KIO 2513/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2513/11
WYROK
z dnia 8 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Luiza Łamejko
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2011 r. przez wykonawcę
SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 w postępowaniu prowadzonym
przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., 05-520 Konstancin Jeziorna, ul.
Warszawska 165
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul.
Żupnicza 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 na
rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., 05-520 Konstancin
Jeziorna, ul. Warszawska 165 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
KIO 2513/11
Uzasadnienie
Zamawiający, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., z siedzibą w
Konstancinie-Jeziornej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie
rozbudowy stacji 400/110 kV Słupsk.
Pismem z dnia 14 listopada 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze oferty wskazując jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Elektrobudowa S.A. z siedzibą w
Katowicach.
Wobec takiej czynności zamawiającego odwołanie w dniu 24 listopada 2011 r. złożył
wykonawca Siemens Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3,
ewentualnie art. 90 ust. 1, 2 i 3, ewentualnie 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej także „Pzp”.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert,
2) odrzucenia oferty Elektrobudowa S.A.,
3) ewentualnie zwrócenia się do spółki Elektrobudowa S.A. o udzielenie wyjaśnień czy
oferta ta zawiera cenę rażąco niską,
4) ewentualnie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26
ust. 3 i 4 Pzp w zakresie zobowiązania firmy ZAPADELEKTROSETSTROY O.S.A. do
oddania do dyspozycji wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do zrealizowania
zamówienia,
5) ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż oferta Elektrobudowy S.A., zawiera cenę
odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia, cenę rażąco niską i jako
taka powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący podnosił, iż
cena ofert wykonawcy Elektrobudowa S.A., (58.900.000,00 zł netto/72.447.000,00 zł brutto)
stanowi ok. 58% wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez zamawiającego na
101.500.000,00 zł netto. Wskazywał również, iż cena oferty wybranej, jako najkorzystniejsza
znacząco odbiega od cen zaproponowanych przez innych wykonawców. W porównaniu do
uśrednionej ceny ofert pozostałych wykonawców, biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu, cena ofert wykonawcy Elektrobudowa S.A., stanowi zaledwie 74 % tej ceny.
Zdaniem odwołującego z uwagi na tak niską cenę, zamawiający miał obowiązek zastosować
procedurę opisaną w art. 90 Pzp i zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ponadto odwołujący podnosił, iż zamawiający w części III SIWZ Wzory formularzy, na
str. 14 zastrzegł, że harmonogram rzeczowo-finansowy należy opracować przy wstępnym
założeniu daty 15 grudnia 2011 r., jako daty podpisania umowy między zamawiającym a
wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana. W ocenie odwołującego wskazanie przez
wybranego wykonawcę w harmonogramie daty 27 września 2011 r., jako początek realizacji
zamówienia, stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zdaniem odwołującego zachodzi
uzasadniona obawa, że wybrany wykonawca nie będzie w stanie dotrzymać zastrzeżonych
przez zamawiającego terminów zakończenia Etapu I i Etapu II, a zatem nie zrealizuje
zamówienia w zakreślonym przez zamawiającego czasie. W ocenie odwołującego mając na
względzie powyższe oferta wykonawcy Elektrobudowa S.A., powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dalszej kolejności odwołujący podnosił, iż zamawiający w sposób nieuprawniony
poprawił w harmonogramie wykonawcy Elektrobudowa S.A., terminy określone dla Etapu I i
II zamówienia, czym naruszył dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie odwołującego
treść oferty wykonawcy Elektrobudowa S.A., nie pozwala na przyjęcie, że wskazał on
omyłkowo daty wyszczególnione w piśmie zamawiającego z dnia 20 października 2011 r., i
tym samym wskazanie dat niezgodnie z treścią SIWZ winno powodować jej odrzucenie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dodatkowo odwołujący wskazywał, że w ofercie wybranego wykonawcy znajduje się
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez firmę
ZAPADELEKTROSETSTROY O.S.A., które zostało podpisane przez Pana Aleksandra
Wiktorowicza Klimowa. Odwołujący podnosił, iż na podstawie dokumentów załączonych do
oferty nie można ustalić, czy osoba podpisująca zobowiązanie jest uprawniona do
reprezentowania podmiotu składającego oświadczenie o udostępnieniu potencjału wiedzy i
doświadczenia. W ocenie odowłującego, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający winien był
wezwać wybranego wykonawcę do wyjaśnień lub złożenia odpowiednich dokumentów w
powyższym zakresie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., z siedzibą w
Konstancinie-Jeziornej prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest rozbudowy stacji 400/110 kV Słupsk.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2011 r. pod numerem 2011/S 156-260349.
Zgodnie z protokołem postępowania zamawiający ustalił wartość zamówienia na
kwotę 101.500.000,00 zł w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających w
kwocie 20.300.000,00 zł. Wartość zamówienia została określona na podstawie nakładów
szacowanych przez Biuro Projektowo-Wykonawcze Energotelprojekt Sp. z o. o., w
opracowanym przez nią dokumencie: „Program funkcjonalno-użytkowy na rozbudowę stacji
400/110 kV Słupsk”.
Zgodnie z pkt 4.1 SIWZ – Część I, Wskazówki dla Wykonawców - zamawiający
wymagał aby przedmiot zamówienia został zrealizowany do 30 lipca 2013 r., w tym: Etap I
do 31 grudnia 2012 r., Etap II do 30 lipca 2013 r. Dodatkowo zgodnie z pkt 7.21. wykonawcy
zobowiązani zostali do złożenia wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego
zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 9 Części III SIWZ. Zamawiający
wymagał, aby harmonogram rzeczowo-finansowy opracować w programie MS-Project 2007
w postaci wykresu, według wzoru określonego w załączniku nr 9 do SIWZ, przy wstępnym
założeniu daty 15 grudnia 2011 r., jako daty podpisania umowy między zamawiającym a
wykonawcą. Ponadto zamawiający w załączniku nr 9 do SIWZ podkreślił, iż pod tabelą
wskazano terminy, których dotrzymanie jest wymagane przez zamawiającego, tj. terminy
określone w pkt 4.1. SIWZ
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Elektrobudowa S.A. z siedzibą w Katowicach na kwotę 72.447.000,00 zł brutto;
2) SAG Elbud Gdańsk Holding S.A. z siedzibą w Gdańsku na kwotę 106.984.686,80
zł brutto;
3) Konsorcjum firm: Wojciech Baranowski „Elektro-Silver” (lider) oraz E.I.P.
Electricidade Industrial Portuguesa S.A., z siedzibą dla lidera w Łomży na kwotę
78.289.363,94 zł brutto;
4) Eltel Networks Olsztyn S.A., z siedzibą w Olsztynie na kwotę 100.668.845,70 zł
brutto;
5) Siemens Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie na kwotę 89.867.515,83 zł brutto;
6) Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni na kwotę 109.347.000,00 zł brutto.
Izba ustaliła również, iż pismem z dnia 20 października 2011 r. zamawiający
poinformował wykonawcę Elektrobudowa S.A. z siedzibą w Katowicach o poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 omyłek polegających na niezgodności jego oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian treści oferty. Poprawieniu uległ harmonogram rzeczowo-
finansowy w zakresie dat dotyczących rozpoczęcia i zakończenia działań informacyjno-
promocyjnych dla Etapu I (poprawione pozycje harmonogramu: od 741 do 744, strona 178
oferty) oraz dla Etapu II (poprawione pozycje harmonogramu: od 415 do 418, strony 192 i
193 oferty). Pismem z dnia 21 października 2011 r. wykonawca Elektrobudowa S.A. wyraził
zgodę na poprawienie omyłek w sposób wskazany przez zamawiającego.
Pismem z dnia 14 listopada 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze oferty wskazując, jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Elektrobudowa S.A. z siedzibą w
Katowicach. Tym samym pismem zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm: Wojciech Baranowski „Elektro-Silver” (lider) oraz
E.I.P. Electricidade Industrial Portuguesa S.A., z siedzibą dla lidera w Łomży.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zgłoszonych zarzutów nie sposób podzielić stanowiska odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp należy wskazać w pierwszej
kolejności, iż odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że oferta wybranego wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską, nierealną, za którą nie da się w sposób należyty wykonać
przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego. Za powyższym nie przemawia
również odniesienie ceny wybranej oferty do wartości szacunkowej zamówienia. Należy
wskazać, iż jako podstawę odniesienia odwołujący przyjął wartość szacunkową zamówienia
w wysokości 101.500.000,00 zł. Takie porównanie jednak było nieprawidłowe, gdyż kwotą
odniesienia winna być kwota 81.200.000,00 zł, tj. wartość szacunkowa zamówienia ustalona
na kwotę 101.500.00,00 zł pomniejszona o wartość planowanych zamówień uzupełniających
20.300.000,00 zł. W ocenie Izby zaproponowana przez Elektrobudowę S.A., cena nie
odbiega od ustalonej wartości szacunkowej zamówienia. Nie bez znaczenia pozostaje
również fakt, iż zaproponowana cena oferty wybranego wykonawcy nie odbiega również w
znaczący sposób od pozostałych ofert złożonych przez innych wykonawców w postępowaniu
a różnice pomiędzy poszczególnymi cenami stanowią odzwierciedlenie normalnej
konkurencji rynkowej. Powyższe potwierdza prawidłowość stanowiska zamawiającego, iż
zaproponowana przez Elektrobudowę S.A. cena nie mogła budzić uzasadnionych
wątpliwości, czy też podejrzenia, że jest rażąco niska. Dopiero takie przekonanie
zamawiającego rodziłoby po jego stronie konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej
określonej w art. 90 ust. 1 Pzp. Wobec braku podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej
niezasadnym było występowanie do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dlatego też zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 Pzp Izba uznaje również za niepotwierdzony. Za przedwczesne należało uznać
formułowanie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. Dopiero po ewentualnym wszczęciu
procedury wyjaśniającej, a następnie po dokonaniu oceny takich wyjaśnień odwołujący
mógłby postawić zarzut nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień oraz ewentualne
zaniechanie odrzucenia oferty.
Za nieuzasadniony należało również uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby w ofercie wybranego wykonawcy brak jest niezgodności, które skutkowałyby
jej odrzuceniem. Nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, iż taką niezgodnością było
przyjęcie przez wybranego wykonawcę w harmonogramie rzeczowo-finansowym jako
początkowej daty 27 września 2011 r. Należy wskazać, iż data 15 grudnia 2011 r., a zawarta
w załączniku nr 9 do SIWZ nie była datą bezwzględnie obowiązującą istotną dla
zamawiającego i jako taka nie mogła być podstawą do uznania, iż oferty wybranego
wykonawcy jest w tym zakresie niezgodna z treścią SIWZ. Na powyższe wskazują m.in. takie
stwierdzenia jak: „(…) Harmonogram rzeczowo-finansowy należy opracować (…) przy
wstępnym założeniu daty 15 grudnia 2011 r., jako daty podpisania umowy między
zamawiającym a wykonawcą.”. Oczywistym jest, iż ani zamawiający ani wykonawcy nie są w
stanie przewidzieć dokładnej daty podpisania umowy. Dlatego też w ocenie Izby przyjęcie
jako początkowej daty innej niż wstępna zakładana przez zamawiającego nie może stanowić
o niezgodności takiej oferty z treścią SIWZ. Za niewiążącym charakterem daty 15 grudnia
2011 r., wskazanej przez zamawiającego w załączniku nr 9 do SIWZ przemawia również
fakt, iż zarówno w SIWZ jak i w w/w złączniku zamawiający określił daty, których dotrzymanie
jest przez niego wymagane, tj. zakończenia I i II Etapu. Zarówno odnośnie zakończenia
Etapu I wyznaczonego do dnia 31 grudnia 2012 r., jak i zakończenia Etapu II wyznaczonego
do dnia 30 lipca 2013 r. ofertę wybranego wykonawcy należy uznać za zgodną z treścią
SIWZ. Jako datę zakończenia Etapu I wybrany wykonawca wskazał 28 grudnia 2012 r.
natomiast jako datę zakończenia Etapu II - 15 lipca 2013 r. Za błędne należy również uznać
stanowisko odwołującego, że przyjęcie terminu rozpoczęcia prac o 50 dni wcześniej niż
zakładał zamawiający spowodowałoby zagrożenie wykonania zamówienia w zastrzeżonych
terminach. Nie bez znaczenia jest fakt, iż zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym
złożonym przez wybranego wykonawcę pierwsze czynności planowane są od dnia 15
grudnia 2011 r. a wiec zakładanego przez zamawiającego terminu podpisania umowy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba również nie podzieliła
stanowiska odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż z uwagi na to, że
zamawiający zamierza częściowo sfinansować zamówienie ze środków funduszy
europejskich zobowiązany jest on do prowadzenia odpowiednich działań informacyjno-
promocyjnych. Bezspornym jest również, iż składając ofertę wybrany wykonawca zobowiązał
się do prowadzenia powyższych działań na zadaniu zgodnie z zasadami promocji projektów
dla beneficjentów PO IiŚ oraz zasadami stosowania znaku, budowania ciągu znaków,
wynika to zarówno z adnotacji zawartej w złożonym harmonogramie rzeczowo-finansowym
jak i zaakceptowanego wzoru umowy (§ 11 ust. 33 i 34). W ocenie Izby dokonane przez
zamawiającego poprawienia dat rozpoczęcia i zakończenia działań informacyjno-
promocyjnych nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Nie ulega wątpliwości, że
wybrany wykonawca podpisując umowę na mocy jej zapisów zobowiąże się również do
prowadzenia działań informacyjno-promocyjnych na zasadach określonych w Programie
Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko.
Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie
Izby brak było podstaw do żądania dokumentów potwierdzających umocowanie osób
podpisujących oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału w zakresie
wiedzy i doświadczenia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zawarł w
ogłoszeniu o zamówieniu żadnych wymagań dotyczących dokumentów przedkładanych
przez podmioty trzecie udostępniające swoje zasoby. Bezspornym jest również, iż wybrany
wykonawca nie będzie posługiwał się podmiotem trzecim, jako podwykonawcą. Wskazuje na
to treść oświadczenia zawarta na stronie 145 oferty, z którego wynika, iż wykonawca przy
realizacji przedmiotu zamówienia nie zamierza żadnych prac powierzać podwykonawcom.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 29 lipca 2011 r., (sygn. akt KIO 1530/11)
należy wskazać, iż „(…) konieczności weryfikacji skuteczności złożonych przez podmioty
trzecie oświadczeń woli, nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa. Ustawodawca
uznał za wystarczającą dla zamawiającego ochronę przed fikcyjnym korzystaniem z cudzych
zasobów w postaci możliwości żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia (§1 ust. 2 rozporządzenia w związku z § 2 rozporządzenia). Nie sposób nie
uznać racjonalności ustawodawcy, który zakłada działanie wykonawców zgodne z prawem i
w oparciu o to założenie, nie nakłada na podmioty nie będące uczestnikami postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (podmioty udostępniające zasoby) dodatkowych
obciążeń w postaci składania konkretnych dokumentów. Ograniczenie uprawnień
zamawiającego w tym zakresie do oceny przedłożonych przez wykonawców dowodów służy
także zapobieganiu arbitralności zamawiającego, który mógłby nadużywać swojej pozycji
przy określaniu, jaki dowód uzna za wiarygodny, a jaki nie.”. W ocenie Izby zamawiający ma
jedynie prawo i obowiązek oczekiwać od wykonawców wyjaśnienia treści złożonych
oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jego prawo nie rozciąga się jednak
na uprawnienie żądania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń podmiotów trzecich w
trybie art. 26 ust.3 Pzp, które nie mieszczą się w katalogu dokumentów przewidzianych w § 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jak i których złożenia zamawiający nie
żądał w ogłoszeniu o zamówieniu. Izba dodatkowo wzięła pod uwagę, iż wybrany
wykonawca, choć nie był do tego zobowiązany, na stronach od 15 do 20 oferty zawarł odpis
aktualny z Krajowego Rejestru Sądowego (oryginał wraz z tłumaczeniem) podmiotu
trzeciego udostępniającego mu swoje zasoby wiedzy i doświadczenia, w którym jako
kierownik tego podmiotu ujawniono osobę, która podpisała oświadczenie o udostępnieniu
potencjału. Mając powyższe na względzie, działania zamawiającego należało uznać za
prawidłowe.
W ocenie Izby, brak potwierdzenia się powyższych zarzutów determinuje uznanie,
jako niezasadnego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż zamawiający prowadzi
postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, zgodnie z przepisami Pzp.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie: ………………………..
………………………..
WYROK
z dnia 8 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Luiza Łamejko
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2011 r. przez wykonawcę
SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 w postępowaniu prowadzonym
przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., 05-520 Konstancin Jeziorna, ul.
Warszawska 165
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul.
Żupnicza 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 na
rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., 05-520 Konstancin
Jeziorna, ul. Warszawska 165 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
KIO 2513/11
Uzasadnienie
Zamawiający, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., z siedzibą w
Konstancinie-Jeziornej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie
rozbudowy stacji 400/110 kV Słupsk.
Pismem z dnia 14 listopada 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze oferty wskazując jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Elektrobudowa S.A. z siedzibą w
Katowicach.
Wobec takiej czynności zamawiającego odwołanie w dniu 24 listopada 2011 r. złożył
wykonawca Siemens Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3,
ewentualnie art. 90 ust. 1, 2 i 3, ewentualnie 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej także „Pzp”.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert,
2) odrzucenia oferty Elektrobudowa S.A.,
3) ewentualnie zwrócenia się do spółki Elektrobudowa S.A. o udzielenie wyjaśnień czy
oferta ta zawiera cenę rażąco niską,
4) ewentualnie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26
ust. 3 i 4 Pzp w zakresie zobowiązania firmy ZAPADELEKTROSETSTROY O.S.A. do
oddania do dyspozycji wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do zrealizowania
zamówienia,
5) ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż oferta Elektrobudowy S.A., zawiera cenę
odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia, cenę rażąco niską i jako
taka powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący podnosił, iż
cena ofert wykonawcy Elektrobudowa S.A., (58.900.000,00 zł netto/72.447.000,00 zł brutto)
stanowi ok. 58% wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez zamawiającego na
101.500.000,00 zł netto. Wskazywał również, iż cena oferty wybranej, jako najkorzystniejsza
znacząco odbiega od cen zaproponowanych przez innych wykonawców. W porównaniu do
uśrednionej ceny ofert pozostałych wykonawców, biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu, cena ofert wykonawcy Elektrobudowa S.A., stanowi zaledwie 74 % tej ceny.
Zdaniem odwołującego z uwagi na tak niską cenę, zamawiający miał obowiązek zastosować
procedurę opisaną w art. 90 Pzp i zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ponadto odwołujący podnosił, iż zamawiający w części III SIWZ Wzory formularzy, na
str. 14 zastrzegł, że harmonogram rzeczowo-finansowy należy opracować przy wstępnym
założeniu daty 15 grudnia 2011 r., jako daty podpisania umowy między zamawiającym a
wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana. W ocenie odwołującego wskazanie przez
wybranego wykonawcę w harmonogramie daty 27 września 2011 r., jako początek realizacji
zamówienia, stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zdaniem odwołującego zachodzi
uzasadniona obawa, że wybrany wykonawca nie będzie w stanie dotrzymać zastrzeżonych
przez zamawiającego terminów zakończenia Etapu I i Etapu II, a zatem nie zrealizuje
zamówienia w zakreślonym przez zamawiającego czasie. W ocenie odwołującego mając na
względzie powyższe oferta wykonawcy Elektrobudowa S.A., powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dalszej kolejności odwołujący podnosił, iż zamawiający w sposób nieuprawniony
poprawił w harmonogramie wykonawcy Elektrobudowa S.A., terminy określone dla Etapu I i
II zamówienia, czym naruszył dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie odwołującego
treść oferty wykonawcy Elektrobudowa S.A., nie pozwala na przyjęcie, że wskazał on
omyłkowo daty wyszczególnione w piśmie zamawiającego z dnia 20 października 2011 r., i
tym samym wskazanie dat niezgodnie z treścią SIWZ winno powodować jej odrzucenie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dodatkowo odwołujący wskazywał, że w ofercie wybranego wykonawcy znajduje się
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez firmę
ZAPADELEKTROSETSTROY O.S.A., które zostało podpisane przez Pana Aleksandra
Wiktorowicza Klimowa. Odwołujący podnosił, iż na podstawie dokumentów załączonych do
oferty nie można ustalić, czy osoba podpisująca zobowiązanie jest uprawniona do
reprezentowania podmiotu składającego oświadczenie o udostępnieniu potencjału wiedzy i
doświadczenia. W ocenie odowłującego, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający winien był
wezwać wybranego wykonawcę do wyjaśnień lub złożenia odpowiednich dokumentów w
powyższym zakresie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., z siedzibą w
Konstancinie-Jeziornej prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest rozbudowy stacji 400/110 kV Słupsk.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2011 r. pod numerem 2011/S 156-260349.
Zgodnie z protokołem postępowania zamawiający ustalił wartość zamówienia na
kwotę 101.500.000,00 zł w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających w
kwocie 20.300.000,00 zł. Wartość zamówienia została określona na podstawie nakładów
szacowanych przez Biuro Projektowo-Wykonawcze Energotelprojekt Sp. z o. o., w
opracowanym przez nią dokumencie: „Program funkcjonalno-użytkowy na rozbudowę stacji
400/110 kV Słupsk”.
Zgodnie z pkt 4.1 SIWZ – Część I, Wskazówki dla Wykonawców - zamawiający
wymagał aby przedmiot zamówienia został zrealizowany do 30 lipca 2013 r., w tym: Etap I
do 31 grudnia 2012 r., Etap II do 30 lipca 2013 r. Dodatkowo zgodnie z pkt 7.21. wykonawcy
zobowiązani zostali do złożenia wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego
zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 9 Części III SIWZ. Zamawiający
wymagał, aby harmonogram rzeczowo-finansowy opracować w programie MS-Project 2007
w postaci wykresu, według wzoru określonego w załączniku nr 9 do SIWZ, przy wstępnym
założeniu daty 15 grudnia 2011 r., jako daty podpisania umowy między zamawiającym a
wykonawcą. Ponadto zamawiający w załączniku nr 9 do SIWZ podkreślił, iż pod tabelą
wskazano terminy, których dotrzymanie jest wymagane przez zamawiającego, tj. terminy
określone w pkt 4.1. SIWZ
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Elektrobudowa S.A. z siedzibą w Katowicach na kwotę 72.447.000,00 zł brutto;
2) SAG Elbud Gdańsk Holding S.A. z siedzibą w Gdańsku na kwotę 106.984.686,80
zł brutto;
3) Konsorcjum firm: Wojciech Baranowski „Elektro-Silver” (lider) oraz E.I.P.
Electricidade Industrial Portuguesa S.A., z siedzibą dla lidera w Łomży na kwotę
78.289.363,94 zł brutto;
4) Eltel Networks Olsztyn S.A., z siedzibą w Olsztynie na kwotę 100.668.845,70 zł
brutto;
5) Siemens Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie na kwotę 89.867.515,83 zł brutto;
6) Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni na kwotę 109.347.000,00 zł brutto.
Izba ustaliła również, iż pismem z dnia 20 października 2011 r. zamawiający
poinformował wykonawcę Elektrobudowa S.A. z siedzibą w Katowicach o poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 omyłek polegających na niezgodności jego oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian treści oferty. Poprawieniu uległ harmonogram rzeczowo-
finansowy w zakresie dat dotyczących rozpoczęcia i zakończenia działań informacyjno-
promocyjnych dla Etapu I (poprawione pozycje harmonogramu: od 741 do 744, strona 178
oferty) oraz dla Etapu II (poprawione pozycje harmonogramu: od 415 do 418, strony 192 i
193 oferty). Pismem z dnia 21 października 2011 r. wykonawca Elektrobudowa S.A. wyraził
zgodę na poprawienie omyłek w sposób wskazany przez zamawiającego.
Pismem z dnia 14 listopada 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze oferty wskazując, jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Elektrobudowa S.A. z siedzibą w
Katowicach. Tym samym pismem zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm: Wojciech Baranowski „Elektro-Silver” (lider) oraz
E.I.P. Electricidade Industrial Portuguesa S.A., z siedzibą dla lidera w Łomży.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zgłoszonych zarzutów nie sposób podzielić stanowiska odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp należy wskazać w pierwszej
kolejności, iż odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że oferta wybranego wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską, nierealną, za którą nie da się w sposób należyty wykonać
przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego. Za powyższym nie przemawia
również odniesienie ceny wybranej oferty do wartości szacunkowej zamówienia. Należy
wskazać, iż jako podstawę odniesienia odwołujący przyjął wartość szacunkową zamówienia
w wysokości 101.500.000,00 zł. Takie porównanie jednak było nieprawidłowe, gdyż kwotą
odniesienia winna być kwota 81.200.000,00 zł, tj. wartość szacunkowa zamówienia ustalona
na kwotę 101.500.00,00 zł pomniejszona o wartość planowanych zamówień uzupełniających
20.300.000,00 zł. W ocenie Izby zaproponowana przez Elektrobudowę S.A., cena nie
odbiega od ustalonej wartości szacunkowej zamówienia. Nie bez znaczenia pozostaje
również fakt, iż zaproponowana cena oferty wybranego wykonawcy nie odbiega również w
znaczący sposób od pozostałych ofert złożonych przez innych wykonawców w postępowaniu
a różnice pomiędzy poszczególnymi cenami stanowią odzwierciedlenie normalnej
konkurencji rynkowej. Powyższe potwierdza prawidłowość stanowiska zamawiającego, iż
zaproponowana przez Elektrobudowę S.A. cena nie mogła budzić uzasadnionych
wątpliwości, czy też podejrzenia, że jest rażąco niska. Dopiero takie przekonanie
zamawiającego rodziłoby po jego stronie konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej
określonej w art. 90 ust. 1 Pzp. Wobec braku podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej
niezasadnym było występowanie do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dlatego też zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 Pzp Izba uznaje również za niepotwierdzony. Za przedwczesne należało uznać
formułowanie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. Dopiero po ewentualnym wszczęciu
procedury wyjaśniającej, a następnie po dokonaniu oceny takich wyjaśnień odwołujący
mógłby postawić zarzut nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień oraz ewentualne
zaniechanie odrzucenia oferty.
Za nieuzasadniony należało również uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby w ofercie wybranego wykonawcy brak jest niezgodności, które skutkowałyby
jej odrzuceniem. Nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, iż taką niezgodnością było
przyjęcie przez wybranego wykonawcę w harmonogramie rzeczowo-finansowym jako
początkowej daty 27 września 2011 r. Należy wskazać, iż data 15 grudnia 2011 r., a zawarta
w załączniku nr 9 do SIWZ nie była datą bezwzględnie obowiązującą istotną dla
zamawiającego i jako taka nie mogła być podstawą do uznania, iż oferty wybranego
wykonawcy jest w tym zakresie niezgodna z treścią SIWZ. Na powyższe wskazują m.in. takie
stwierdzenia jak: „(…) Harmonogram rzeczowo-finansowy należy opracować (…) przy
wstępnym założeniu daty 15 grudnia 2011 r., jako daty podpisania umowy między
zamawiającym a wykonawcą.”. Oczywistym jest, iż ani zamawiający ani wykonawcy nie są w
stanie przewidzieć dokładnej daty podpisania umowy. Dlatego też w ocenie Izby przyjęcie
jako początkowej daty innej niż wstępna zakładana przez zamawiającego nie może stanowić
o niezgodności takiej oferty z treścią SIWZ. Za niewiążącym charakterem daty 15 grudnia
2011 r., wskazanej przez zamawiającego w załączniku nr 9 do SIWZ przemawia również
fakt, iż zarówno w SIWZ jak i w w/w złączniku zamawiający określił daty, których dotrzymanie
jest przez niego wymagane, tj. zakończenia I i II Etapu. Zarówno odnośnie zakończenia
Etapu I wyznaczonego do dnia 31 grudnia 2012 r., jak i zakończenia Etapu II wyznaczonego
do dnia 30 lipca 2013 r. ofertę wybranego wykonawcy należy uznać za zgodną z treścią
SIWZ. Jako datę zakończenia Etapu I wybrany wykonawca wskazał 28 grudnia 2012 r.
natomiast jako datę zakończenia Etapu II - 15 lipca 2013 r. Za błędne należy również uznać
stanowisko odwołującego, że przyjęcie terminu rozpoczęcia prac o 50 dni wcześniej niż
zakładał zamawiający spowodowałoby zagrożenie wykonania zamówienia w zastrzeżonych
terminach. Nie bez znaczenia jest fakt, iż zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym
złożonym przez wybranego wykonawcę pierwsze czynności planowane są od dnia 15
grudnia 2011 r. a wiec zakładanego przez zamawiającego terminu podpisania umowy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba również nie podzieliła
stanowiska odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż z uwagi na to, że
zamawiający zamierza częściowo sfinansować zamówienie ze środków funduszy
europejskich zobowiązany jest on do prowadzenia odpowiednich działań informacyjno-
promocyjnych. Bezspornym jest również, iż składając ofertę wybrany wykonawca zobowiązał
się do prowadzenia powyższych działań na zadaniu zgodnie z zasadami promocji projektów
dla beneficjentów PO IiŚ oraz zasadami stosowania znaku, budowania ciągu znaków,
wynika to zarówno z adnotacji zawartej w złożonym harmonogramie rzeczowo-finansowym
jak i zaakceptowanego wzoru umowy (§ 11 ust. 33 i 34). W ocenie Izby dokonane przez
zamawiającego poprawienia dat rozpoczęcia i zakończenia działań informacyjno-
promocyjnych nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Nie ulega wątpliwości, że
wybrany wykonawca podpisując umowę na mocy jej zapisów zobowiąże się również do
prowadzenia działań informacyjno-promocyjnych na zasadach określonych w Programie
Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko.
Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie
Izby brak było podstaw do żądania dokumentów potwierdzających umocowanie osób
podpisujących oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału w zakresie
wiedzy i doświadczenia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zawarł w
ogłoszeniu o zamówieniu żadnych wymagań dotyczących dokumentów przedkładanych
przez podmioty trzecie udostępniające swoje zasoby. Bezspornym jest również, iż wybrany
wykonawca nie będzie posługiwał się podmiotem trzecim, jako podwykonawcą. Wskazuje na
to treść oświadczenia zawarta na stronie 145 oferty, z którego wynika, iż wykonawca przy
realizacji przedmiotu zamówienia nie zamierza żadnych prac powierzać podwykonawcom.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 29 lipca 2011 r., (sygn. akt KIO 1530/11)
należy wskazać, iż „(…) konieczności weryfikacji skuteczności złożonych przez podmioty
trzecie oświadczeń woli, nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa. Ustawodawca
uznał za wystarczającą dla zamawiającego ochronę przed fikcyjnym korzystaniem z cudzych
zasobów w postaci możliwości żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia (§1 ust. 2 rozporządzenia w związku z § 2 rozporządzenia). Nie sposób nie
uznać racjonalności ustawodawcy, który zakłada działanie wykonawców zgodne z prawem i
w oparciu o to założenie, nie nakłada na podmioty nie będące uczestnikami postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (podmioty udostępniające zasoby) dodatkowych
obciążeń w postaci składania konkretnych dokumentów. Ograniczenie uprawnień
zamawiającego w tym zakresie do oceny przedłożonych przez wykonawców dowodów służy
także zapobieganiu arbitralności zamawiającego, który mógłby nadużywać swojej pozycji
przy określaniu, jaki dowód uzna za wiarygodny, a jaki nie.”. W ocenie Izby zamawiający ma
jedynie prawo i obowiązek oczekiwać od wykonawców wyjaśnienia treści złożonych
oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jego prawo nie rozciąga się jednak
na uprawnienie żądania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń podmiotów trzecich w
trybie art. 26 ust.3 Pzp, które nie mieszczą się w katalogu dokumentów przewidzianych w § 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jak i których złożenia zamawiający nie
żądał w ogłoszeniu o zamówieniu. Izba dodatkowo wzięła pod uwagę, iż wybrany
wykonawca, choć nie był do tego zobowiązany, na stronach od 15 do 20 oferty zawarł odpis
aktualny z Krajowego Rejestru Sądowego (oryginał wraz z tłumaczeniem) podmiotu
trzeciego udostępniającego mu swoje zasoby wiedzy i doświadczenia, w którym jako
kierownik tego podmiotu ujawniono osobę, która podpisała oświadczenie o udostępnieniu
potencjału. Mając powyższe na względzie, działania zamawiającego należało uznać za
prawidłowe.
W ocenie Izby, brak potwierdzenia się powyższych zarzutów determinuje uznanie,
jako niezasadnego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż zamawiający prowadzi
postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, zgodnie z przepisami Pzp.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie: ………………………..
………………………..