Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2532/11
WYROK
z dnia 8 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2011 r. przez wykonawcę
Grundfos Pompy Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo, ul. Klonowa 23 w
postępowaniu prowadzonym przez Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A., 02-
591 Warszawa, ul. Stefana Batorego 2
przy udziale wykonawcy Jagny Cieśli-Zadrożnej prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „CIEŚLA” Jagna Cieśla-Zadrożna, 83-010
Straszyn k/Gdańska, ul. Szafranowa 11 zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2532/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grundfos Pompy Sp. z o.o., 62-081
Przeźmierowo, Baranowo, ul. Klonowa 23 w postępowaniu prowadzonym przez
Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A., 02-591 Warszawa, ul. Stefana
Batorego 2 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grundfos Pompy Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo, ul. Klonowa 23 tytułem
wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2532/11
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A z siedzibą w
Warszawie na dostawę pomp do c.o. - numer postępowania 298/RS/PN/D/11- wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawca Grundfos Pompy Sp. z o.o. wniósł w
dniu 28 listopada 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2532/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 listopada 2011 r.
Informację o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął
z treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 listopada 2011 r.
Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla postępowań
przekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla robót
budowlanych.

W odwołaniu postawiony został zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wynikający z zaniechania odrzucenia oferty wybranej złożonej przez
PHU „Cieśla” Jagna Cieśla-Zadrożna, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty PHU „Cieśla” i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutu odwołujący wskazał na niezgodność w treści oferty
wybranej z zapisem specyfikacji dotyczącym wymagania technicznego przedmiotu
zamówienia, w którym określono jako przedmiot zamówienia dostawę 16 rodzajów pomp,
których wydajność (Q) i wysokość podnoszenia (H) winny być uzyskane na pośrednim (nie
maksymalnym) biegu pompy (pkt 3.2 siwz „Opisu przedmiotu zamówienia”). Niezgodność z
tym zapisem dotyczyć ma rodzajów pomp wskazanych w pozycjach 12, 14 i 15 formularza
oferty.
Wskazana w pozycji 12 formularza pompa miała cechować się wydajnością (Q) na
poziomie 4÷ 9 m3/h oraz wysokością podnoszenia wody (H) na poziomie 70÷50 kPa, które to
parametry miały być uzyskiwane na pośrednim (nie maksymalnym) biegu pompy (pkt II.2
opisu przedmiotu zamówienia). W oparciu o dane techniczne zaoferowanej pompy TOP-S
40/7 (nr katalogowy 2080042) produkcji WILO, odwołujący wskazał, iż wymagane parametry
zostaną osiągnięte dopiero na maksymalnym biegu i do tego z deficytem zarówno
wydajności (-1,7 %), jak i wysokości podnoszenia wody (-3,5 %). Odwołujący odwołał się do
powszechnie przyjętych i stosowanych zasad pomiaru wydajności pomp, w myśl których,

punkt pracy, aby uznać go za osiągany na pośrednim biegu pompy, powinien każdorazowo
być umiejscowiony, na załączonych wydrukach z programu WILO Select, poniżej linii
charakterystyki pompy dla biegu pośredniego, a nie powyżej jej, jak ma to miejsce w
wypadku pompy TOP-S 40/7. Informacje dotyczące charakterystyki pompy mają pochodzić z
danych katalogowych pomp, jak i z powszechnie dostępnego programu WILO Select
stworzonego przez producenta na potrzeby doboru pomp, a także opinii biegłego z zakresu
mechaniki pomp.
Wskazana w pozycji 14 formularza oferty pompa miała cechować się wydajnością (Q) na
poziomie 10 ÷ 25 m3/h oraz wysokością podnoszenia wody (H) na poziomie 70÷50 kPa,
które to parametry miały być uzyskiwane na pośrednim (nie maksymalnym) biegu pompy
(pkt II.2 opisu przedmiotu zamówienia). W oparciu o dane techniczne zaoferowanej pompy
TOP-S 65/10 (nr katalogowy 2080059) produkcji WILO, odwołujący wskazał, iż wymagane
parametry zostaną osiągnięte dopiero na maksymalnym biegu. Ponownie odwołał się do
powszechnie przyjętych i stosowanych zasad pomiaru wydajności pomp, w myśl których,
punkt pracy, aby uznać go za osiągany na pośrednim biegu pompy, powinien każdorazowo
być umiejscowiony, na załączonych wydrukach z programu WILO Select, poniżej linii
charakterystyki pompy dla biegu pośredniego, a nie powyżej jej, jak ma to miejsce w
wypadku pompy TOP-S 65/10. Informacje dotyczące charakterystyki pompy mają pochodzić
z danych katalogowych pomp, jak i z powszechnie dostępnego programu WILO Select
stworzonego przez producenta na potrzeby doboru pomp, a także opinii biegłego z zakresu
mechaniki pomp.
Wskazana w pozycji 15 formularza oferty pompa miała cechować się wydajnością (Q) na
poziomie 15 ÷ 35 m3/h oraz wysokością podnoszenia wody (H) na poziomie 100÷50 kPa,
które to parametry miały być uzyskiwane na pośrednim (nie maksymalnym) biegu pompy
(pkt II.2 opisu przedmiotu zamówienia). W oparciu o dane techniczne zaoferowanej pompy
TOP-S 65/13 (nr katalogowy 2080060) produkcji WILO, odwołujący wskazał, iż wymagany
parametr Q zostanie osiągnięty dopiero na maksymalnym biegu. Ponownie odwołał się do
powszechnie przyjętych i stosowanych zasad pomiaru wydajności pomp, w myśl których,
punkt pracy, aby uznać go za osiągany na pośrednim biegu pompy, powinien każdorazowo
być umiejscowiony, na załączonych wydrukach z programu WILO Select, poniżej linii
charakterystyki pompy dla biegu pośredniego, a nie powyżej jej, jak ma to miejsce w
wypadku pompy TOP-S 65/13. Informacje dotyczące charakterystyki pompy mają pochodzić
z danych katalogowych pomp, jak i z powszechnie dostępnego programu WILO Select
stworzonego przez producenta na potrzeby doboru pomp, a także opinii biegłego z zakresu
mechaniki pomp.
Odwołujący swoją argumentację uzupełnił tezami z orzecznictwa Izby, w których
wskazuje się na obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w

przypadku kiedy treść oferty w jakiejkolwiek części jest niezgodna z siwz. W ocenie
odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym nie może znajdować zastosowania
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż nie można uznać za omyłkowe wskazanie trzech
pomp, które nie spełniają wymogów siwz, jak również ewentualna korekta prowadziłaby do
istotnych zmian w ofercie.

W dniu 2 grudnia 2011 r. do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po
stronie zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „CIEŚLA” Jagna
Cieśla-Zadrożna.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wybranej, jako
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„CIEŚLA” Jagna Cieśla-Zadrożna. Odwołujący kwestionował zgodność oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części zaoferowanych urządzeń, które nie
osiągają parametrów wymaganych przez zamawiającego, opisanych w załączniku nr 1 do
siwz – Opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na trzy pompy opisane w
formularzu ofertowym w pozycjach, 12, 14 i 15, które na biegu pośrednim nie osiągają
parametrów Q (wydajność) i H (wysokość podnoszenia). W celu wykazania zasadności
zarzutu, odwołujący przedłożył na rozprawie przygotowaną na jego zlecenie przez Instytut
Klimatyzacji i Ogrzewnictwa Politechniki Wrocławskiej, opinię zawierającą ocenę spełniania
wymagań opisu przedmiotu zamówienia.
W ofercie wybranej wykonawca zaproponował w pozycji 12 formularza pompę TOP-S
40/7 1x230 V - 2 080 042, w pozycji 14 formularza pompę TOP-S 65/10 3x 400 V –
2 080 059, a w pozycji 15 formularz pompę TOP-S 65/13 3x400 V – 2 080 060. Jak wynika z
argumentacji zawartej w opinii, jak i stanowiska prezentowanego w toku rozprawy, wnioski
odwołującego wynikają z analizy charakterystyki urządzeń przeprowadzonej dla skrajnych
punktów zakresu zmienności określonych przez zamawiającego, tj. minimalnego Q i

odpowiadającego mu minimalnego H oraz maksymalnego Q i maksymalnego H. W ocenie
odwołującego, punkty te wyznaczały przebieg charakterystyki pompy, która spełniać będzie
minimalne wymagania podane przez zamawiającego.
Zamawiający i przystępujący uznali taki sposób oceny charakterystyki urządzeń za
sprzeczny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której
zamawiający nie wymagał, aby urządzenie osiągało zarówno wartości minimalne i
maksymalne w całym obszarze zadanym parametrami Q i H.
Izba ustaliła, iż różnica w stanowiskach stron wynikała z odmiennej interpretacji
postanowienia zamieszczonego w załączniku nr 1 do siwz – Opis przedmiotu zamówienia, w
którym zamawiający wskazał, iż „Parametry Q i H dla pomp standardowych CO winny być
uzyskane na pośrednim (nie maksymalnym) biegu pompy” (pkt II.2). Zamawiający
jednocześnie w tabeli poprzedzającej ten zapis określił wymagania dla poszczególnych
pomp: Q - 4÷9 m3/h i H -70÷50 kPa (dla pozycji 12); Q - 10÷25 m3/h i H -70÷50 kPa (dla
pozycji 14) i 15÷35 m3/h i H -100÷50 kPa (dla pozycji 15).
Załączona do oferty charakterystyka pracy oferowanych pomp została zaprezentowana
za pomocą wykresów oraz opisów, w których opisano zaznaczone na wykresach dane
wyjściowe oraz punkty pracy urządzeń.

W ocenie składu orzekającego, o ustaleniu czy oferta wybrana była zgodna z siwz
decydowała interpretacja postanowienia załącznika nr 1 do siwz – pkt II.2. Nie były bowiem
sporne między stronami charakterystyki pracy oferowanych urządzeń, które pochodziły z
tego samego źródła, tj. katalogów i charakterystyki pomp TOP-S, a ich dobór został
dokonany z wykorzystaniem takiego samego narzędzia, tj. programu doboru pomp
producenta - WILO. Zarówno w treści oferty, jak i materiale złożonym przez odwołującego
podane parametry pracy urządzeń są identyczne i wskazują w odniesieniu do pompy TOP-S
40/7 (poz.12), iż na biegu pośrednim pompa przy przepływie Q - 4 m3/h nie osiąga wysokości
podnoszenia H -7 m (po przeliczeniu jednostek ciśnienia z „Pa” na „mH2O”), natomiast przy
wysokości podnoszenia H – 5 m, przepływ Q wynosi poniżej 8 m3/h. W odniesieniu do
pompy TOP-S 65/10 (poz. 14), na biegu pośrednim pompa przy wysokości podnoszenia H –
5 m, przepływ Q wynosi poniżej 25 m3/h, a przy wydajności Q - 10 m3/h, wysokość
podnoszenia H wynosi poniżej 7 m. Natomiast pompa TOP-S 65/13 (poz. 15) na biegu
pośrednim, przy wydajności Q – 15 m3/h, wysokość podnoszenia H ma mniejszą od zadanej
– 10 m. Mając na uwadze identyczny stan wyjściowy urządzeń, strony odmiennie oceniały
ofertę w kontekście zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
twierdził, iż urządzenia musiały spełniać parametry w całym obszarze zadanym, natomiast
zamawiający i przystępujący stali na stanowisku, iż wystarczającym było, aby
charakterystyka pracy pompy na biegu pośrednim, mieściła się w przedziale wartości

wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, a zatem nie było konieczne spełnienie
wartości skrajnych (minimalnych i maksymalnych). Różny sposób rozumienia postanowienia
siwz prowadził do odmiennych wniosków w przedmiocie zgodności oferty z opisem
przedmiotu zamówienia. Na tej podstawie Izba uznała, iż spór nie odnosił się do kwestii
technicznych urządzeń, lecz do interpretacji siwz, co stanowiło podstawę nie uwzględnienia
wniosku odwołującego o powołanie biegłego w sprawie.
W ocenie Izby, wskazane w opisie przedmiotu zamówienia parametry Q i H określały
przedział zakresu pracy pompy bez jednoznacznego wskazani, iż wskazane wartości należy
rozumieć, jako minimalne i maksymalne. Wskazanie w pkt II.2 wymogu, aby parametry Q i H
były osiągane na pośrednim (nie maksymalnym) biegu pompy, nie oznaczało, iż
zamawiający oczekiwał doboru pompy, która osiągałaby punkt pracy we wszystkich
skrajnych wartościach. Podanie przedziału wydajności i wysokości podnoszenia, w ocenie
składu orzekającego oznaczało, iż rzeczywisty punkt pracy pompy na biegu pośrednim miał
mieścić się w zadanym obszarze pracy, co nie oznacza, iż musiał obejmować całego obszar
wyznaczonego wartościami skrajnymi. Skoro zamawiający nie wskazał wprost w treści siwz,
że wymaga uzyskania wartości minimalnych i maksymalnych parametrów na biegu
pośrednim, to samo wskazanie na przedział wartości oznaczał, iż wystarczające jest aby
punkt pracy urządzenia znajdował się w zadanym obszarze. Zamawiający w załączniku nr 1
do siwz nie określił, iż podane wymagania należy rozumieć, jako wartości minimalne i
maksymalne konieczne do osiągnięcia, wskazywał jedynie na ich przedział. Argumentacja
odwołującego w zasadzie prowadziłaby do sytuacji, w której, aby spełnić wymaganie w taki
sposób, jak to przedstawiał w raporcie złożonym na rozprawie, rzeczywisty punkt pracy
urządzenia musiałaby znajdować się powyżej linii wyznaczonej na przecięciu skrajnych
wartości, co oznaczałoby konieczność zaoferowania urządzenia o wyższych parametrach. W
ocenie Izby, prowadziłoby to do zaostrzeniu warunków w stosunku do literalnej wykładni
postanowienia specyfikacji. Przyjęcie takiej interpretacji, jaką prezentował odwołujący
wymagało wcześniejszego doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia, tak aby nie
budziło wątpliwości wykonawców, jakie są oczekiwania zamawiającego. Zamawiający nie
wskazywał, aby punkt doboru urządzenia wyznaczały wartości skrajne parametrów Q i H, a
zatem przyjęta przez odwołującego metodologia oceny spełniania wymagania
zamawiającego wykraczała poza treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt II.2
załącznika nr 1 do siwz).

W świetle powyższego, Izba uznała, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie
naruszała przepisów ustawy, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co prowadziło do oddalenia
odwołania.

Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku sprawy i obciążyła kosztami postępowania odwołującego.


Przewodniczący: ………………………………