KIO 2519/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2519/11
WYROK
z dnia 8 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2011 r. przez Martela Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny
w Łodzi
przy udziale wykonawców:
1) STARPOL BIUROSERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2) Bartosza Muchy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MUCHA
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Bartosz Mucha, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu
zamówienia (pkt 2, 4, 5 i 6 załącznika nr 2.1.b do SIWZ) poprzez dopuszczenie
rozwiązań równoważnych rozwiązaniom dopuszczonym w wyjaśnieniach treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 15 listopada 2011 r. oraz
opracowanie opisu przedmiotu zamówienia uwzględniającego dokonane zmiany;
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Martela
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na rzecz Martela Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2519/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Łodzi – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Dostawę mebli dla CKD UM w Łodzi poziom 3, 7 i 8 oraz
wyposażenia dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej CKD.
W dniu 25 listopada 2011 r. wykonawca Martela Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w dniu 15 listopada 2011 r. Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej odpowiedzi na pytania wykonawców, w których w sposób znaczący
zmienił opis przedmiotu zamówienia, dopuszczając rozwiązania zupełnie inne, gorsze
jakościowo, uczynił to przy użyciu znaków towarowych i nie dopuścił rozwiązań
równoważnych do nowego opisu. Pytania, na które udzielił odpowiedzi sugerowały, jakoby
rozwiązania pierwotne przyjęte w opisie przedmiotu zamówienia odpowiadały produktom
Odwołującego oraz wskazywały, że jedynie Odwołujący oferuje na rynku polskim takie
rozwiązania. Zdaniem Odwołującego zawarte w pytaniach sugestie są nieprawdziwe.
W ocenie Odwołującego, odpowiedzi na pytania wprowadziły zupełną dowolność
w interpretacji opisu przedmiotu zamówienia – nie wiadomo, czy należy złożyć ofertę zgodną
z pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia, czy można w ofertach dopuszczać
rozwiązania równoważne – a jeśli tak, to czy tylko takie, jak przedstawił autor pytań, czy
również równoważne do nich. Ponadto, odpowiedzi na pytania doprowadziły do naruszenia
uczciwej konkurencji, bowiem jedna firma ma świadomość, że jej produkty (zupełnie inne niż
pierwotnie opisane) zostaną uznane za równoważne do pierwotnie opisanych, natomiast
pozostałe firmy nie wiedzą, czy ich produkty (niemal identyczne do produktów firmy
zadającej pytania), zostaną uznane z prawidłowe.
Dodatkowo, odpowiedzi na pytania wykonawców spowodowały zdaniem
Odwołującego, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia użył nazw i znaków
towarowych (BN Office Solution oraz jednoznaczne wskazanie na konkretny produkt tej
firmy), ale nie dopuścił rozwiązań równoważnych (brak użycia wyrażenia „lub równoważne").
Odwołujący podniósł również, że odpowiedzi na pytania, pomimo że w istotny sposób
zmieniły treść SIWZ, nie zostały poparte modyfikacją SIWZ, przekazaną wykonawcom
i zamieszczoną na stronie internetowej.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie 10 (str. 12-17 wyjaśnień)
Zamawiający dopuścił rozwiązania zupełnie inne, niż pierwotnie opisane. W przypadku
krzeseł K1, K2, K3:
− pierwotnie wymagana była sklejka brzozowa, dopuszczona została sklejka bukowa –
dwa różne materiały dostępne na rynku bez ograniczeń, ale sklejka budowa jest
materiałem znacznie tańszym i gorszym jakościowo;
− pierwotnie wymagana była sklejka ze zmieniającą się grubością w sposób płynny
w stosunku 5:3 np. od 10 mm na siedzisku do 6 mm w górnej części oparcia,
a dopuszczono stałą grubość sklejki – 10,5 mm jako rozwiązanie równoważne, ale tylko
producenta BN Office Solution;
Wykonanie sklejki „cieniowanej" jest droższe niż jednej grubości. Dopuszczono tylko
alternatywę tego jedynie producenta. Odwołujący podkreślił, że sklejki są dostępne
w różnych grubościach – 8, 9, 10, 11, 12 mm, niezrozumiałe więc jest, dlaczego
Zamawiający wymaga sklejki 10,5 mm BN Office Solution.
− pierwotnie wymagana tapicerka, miała być zmywalna i posiadać atest PZH, miała mieć
powłokę w 43 % z bawełny oraz nośnik z 57% poliestru, wytrzymałość min. 100 tys. cykli
w skali Martindala; zmieniono na tapicerkę zmywalną (nie wskazano, czy posiada atest
PZH), tkanina łatwa w utrzymaniu czystości wodoodporna, zwierająca np. Vinyl, skład
tkaniny wierzch 100% Vinyl + spód 100% poliester, posiadająca kartę charakterystyki;
Tapicerka, w której składzie jest Vinyl jest tańsza, gdyż PCW jest materiałem
wycofywanym z Europy jako nieekologiczny, bardzo trudny do utylizacji, którego
produkcja jest wyjątkowo niekorzystna dla środowiska. Opis ten wskazuje na krzesła
tylko jednego producenta. Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe jest, dlaczego
dopuszczono krzesło BN Office Solution, nie dopuszczając rozwiązań równoważnych do
nowo opisanych.
− pierwotnie wymagane krzesło miało konstrukcję spawaną, po zmianie krzesło ma
konstrukcje giętą;
Gięcie profilów jest wynikiem prostszego i tańszego cyklu produkcyjnego. W tym
przypadku tylko jeden producent (BN Office Solution) zyskuje na rozwiązaniu przewagę
kosztową. Zamawiający dopuścił jednoznaczne rozwiązania jednego producenta BN
Office Solution, nie dopuszczając rozwiązań równoważnych.
− pierwotnie fotel miał mieć zakres regulacji wysokości 400-500 mm, a dopuszczone
rozwiązanie BN Office Solution posiada zakres 470-600 mm; tymczasem wymóg 400 -
500 mm wynika z rozporządzenia dotyczącego przestrzegania zasad BHP przy
stanowiskach pracy;
− pierwotnie fotel miał mechanizm synchron, a dopuszczone rozwiązanie BN Office
Solution posiada zupełnie inny mechanizm – aktive, który jest rozwiązaniem tańszym,
nie zapewniającym dynamicznego podparcia pleców; w mechanizmach typu synchron
są różne zakresy wychylenia oparcia względem siedziska, np. oparcie odchyla się o 2-3
stopnie, a w tym samym czasie siedzisko odchyla się o 1 stopień. Zamawiający
zaniechał wskazania rozwiązania równoważnego w tym zakresie, dopuszczając
rozwiązanie tylko jednego producenta.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący podkreślił, że
to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Treść tego przepisu wskazuje, iż Zamawiający,
formułując postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, winien wziąć pod uwagę wszelkie
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenia oferty. Tymczasem – zdaniem
Odwołującego – w niniejszym przypadku Zamawiający wprowadził niejednoznaczności
powodujące niewiedzę potencjalnych wykonawców co do możliwości złożenia rozwiązań
równoważnych do mebli BN Office Solution, które zostały zaakceptowane przez
Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że w związku z akceptacją przez Zamawiającego konstrukcji
indywidualnej BN Office Solution, nie ma pewności, czy np. zaproponowanie krzesła
z wymienioną w pytaniu tapicerką, ale o konstrukcji z pierwotnego opisu, będzie spełniało
wymagania, czy oferta zostanie odrzucona. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien
odnieść się do poszczególnych parametrów wymienionych w opisie proponowanego
w pytaniu rozwiązania, a przede wszystkim stworzyć jednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że opisując przedmiot zamówienia Zamawiający powinien
unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wybór albo
na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji
w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny
produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że
wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent
musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Ponadto, niedookreślenie zakresu równoważności
poprzez brak wskazania istotnych dla zamawiającego funkcji i elementów zamawianych
przedmiotów nie spełnia warunku określonego w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wymogu, aby
opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy
użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zdaniem Odwołującego, w odpowiedziach na pytanie 10 (oraz 5 nr 5.3 i 5 nr 6) –
Zamawiający użył sformułowań i parametrów, wskazujących na konkretne produkty firmy BN
Office Solutions oraz nie określił zakresu równoważności, a nawet nie dopuścił
równoważności w stosunku do produktów BN Office Solutions, mimo że pochodzą one
z zupełnie innego zakresu jakościowego i cenowego, niż produkty pierwotnie opisane
w SIWZ. Zadający pytania Wykonawca zawierał w nich bezpodstawne twierdzenia, jakoby
tylko Odwołujący mógł oferować poszczególne rozwiązania na rynku polskim.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w pytaniu 5 nr 1.1. pytający bezpodstawnie
wskazał, że z opisu: Blat ma być wykonany z płyty wiórowej, trójwarstwowej. Zastosowana
płyta wiórowa powinna spełniać wymogi klasy higieniczności El, grubości 22mm, pokryty
laminatem HPL o grubości min. 0,40 mm" wynika, że są to meble produkcji firmy Martela.
Tym bardziej bezpodstawne jest twierdzenie, jakoby jedynie Martela oferowała na rynku
polskim meble o takiej charakterystyce. Tego rodzaju sugestie pytającego znalazły się
również w pytaniach : 5 nr 1.3 regulacja biurek, 5 nr 3 - kontener Kp 1, Kp 2 - Martela, 5 nr 5,
5 nr 5.3, 5 nr 6, 5 nr 7, w pytaniu 7 (certyfikaty) oraz w pytaniu 10.
Odwołujący podniósł, że nie miał szansy udowodnić i wyjaśnić, iż rozwiązania
przyjęte pierwotnie nie naruszały uczciwej konkurencji, tymczasem Zamawiający
bezkrytycznie dopuścił produkty jednego producenta, znacznie niższej jakości i tańsze.
Zdaniem Odwołującego, zmodyfikowany opis przedmiotu zamówienia narusza zasady
uczciwej konkurencji. Ponadto, odstępując od dokonania oficjalnej modyfikacji SIWZ,
Zamawiający naruszył przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyjaśnień
dotyczących SIWZ i modyfikacji jej treści oraz powtórzenie czynności odpowiedzi na pytania
dotyczące specyfikacji w taki sposób, aby nie naruszały przepisów ustawy Pzp oraz zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na rozprawie Odwołujący
oświadczył, że wnosi o dopuszczenie rozwiązań równoważnych rozwiązaniom opisanym
w pytaniu 10, które zostały dopuszczone przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z 15
listopada 2011 r.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W załączniku Nr 2.1.b do SIWZ Przedmiot zamówienia Wymagane parametry
techniczne Zamawiający sformułował m.in. następujące wymagania:
1) W poz. 2 załącznika – krzesła gościnne (meble K1, K2, K3):
− Krzesła K1 mają być bez tapicerki – wysokiej jakości sklejka brzozowa;
− Sklejka użyta do produkcji ma być w całości z drewna brzozowego (nie może to być np.
buk odbarwiany na kolor brzozy);
− Tapicerka musi być zmywalna i posiadać atest PZH. Tkanina musi posiadać powłokę
w 43% z bawełny( oraz nośnik w 57% z poliestru. Wytrzymałości na ścieranie musi być
minimum 100 000 cykli w skali Martindala;
2) Poz. 4 załącznika – fotel pracowniczy obrotowy (F1):
− Regulacja wysokości siedziska ma być w zakresie 400 – 500 mm;
− Fotel ma mieć mechanizm synchro z płynną regulacją sity odchylenia;
− Fotel obrotowy ma spełniać założenia określone w Rozporządzenia Ministra Pracy
i Polityki Społecznej w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach
wyposażonych w monitory ekranowe;
3) Poz. 5 załącznika – fotel wyższy standard (StK1 F2):
− Fotel ma mieć mechanizm synchro z płynną regulacją siły odchylenia i zakresem
odchylenia do min. -22 o.
W dniu 2 listopada 2011 r. jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ, podnosząc, że: Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób
opisuje krzesła, fotele (…) fińskiego producenta firmy Martela. Oczywistym jest, iż tak
szczegółowe warunki i parametry opisane przez Zamawiającego spełniają tylko produkty
firmy Martela – co stanowi złamanie zasad uczciwej konkurencji (…). W związku
z powyższym zwracamy się z prośbą o dopuszczenie niżej opisanych produktów czołowego
producenta krzeseł w europie firmy BNOS należącej do grupy NOWY STYL GROUP jako
równoważnych do opisanych krzeseł i foteli firmy Martela. Chcielibyśmy znaczyć, że BN
Office Solution jest firmą o niezaprzeczalnej renomie, która istnieje na rynku od 1992 r.
Producent ten wyprodukował już ponad 60 milionów krzeseł o jakości na najwyższym
światowym poziomie, o wielkości i znaczeniu i firmy i jej produktów świadczy fakt, że BNOS
sprzedaje swoje produkty na wszystkich kontynentach poprzez swoje spółki dystrybucyjne
znajdujące się w 12 krajach na całym świecie.
Wraz z powyższym pytaniem wykonawca przekazał Opis oferowany, określający
wszystkie parametry mebli ww. producenta, wskazując m.in. następujące cechy:
1) Krzesła gościnne - dotyczy mebli K1, K2, K3
− K1 – krzesło bez tapicerki, wysokiej jakości sklejka bukowo
− Grubość sklejki stała i wynosi 10,5 mm – dużo lepsze rozwiązanie techniczne ( bardziej
wytrzymałe) niż sklejka o różnych grubościach
− Tapicerka zmywalna ścieralność 100 000 cykli w skali Martindale, tkanina łatwa do
utrzymania w czystości, wodoodporna, zawierająca np. Vinyl. Skład tkaniny-wierzch 100%
Vinyl + spód 100% Poliester, posiadająca kartę charakterystyki.
2) Fotel pracowniczy obrotowy – dotyczy mebla F1
− Regulacja wysokości siedziska w zakresie 470-600mm
− Mechanizm Active (mechanizm ruchowy, dzięki któremu krzesło naśladuje dynamikę ciała
użytkownika, nieustannie podpierając jego plecy i kręgosłup, jednocześnie nie
ograniczając ruchu podczas siedzenia. Mechanizm ten umożliwia synchroniczne
odchylenie siedziska i oparcia oraz pozwala swobodnie "bujać się" w krześle lub
zablokować jego oparcie i siedzisko w 4 pozycjach, co umożliwia utrzymanie wygodnej
i ergonomicznej pozycji podczas pracy i relaksu. Up & Down –regulowana wysokość
oparcia. Krzesła, dzięki tym walorom, mogą być stosowane do długotrwałej pracy
w pozycji siedzącej, a szczególnie do wielogodzinnej pracy przy komputerze) z regulacją
siły odchylenia Podłokietniki stałe, poliuretanowe
3) Fotel wyższy standard - oznaczony w specyfikacji asortymentowej jako StK1 F2
− Wysokość oparcia 560 mm
− Regulacja wysokości siedziska w zakresie 430-560 mm
− Mechanizm synchroniczny Active-In) (Możliwość swobodnego "kołysania się”,
Dynamiczne oparcie, odchylające się synchronicznie z ruchomym siedziskiem w stosunku
2:1, Możliwość blokady siedziska w 5 pozycjach, Regulowana siła oporu oparcia, Anti-
shock – zabezpieczenie przed uderzeniem oparcia w plecy użytkownika po zwolnieniu
blokady ruchu, Up & Down – regulowana wysokość oparcia
− Mechanizm Anti-Shock - zabezpieczenie przed uderzeniem użytkownika w plecy
− Tapicerka zmywalna ścieralność 100 000 cykli w skali Martindale, tkanina łatwa do
utrzymania w czystości, wodoodporna, zawierająca np. Vinyl. Skład tkaniny –wierzch
100% Vinyl + spód 100% Poliester, posiadająca kartę charakterystyki.
W dniu 15 listopada 2011 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi podając, że dopuszcza
zaproponowane rozwiązania.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, opis przedmiotu zamówienia po udzieleniu przez Zamawiającego
wyjaśnień, w których dopuścił wskazane przez pytającego wykonawcę rozwiązania, jest
niejasny. Uzasadnione są wątpliwości co do sposobu interpretacji wymagań dotyczących
parametrów mebli. Jak wskazał Odwołujący, ze zmodyfikowanej specyfikacji nie można
wywnioskować, czy Zamawiający uzna za prawidłową ofertę na meble spełniające
wymagania częściowo z pierwotnego opisu, a częściowo z opisu dopuszczonego
w wyjaśnieniach treści SIWZ. Zamawiający dopiero na rozprawie sprecyzował, że dopuszcza
jedynie meble zgodne w całości z pierwotny opisem, albo w całości z opisem uzupełnionym
w drodze wyjaśnień. Tymczasem wykonawcy z treści dokumentacji przetargowej,
uzupełnionej o udzielone wyjaśnienia, powinni uzyskać wiedzę o wszystkich okolicznościach
warunkujących prawidłowość oferty, którą mają zamiar złożyć.
W związku z powyższym, zmodyfikowany opis przedmiotu zamówienia należy uznać
za niezgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, nakładającym na Zamawiającego obowiązek
dokonania tego opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wobec powstałych wątpliwości interpretacyjnych co do wymagań Zamawiającego
w zakresie parametrów oferowanych mebli, Izba uznała za konieczne opracowanie opisu
przedmiotu zamówienia, obejmującego całość wymogów i jednoznacznie określającego
wszystkie aspekty, których znajomość jest konieczna do prawidłowego sporządzenia oferty.
Mimo że ustawa Pzp nie ustanawia obowiązku dokonywania modyfikacji SIWZ wyłącznie
poprzez opracowanie jej nowego tekstu, uwzględniającego treść udzielonych wykonawcom
wyjaśnień, a możliwość zmiany specyfikacji jedynie poprzez udzielenie wykonawcom
wyjaśnień, jest dopuszczana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to jednak uznać
należy, że możliwość ta ograniczona jest warunkiem, aby tak zmodyfikowana specyfikacja
była jasna, zrozumiała dla wykonawców i nie wywoływała wątpliwości interpretacyjnych.
W przeciwnym razie opis przedmiotu zamówienia będzie niezgodny z przepisem art. 29 ust.
1 ustawy Pzp i może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Ponadto, ustalony w toku rozprawy stan faktyczny potwierdził, że opis przedmiotu
zamówienia, poprzez pytania dotyczące treści specyfikacji i udzielone przez Zamawiającego
wyjaśnienia, został uzupełniony o konkretne rozwiązania imiennie wskazanego producenta.
Należy przy tym stwierdzić, że modyfikacja ta wbrew pozorom nie doprowadziła do obniżenia
wymogów dotyczących oferowanych mebli, jak bowiem wyjaśnił na rozprawie Zamawiający,
nie zostały dopuszczone meble o parametrach tylko częściowo zgodnych z pierwotnym
opisem, a częściowo z opisem zaproponowanym przez jednego z wykonawców. Udzielając
wyjaśnień Zamawiający de facto wyraził zgodę na złożenie oferty przez konkretnego
wykonawcę, oferującego meble inne niż opisane w SIWZ.
Nietrafny jest przedstawiony na rozprawie argument Zamawiającego, że dopuścił on
w całości zaproponowane rozwiązanie, wraz z określeniem producenta, gdyż tak zostało
sformułowane pytanie i nie mógł on ingerować w jego treść. Należy stwierdzić, że tak
udzielona odpowiedź implementowała w całości wskazane w pytaniu rozwiązania do treści
SIWZ, nie wyłączając określenia producenta i nazw własnych, nie dopuszczając
jednocześnie rozwiązań równoważnych. Jest to niedopuszczalne w świetle art. 29 ust. 3
ustawy Pzp.
O ile możliwość zmiany treści SIWZ jest przewidziana w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
i nie było żadnych przeszkód, aby Zamawiający z tej możliwości skorzystał, to zmiana ta
powinna być uzasadniona potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem dopuszczenia do
postępowania oferty o konkretnie określonej treści. W przedmiotowej sprawie nie ma
podstaw, aby uznać za taką potrzebę sugerowaną w pytaniu wadliwość pierwotnego opisu,
który miał wskazywać na rozwiązania oferowane przez Odwołującego. Po pierwsze
wykonawca zadający pytanie nie uprawdopodobnił nawet swojego twierdzenia, po drugie nie
skorzystał ze środków ochrony prawnej w celu wykazania, że opis ten naruszał uczciwą
konkurencję. Ponadto przyjmując nawet założenie, że pierwotnie opisany przedmiot
zamówienia pośrednio wskazywał na określonego producenta (co jednak nie jest
przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego), to dokonana zmiana nie naprawiła
tej wadliwości, a wręcz ją pogłębiła, wprowadzając opis bezpośrednio wskazujący na meble
określonego z nazwy producenta.
Wobec faktu, że przedmiotem odwołania nie była prawidłowość opisu przedmiotu
zamówienia sprzed zmiany dokonanej w drodze wyjaśnień treści SIWZ, na marginesie
jedynie zaznaczyć należy, że Odwołujący złożył na rozprawie dokumenty wskazujące, że
pierwotny opis nie wskazywał nawet pośrednio na oferowane przez niego rozwiązania. Ze
złożonych dowodów wynika, że meble o określonych przez Zamawiającego parametrach
oferują również inni producenci.
W związku z niedopuszczalnym wskazaniem w zmodyfikowanym opisie przedmiotu
zamówienia na konkretnego wykonawcę i oferowane przez niego rozwiązania, Izba uznała
za konieczne zobowiązanie Zamawiającego – zgodnie z wnioskiem Odwołującego – do
zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie rozwiązań równoważnych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 8 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2011 r. przez Martela Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny
w Łodzi
przy udziale wykonawców:
1) STARPOL BIUROSERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2) Bartosza Muchy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MUCHA
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Bartosz Mucha, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu
zamówienia (pkt 2, 4, 5 i 6 załącznika nr 2.1.b do SIWZ) poprzez dopuszczenie
rozwiązań równoważnych rozwiązaniom dopuszczonym w wyjaśnieniach treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 15 listopada 2011 r. oraz
opracowanie opisu przedmiotu zamówienia uwzględniającego dokonane zmiany;
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Martela
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na rzecz Martela Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2519/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Łodzi – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Dostawę mebli dla CKD UM w Łodzi poziom 3, 7 i 8 oraz
wyposażenia dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej CKD.
W dniu 25 listopada 2011 r. wykonawca Martela Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w dniu 15 listopada 2011 r. Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej odpowiedzi na pytania wykonawców, w których w sposób znaczący
zmienił opis przedmiotu zamówienia, dopuszczając rozwiązania zupełnie inne, gorsze
jakościowo, uczynił to przy użyciu znaków towarowych i nie dopuścił rozwiązań
równoważnych do nowego opisu. Pytania, na które udzielił odpowiedzi sugerowały, jakoby
rozwiązania pierwotne przyjęte w opisie przedmiotu zamówienia odpowiadały produktom
Odwołującego oraz wskazywały, że jedynie Odwołujący oferuje na rynku polskim takie
rozwiązania. Zdaniem Odwołującego zawarte w pytaniach sugestie są nieprawdziwe.
W ocenie Odwołującego, odpowiedzi na pytania wprowadziły zupełną dowolność
w interpretacji opisu przedmiotu zamówienia – nie wiadomo, czy należy złożyć ofertę zgodną
z pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia, czy można w ofertach dopuszczać
rozwiązania równoważne – a jeśli tak, to czy tylko takie, jak przedstawił autor pytań, czy
również równoważne do nich. Ponadto, odpowiedzi na pytania doprowadziły do naruszenia
uczciwej konkurencji, bowiem jedna firma ma świadomość, że jej produkty (zupełnie inne niż
pierwotnie opisane) zostaną uznane za równoważne do pierwotnie opisanych, natomiast
pozostałe firmy nie wiedzą, czy ich produkty (niemal identyczne do produktów firmy
zadającej pytania), zostaną uznane z prawidłowe.
Dodatkowo, odpowiedzi na pytania wykonawców spowodowały zdaniem
Odwołującego, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia użył nazw i znaków
towarowych (BN Office Solution oraz jednoznaczne wskazanie na konkretny produkt tej
firmy), ale nie dopuścił rozwiązań równoważnych (brak użycia wyrażenia „lub równoważne").
Odwołujący podniósł również, że odpowiedzi na pytania, pomimo że w istotny sposób
zmieniły treść SIWZ, nie zostały poparte modyfikacją SIWZ, przekazaną wykonawcom
i zamieszczoną na stronie internetowej.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie 10 (str. 12-17 wyjaśnień)
Zamawiający dopuścił rozwiązania zupełnie inne, niż pierwotnie opisane. W przypadku
krzeseł K1, K2, K3:
− pierwotnie wymagana była sklejka brzozowa, dopuszczona została sklejka bukowa –
dwa różne materiały dostępne na rynku bez ograniczeń, ale sklejka budowa jest
materiałem znacznie tańszym i gorszym jakościowo;
− pierwotnie wymagana była sklejka ze zmieniającą się grubością w sposób płynny
w stosunku 5:3 np. od 10 mm na siedzisku do 6 mm w górnej części oparcia,
a dopuszczono stałą grubość sklejki – 10,5 mm jako rozwiązanie równoważne, ale tylko
producenta BN Office Solution;
Wykonanie sklejki „cieniowanej" jest droższe niż jednej grubości. Dopuszczono tylko
alternatywę tego jedynie producenta. Odwołujący podkreślił, że sklejki są dostępne
w różnych grubościach – 8, 9, 10, 11, 12 mm, niezrozumiałe więc jest, dlaczego
Zamawiający wymaga sklejki 10,5 mm BN Office Solution.
− pierwotnie wymagana tapicerka, miała być zmywalna i posiadać atest PZH, miała mieć
powłokę w 43 % z bawełny oraz nośnik z 57% poliestru, wytrzymałość min. 100 tys. cykli
w skali Martindala; zmieniono na tapicerkę zmywalną (nie wskazano, czy posiada atest
PZH), tkanina łatwa w utrzymaniu czystości wodoodporna, zwierająca np. Vinyl, skład
tkaniny wierzch 100% Vinyl + spód 100% poliester, posiadająca kartę charakterystyki;
Tapicerka, w której składzie jest Vinyl jest tańsza, gdyż PCW jest materiałem
wycofywanym z Europy jako nieekologiczny, bardzo trudny do utylizacji, którego
produkcja jest wyjątkowo niekorzystna dla środowiska. Opis ten wskazuje na krzesła
tylko jednego producenta. Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe jest, dlaczego
dopuszczono krzesło BN Office Solution, nie dopuszczając rozwiązań równoważnych do
nowo opisanych.
− pierwotnie wymagane krzesło miało konstrukcję spawaną, po zmianie krzesło ma
konstrukcje giętą;
Gięcie profilów jest wynikiem prostszego i tańszego cyklu produkcyjnego. W tym
przypadku tylko jeden producent (BN Office Solution) zyskuje na rozwiązaniu przewagę
kosztową. Zamawiający dopuścił jednoznaczne rozwiązania jednego producenta BN
Office Solution, nie dopuszczając rozwiązań równoważnych.
− pierwotnie fotel miał mieć zakres regulacji wysokości 400-500 mm, a dopuszczone
rozwiązanie BN Office Solution posiada zakres 470-600 mm; tymczasem wymóg 400 -
500 mm wynika z rozporządzenia dotyczącego przestrzegania zasad BHP przy
stanowiskach pracy;
− pierwotnie fotel miał mechanizm synchron, a dopuszczone rozwiązanie BN Office
Solution posiada zupełnie inny mechanizm – aktive, który jest rozwiązaniem tańszym,
nie zapewniającym dynamicznego podparcia pleców; w mechanizmach typu synchron
są różne zakresy wychylenia oparcia względem siedziska, np. oparcie odchyla się o 2-3
stopnie, a w tym samym czasie siedzisko odchyla się o 1 stopień. Zamawiający
zaniechał wskazania rozwiązania równoważnego w tym zakresie, dopuszczając
rozwiązanie tylko jednego producenta.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący podkreślił, że
to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Treść tego przepisu wskazuje, iż Zamawiający,
formułując postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, winien wziąć pod uwagę wszelkie
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenia oferty. Tymczasem – zdaniem
Odwołującego – w niniejszym przypadku Zamawiający wprowadził niejednoznaczności
powodujące niewiedzę potencjalnych wykonawców co do możliwości złożenia rozwiązań
równoważnych do mebli BN Office Solution, które zostały zaakceptowane przez
Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że w związku z akceptacją przez Zamawiającego konstrukcji
indywidualnej BN Office Solution, nie ma pewności, czy np. zaproponowanie krzesła
z wymienioną w pytaniu tapicerką, ale o konstrukcji z pierwotnego opisu, będzie spełniało
wymagania, czy oferta zostanie odrzucona. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien
odnieść się do poszczególnych parametrów wymienionych w opisie proponowanego
w pytaniu rozwiązania, a przede wszystkim stworzyć jednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że opisując przedmiot zamówienia Zamawiający powinien
unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wybór albo
na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji
w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny
produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że
wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent
musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Ponadto, niedookreślenie zakresu równoważności
poprzez brak wskazania istotnych dla zamawiającego funkcji i elementów zamawianych
przedmiotów nie spełnia warunku określonego w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wymogu, aby
opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy
użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zdaniem Odwołującego, w odpowiedziach na pytanie 10 (oraz 5 nr 5.3 i 5 nr 6) –
Zamawiający użył sformułowań i parametrów, wskazujących na konkretne produkty firmy BN
Office Solutions oraz nie określił zakresu równoważności, a nawet nie dopuścił
równoważności w stosunku do produktów BN Office Solutions, mimo że pochodzą one
z zupełnie innego zakresu jakościowego i cenowego, niż produkty pierwotnie opisane
w SIWZ. Zadający pytania Wykonawca zawierał w nich bezpodstawne twierdzenia, jakoby
tylko Odwołujący mógł oferować poszczególne rozwiązania na rynku polskim.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w pytaniu 5 nr 1.1. pytający bezpodstawnie
wskazał, że z opisu: Blat ma być wykonany z płyty wiórowej, trójwarstwowej. Zastosowana
płyta wiórowa powinna spełniać wymogi klasy higieniczności El, grubości 22mm, pokryty
laminatem HPL o grubości min. 0,40 mm" wynika, że są to meble produkcji firmy Martela.
Tym bardziej bezpodstawne jest twierdzenie, jakoby jedynie Martela oferowała na rynku
polskim meble o takiej charakterystyce. Tego rodzaju sugestie pytającego znalazły się
również w pytaniach : 5 nr 1.3 regulacja biurek, 5 nr 3 - kontener Kp 1, Kp 2 - Martela, 5 nr 5,
5 nr 5.3, 5 nr 6, 5 nr 7, w pytaniu 7 (certyfikaty) oraz w pytaniu 10.
Odwołujący podniósł, że nie miał szansy udowodnić i wyjaśnić, iż rozwiązania
przyjęte pierwotnie nie naruszały uczciwej konkurencji, tymczasem Zamawiający
bezkrytycznie dopuścił produkty jednego producenta, znacznie niższej jakości i tańsze.
Zdaniem Odwołującego, zmodyfikowany opis przedmiotu zamówienia narusza zasady
uczciwej konkurencji. Ponadto, odstępując od dokonania oficjalnej modyfikacji SIWZ,
Zamawiający naruszył przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyjaśnień
dotyczących SIWZ i modyfikacji jej treści oraz powtórzenie czynności odpowiedzi na pytania
dotyczące specyfikacji w taki sposób, aby nie naruszały przepisów ustawy Pzp oraz zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na rozprawie Odwołujący
oświadczył, że wnosi o dopuszczenie rozwiązań równoważnych rozwiązaniom opisanym
w pytaniu 10, które zostały dopuszczone przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z 15
listopada 2011 r.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W załączniku Nr 2.1.b do SIWZ Przedmiot zamówienia Wymagane parametry
techniczne Zamawiający sformułował m.in. następujące wymagania:
1) W poz. 2 załącznika – krzesła gościnne (meble K1, K2, K3):
− Krzesła K1 mają być bez tapicerki – wysokiej jakości sklejka brzozowa;
− Sklejka użyta do produkcji ma być w całości z drewna brzozowego (nie może to być np.
buk odbarwiany na kolor brzozy);
− Tapicerka musi być zmywalna i posiadać atest PZH. Tkanina musi posiadać powłokę
w 43% z bawełny( oraz nośnik w 57% z poliestru. Wytrzymałości na ścieranie musi być
minimum 100 000 cykli w skali Martindala;
2) Poz. 4 załącznika – fotel pracowniczy obrotowy (F1):
− Regulacja wysokości siedziska ma być w zakresie 400 – 500 mm;
− Fotel ma mieć mechanizm synchro z płynną regulacją sity odchylenia;
− Fotel obrotowy ma spełniać założenia określone w Rozporządzenia Ministra Pracy
i Polityki Społecznej w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach
wyposażonych w monitory ekranowe;
3) Poz. 5 załącznika – fotel wyższy standard (StK1 F2):
− Fotel ma mieć mechanizm synchro z płynną regulacją siły odchylenia i zakresem
odchylenia do min. -22 o.
W dniu 2 listopada 2011 r. jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ, podnosząc, że: Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób
opisuje krzesła, fotele (…) fińskiego producenta firmy Martela. Oczywistym jest, iż tak
szczegółowe warunki i parametry opisane przez Zamawiającego spełniają tylko produkty
firmy Martela – co stanowi złamanie zasad uczciwej konkurencji (…). W związku
z powyższym zwracamy się z prośbą o dopuszczenie niżej opisanych produktów czołowego
producenta krzeseł w europie firmy BNOS należącej do grupy NOWY STYL GROUP jako
równoważnych do opisanych krzeseł i foteli firmy Martela. Chcielibyśmy znaczyć, że BN
Office Solution jest firmą o niezaprzeczalnej renomie, która istnieje na rynku od 1992 r.
Producent ten wyprodukował już ponad 60 milionów krzeseł o jakości na najwyższym
światowym poziomie, o wielkości i znaczeniu i firmy i jej produktów świadczy fakt, że BNOS
sprzedaje swoje produkty na wszystkich kontynentach poprzez swoje spółki dystrybucyjne
znajdujące się w 12 krajach na całym świecie.
Wraz z powyższym pytaniem wykonawca przekazał Opis oferowany, określający
wszystkie parametry mebli ww. producenta, wskazując m.in. następujące cechy:
1) Krzesła gościnne - dotyczy mebli K1, K2, K3
− K1 – krzesło bez tapicerki, wysokiej jakości sklejka bukowo
− Grubość sklejki stała i wynosi 10,5 mm – dużo lepsze rozwiązanie techniczne ( bardziej
wytrzymałe) niż sklejka o różnych grubościach
− Tapicerka zmywalna ścieralność 100 000 cykli w skali Martindale, tkanina łatwa do
utrzymania w czystości, wodoodporna, zawierająca np. Vinyl. Skład tkaniny-wierzch 100%
Vinyl + spód 100% Poliester, posiadająca kartę charakterystyki.
2) Fotel pracowniczy obrotowy – dotyczy mebla F1
− Regulacja wysokości siedziska w zakresie 470-600mm
− Mechanizm Active (mechanizm ruchowy, dzięki któremu krzesło naśladuje dynamikę ciała
użytkownika, nieustannie podpierając jego plecy i kręgosłup, jednocześnie nie
ograniczając ruchu podczas siedzenia. Mechanizm ten umożliwia synchroniczne
odchylenie siedziska i oparcia oraz pozwala swobodnie "bujać się" w krześle lub
zablokować jego oparcie i siedzisko w 4 pozycjach, co umożliwia utrzymanie wygodnej
i ergonomicznej pozycji podczas pracy i relaksu. Up & Down –regulowana wysokość
oparcia. Krzesła, dzięki tym walorom, mogą być stosowane do długotrwałej pracy
w pozycji siedzącej, a szczególnie do wielogodzinnej pracy przy komputerze) z regulacją
siły odchylenia Podłokietniki stałe, poliuretanowe
3) Fotel wyższy standard - oznaczony w specyfikacji asortymentowej jako StK1 F2
− Wysokość oparcia 560 mm
− Regulacja wysokości siedziska w zakresie 430-560 mm
− Mechanizm synchroniczny Active-In) (Możliwość swobodnego "kołysania się”,
Dynamiczne oparcie, odchylające się synchronicznie z ruchomym siedziskiem w stosunku
2:1, Możliwość blokady siedziska w 5 pozycjach, Regulowana siła oporu oparcia, Anti-
shock – zabezpieczenie przed uderzeniem oparcia w plecy użytkownika po zwolnieniu
blokady ruchu, Up & Down – regulowana wysokość oparcia
− Mechanizm Anti-Shock - zabezpieczenie przed uderzeniem użytkownika w plecy
− Tapicerka zmywalna ścieralność 100 000 cykli w skali Martindale, tkanina łatwa do
utrzymania w czystości, wodoodporna, zawierająca np. Vinyl. Skład tkaniny –wierzch
100% Vinyl + spód 100% Poliester, posiadająca kartę charakterystyki.
W dniu 15 listopada 2011 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi podając, że dopuszcza
zaproponowane rozwiązania.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, opis przedmiotu zamówienia po udzieleniu przez Zamawiającego
wyjaśnień, w których dopuścił wskazane przez pytającego wykonawcę rozwiązania, jest
niejasny. Uzasadnione są wątpliwości co do sposobu interpretacji wymagań dotyczących
parametrów mebli. Jak wskazał Odwołujący, ze zmodyfikowanej specyfikacji nie można
wywnioskować, czy Zamawiający uzna za prawidłową ofertę na meble spełniające
wymagania częściowo z pierwotnego opisu, a częściowo z opisu dopuszczonego
w wyjaśnieniach treści SIWZ. Zamawiający dopiero na rozprawie sprecyzował, że dopuszcza
jedynie meble zgodne w całości z pierwotny opisem, albo w całości z opisem uzupełnionym
w drodze wyjaśnień. Tymczasem wykonawcy z treści dokumentacji przetargowej,
uzupełnionej o udzielone wyjaśnienia, powinni uzyskać wiedzę o wszystkich okolicznościach
warunkujących prawidłowość oferty, którą mają zamiar złożyć.
W związku z powyższym, zmodyfikowany opis przedmiotu zamówienia należy uznać
za niezgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, nakładającym na Zamawiającego obowiązek
dokonania tego opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wobec powstałych wątpliwości interpretacyjnych co do wymagań Zamawiającego
w zakresie parametrów oferowanych mebli, Izba uznała za konieczne opracowanie opisu
przedmiotu zamówienia, obejmującego całość wymogów i jednoznacznie określającego
wszystkie aspekty, których znajomość jest konieczna do prawidłowego sporządzenia oferty.
Mimo że ustawa Pzp nie ustanawia obowiązku dokonywania modyfikacji SIWZ wyłącznie
poprzez opracowanie jej nowego tekstu, uwzględniającego treść udzielonych wykonawcom
wyjaśnień, a możliwość zmiany specyfikacji jedynie poprzez udzielenie wykonawcom
wyjaśnień, jest dopuszczana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to jednak uznać
należy, że możliwość ta ograniczona jest warunkiem, aby tak zmodyfikowana specyfikacja
była jasna, zrozumiała dla wykonawców i nie wywoływała wątpliwości interpretacyjnych.
W przeciwnym razie opis przedmiotu zamówienia będzie niezgodny z przepisem art. 29 ust.
1 ustawy Pzp i może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Ponadto, ustalony w toku rozprawy stan faktyczny potwierdził, że opis przedmiotu
zamówienia, poprzez pytania dotyczące treści specyfikacji i udzielone przez Zamawiającego
wyjaśnienia, został uzupełniony o konkretne rozwiązania imiennie wskazanego producenta.
Należy przy tym stwierdzić, że modyfikacja ta wbrew pozorom nie doprowadziła do obniżenia
wymogów dotyczących oferowanych mebli, jak bowiem wyjaśnił na rozprawie Zamawiający,
nie zostały dopuszczone meble o parametrach tylko częściowo zgodnych z pierwotnym
opisem, a częściowo z opisem zaproponowanym przez jednego z wykonawców. Udzielając
wyjaśnień Zamawiający de facto wyraził zgodę na złożenie oferty przez konkretnego
wykonawcę, oferującego meble inne niż opisane w SIWZ.
Nietrafny jest przedstawiony na rozprawie argument Zamawiającego, że dopuścił on
w całości zaproponowane rozwiązanie, wraz z określeniem producenta, gdyż tak zostało
sformułowane pytanie i nie mógł on ingerować w jego treść. Należy stwierdzić, że tak
udzielona odpowiedź implementowała w całości wskazane w pytaniu rozwiązania do treści
SIWZ, nie wyłączając określenia producenta i nazw własnych, nie dopuszczając
jednocześnie rozwiązań równoważnych. Jest to niedopuszczalne w świetle art. 29 ust. 3
ustawy Pzp.
O ile możliwość zmiany treści SIWZ jest przewidziana w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
i nie było żadnych przeszkód, aby Zamawiający z tej możliwości skorzystał, to zmiana ta
powinna być uzasadniona potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem dopuszczenia do
postępowania oferty o konkretnie określonej treści. W przedmiotowej sprawie nie ma
podstaw, aby uznać za taką potrzebę sugerowaną w pytaniu wadliwość pierwotnego opisu,
który miał wskazywać na rozwiązania oferowane przez Odwołującego. Po pierwsze
wykonawca zadający pytanie nie uprawdopodobnił nawet swojego twierdzenia, po drugie nie
skorzystał ze środków ochrony prawnej w celu wykazania, że opis ten naruszał uczciwą
konkurencję. Ponadto przyjmując nawet założenie, że pierwotnie opisany przedmiot
zamówienia pośrednio wskazywał na określonego producenta (co jednak nie jest
przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego), to dokonana zmiana nie naprawiła
tej wadliwości, a wręcz ją pogłębiła, wprowadzając opis bezpośrednio wskazujący na meble
określonego z nazwy producenta.
Wobec faktu, że przedmiotem odwołania nie była prawidłowość opisu przedmiotu
zamówienia sprzed zmiany dokonanej w drodze wyjaśnień treści SIWZ, na marginesie
jedynie zaznaczyć należy, że Odwołujący złożył na rozprawie dokumenty wskazujące, że
pierwotny opis nie wskazywał nawet pośrednio na oferowane przez niego rozwiązania. Ze
złożonych dowodów wynika, że meble o określonych przez Zamawiającego parametrach
oferują również inni producenci.
W związku z niedopuszczalnym wskazaniem w zmodyfikowanym opisie przedmiotu
zamówienia na konkretnego wykonawcę i oferowane przez niego rozwiązania, Izba uznała
za konieczne zobowiązanie Zamawiającego – zgodnie z wnioskiem Odwołującego – do
zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie rozwiązań równoważnych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………