, z którego wynika, że wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że
oferowany przez niego przedmiot spełnia określone przez niego wymagania.
Jako trzeci argument przeciwko ofercie Comarch S.A. powołał warunki, w których
usługa „Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr AddOn StdtoPlus” może być
świadczona. Wskazywał, że nie jest to usługa samoistna, a do jej świadczenia niezbędne
jest korzystanie z usługi PremierEntSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std w okresie związania
umową Enterprise Agrement.
Przekonywał, że wykupienie usługi Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL
AnnuaISprtCntr AddOn StdtoPlus jest w istocie podniesieniem usług Premier Support z
poziomu Standard do poziomu Plus, a Zamawiający jest zainteresowany świadczeniem
usług jedynie na poziomie Standard zgodnie z SIWZ.
Po czwarte przekonywał, że obie usługi są ilościowo równoważne, bowiem usługa
Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr AddOn StdtoPlus nie jest ilościowo
równoważną do usługi PremierEntSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std.
Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że usługa Premier ALNG PremierEntSppt
PSS PL AnnuaISprtCntr AddOn StdtoPlus poprzez podniesienie z poziomu Standard do
poziomu Plus zwiększa czas konsultacji wliczonych do kosztu umowy Enterprise Agrement o
100 godzin rocznie. Natomiast usługa PremierEntSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std
obejmuje dodatkowe 200 godzin konsultacji rocznie. Według Odwołującego z tego
porównania wynika, że usługi nie mogą być uznane za równoważne, co więcej usługa
zaoferowana przez Comarch S.A. jest zdecydowanie mniej korzystna niż usługa zgodna z
opisem Zamawiającego.
Podkreślił, że Zamawiający zignorował fakt zaoferowania wykonania zamówienia, w
skład którego ma wejść usługa, której jedna z istotnych cech odbiega od opisu zawartego w
SIWZ w sposób ewidentnie niekorzystny dla Zamawiającego, co powinno przesądzać o
obowiązku odrzucenia oferty Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ostatecznie podniósł, że Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców
i uczciwą konkurencję, a dopuszczając Comarch S.A. do oceny jego oferty na podstawie
kryteriów przewidzianych w SIWZ Zamawiający zaniechał przestrzegania równych dla
wszystkich wykonawców przepisów ustawy dotyczących obowiązku odrzucenia oferty w
przypadku naruszenia wymagań SIWZ co do zgodności oferty z przedmiotem zamówienia.
W piśmie z dnia 24.11.2011r.Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Natomiast w dniu 25.11.2011r. zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Comarch S.A., który w
piśmie z dnia 28.11.2011r.wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wnosząc o oddalenie odwołania i przeprowadzenie dowodu z
załączonego do sprzeciwu pisma Microsoft z dnia 25.11.2011r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, pismo
Microsoft S.A. jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień i
pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił jak w odpowiedzi na
odwołanie, zaś Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1, art.30 ust.5, art.89 ust.1 pkt.2 oraz art.91
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz.759 z poź. zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego była
kwestia oceny czy Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego z
przedmiotowego postępowania zgodnie z cyt. wyżej przepisem art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy
Pzp z powodu jej sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającej na zaoferowaniu licencji Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr
AddOn StdtoPlus, zamiast licencji PremierEntSpprt PSS PL AnnuaISprtCntrct Std lub
licencji opartej o rozwiązania równoważne, przy czym udowodnienie tej równoważności
stosownie do postanowień pkt 4.4 tabeli nr 2 załącznika nr 1 do SIWZ miało nastąpić
poprzez przedłożenie wraz z ofertą próbki oprogramowania równoważnego.
W ocenie Izby całokształt materiału dowodowego potwierdza zarzuty odwołania i
skłania do przyjęcia stanowiska, iż Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego z
naruszeniem powyższych przepisów obowiązującego prawa, bowiem nie wziął pod uwagę
ustanowionych w SIWZ postanowień.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Przystępujący w swojej ofercie na stronie 7
pod pozycją 18 zaoferował licencję Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr
AddOn StdtoPlus o rodzaju umowy Microsoft Enterprise(EA) o numerze katalogowym H51-
00264, podczas gdy Zamawiający w pkt 1.3 lit. b Szczegółowego opisu Przedmiotu
Zamówienia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ żądał, aby oferowane oprogramowanie
uwzględniało istniejące środowisko informatyczne oraz realizację zamówień w następujący
sposób: zamówienie przewidziane w prawie opcji, które obejmuje licencje tzw. zamówienie
skorygowane TrueUp stanowiące ten sam rodzaj licencji co zaoferowane dla zamówienia
podstawowego, które Zamawiający będzie instalował we własnym przedsiębiorstwie na
zasadach określonych w umowie, wskazane w Tabeli nr 2 w formularzu oferty.
Zdaniem Izby powyższe wymaganie odnosiło się do tego samego rodzaju licencji co
zaoferowane dla zamówienia podstawowego, to jest licencji, o której mowa w pkt 18 tabeli nr
1 wykaz oprogramowania podstawowego pkt 4.1, a nie do jakiejkolwiek licencji. Przyjęcie
poglądu, że Zamawiający w licencji tzw. zamówienia skorygowanego TrueUp dopuścił
swobodne uznanie wykonawców co do doboru licencji nie znajduje uzasadnienia w treści
SIWZ( pkt 3.3 lit.b, pkt 4.1, poz.18, pkt 4.4, pkt 4.5 załącznika nr 1 do SIWZ).
Jeżeli Przystępujący zaoferował jedynie produkt równoważny to podlegał on
procedurze określonej w pkt. 4.4 załącznika nr 1 do SIWZ i był zobowiązany wykazać, że
oferowany przez niego przedmiot dostaw spełnia wymagania funkcjonalne i techniczne z
tabeli nr 1(pkt 4.3 niniejszego opisu). W szczególności wykonawca był zobowiązany do
udowodnienia równoważności oferowanych dostaw poprzez przedłożenie wraz z ofertą:
próbki oprogramowania równoważnego.
Powyższy wymóg SIWZ w całej rozciągłości odpowiadał dyspozycji przepisu art.30
ust.5 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego.
Dodatkowo należy wskazać, że stosownie do pkt 4.5 zd.1 załącznika nr 1 do SIWZ
testy równoważności zaoferowanego przedmiotu dostawy będą prowadzone celem
sprawdzenia równoważności i kompatybilności oferowanego oprogramowania i będą polegać
na wielokrotnym przeprowadzeniu testów w siedzibie Zamawiającego na sprzęcie
Zamawiającego, w warunkach sieci Zamawiającego, na arkuszach i plikach Zamawiającego.
Powołane wyżej postanowienia SIWZ w żaden sposób nie były podważane przez
Przystępującego na etapie jej wprowadzenia przez Zamawiającego do obrotu prawnego.
Przystępujący również nie zwracał się do Zamawiającego o wyjaśnienie powyższych
postanowień SIWZ.
Izba nie podzieliła również zapatrywania Przystępującego o obowiązku udowodnienia
równoważności ofert, jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest oznaczony innym
znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem, który nie dotyczy – jak twierdzi
Przystępujący - oferowania produktów Microsoft.
Według Izby postanowienia pkt 4.2 załącznika nr 1 SIWZ odnosiły się do ofert
równoważnych i podstawę prawną do wykonania obowiązków tam zawartych stanowił
przepis art.29 ust.3 ustawy Pzp. Natomiast obowiązek udowodnienia równoważności
dotyczył rozwiązania(oprogramowania) równoważnego i procedury z art.30 ust.5 ustawy Pzp
na którą Zamawiający się powołał w pkt.4.4 załącznika nr 1 SIWZ.
Izba nie uznała pisma Microsoft z dnia 25.11.2011r. przedłożonego przez
Przystępującego za dostateczny dowód na potwierdzenie spełniania przez ofertę warunków
SIWZ, bowiem pismo to jest kopią dokumentu prywatnego zawierającego oświadczenie o
dokonaniu wewnętrznej kwalifikacji spornej licencji co do tego samego rodzaju licencji.
Zdaniem Izby oświadczenie to stanowi jedynie opinię, która nie jest wiążąca i stanowi
subiektywne przekonanie jej autora o jednorodzajowości dwóch spornych licencji. Natomiast
właściwie nazwane przez producenta licencji zostały jedynie: nazwa typu licencji, typ
produktu, rodzina produktu.
W ocenie Izby powyższe oświadczenie to nie przesądza o równoważności
produktowej licencji podstawowej i tej z opcji.
Natomiast powołane przez Przystępującego postanowienie umowne z § 3 ust.2
wzoru umowy – załącznik nr 7 SIWZ reguluje zakres licencji zgodny ze standardowymi
warunkami licencjonowania producenta oprogramowania, a nie odnosi się do rodzaju
oprogramowania.
Z przedłożonej zaś przez Odwołującego na rozprawie kopii pisma Microsoft wynika,
że istnieją różnice w zawartości poszczególnych licencji PremierEntSpprt PSS PL
AnnuaISprtCntrct Std i licencji Premier ALNG PremierEntSppt PSS PL AnnuaISprtCntr
AddOn StdtoPlus, choćby w zakresie czasu wsparcia usługi. Okoliczność ta nie była
kwestionowana przez Przystępującego. Zatem nie można przyjąć, że te dwie powyższe
licencje(oprogramowania) są wobec siebie równoważne.
Izba również przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy wzięła pod uwagę uwzględnienie
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu traktując to
oświadczenie jako przyznanie okoliczności wywodzonych przez Odwołującego.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………