KIO 2566/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2566/11
WYROK
z dnia 15 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę DB
Schenker Rail Polska Spółkę Akcyjną w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną w Jastrzębiu – Zdroju
przy udziale wykonawcy Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i
Remontowych ENERGOPOL – WSK Spółki Akcyjnej w Koziegłowach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Jastrzębskiej Spółce Węglowej Spółce Akcyjnej w
Jastrzębiu – Zdroju unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wobec Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i
Remontowych ENERGOPOL – WSK Spółki Akcyjnej w Koziegłowach;
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną w
Jastrzębiu – Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DB Schenker Rail
Polska Spółkę Akcyjną w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej w Jastrzębiu – Zdroju na
rzecz DB Schenker Rail Polska Spółki Akcyjnej w Zabrzu kwotę 18 848 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy osiemset czterdzieści osiem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2566/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór i zwałowanie
odpadów wydobywczych na terenie Centralnego Składowiska Odpadów Górniczych w
Knurowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30
sierpnia 2011r., pod numerem 2011/S 165- 273156.
24 listopada 2011 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania.
DB Schenker Rail Polska S.A. w Zabrzu zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty i
zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-WSK" S.A. w Koziegłowach oraz wobec
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania i
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia z postępowania
Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-
WSK" S.A., odrzucenia oferty tego wykonawcy. ewentualnie o unieważnienie postępowania,
nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący powołał czynności zamawiającego dokonane dotychczas w
postępowaniu oraz zarzucił, że zamawiający podczas procedury zmienił interpretacje
postanowienia IX.B.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej również jako:
„specyfikacja”). Wywiódł, że nie można uznać, aby spełnieniem warunku posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia było zawarcie przez Wielozakładowe Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-WSK" S.A. umowy dotyczącej
zamówienia obejmującego 7.056.000,00 ton dla KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Borynia w
Jastrzębiu Zdroju 8 lipca 2011 r. i nadal obowiązującej. Zarzucił, że samo zawarcie umowy
nie jest potwierdzeniem posiadania doświadczenia w wymaganym zakresie 2.000.000 ton,
skoro do terminu składania ofert zostało zrealizowane niewiele ponad 300.000,00 ton
zamówienia.
Wykonawca Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
„ENERGOPOL-WSK" S.A. w Koziegłowach z zachowaniem przesłanek ustawowych
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie IX.A.2) specyfikacji zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Opis
sposobu oceny spełniania warunku został skonkretyzowany w punkcie IX.B.1) specyfikacji
przez wymaganie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia, polegających na wykonaniu (wykonywaniu) co najmniej jednego zamówienia
związanego z odbiorem, transportem i zwałowaniem odpadów wydobywczych i (lub) mas
skalnych i (lub) kruszyw, w ilości nie mniejszej niż 2.000.000,00 ton w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie. W pkt X.2 specyfikacji zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych
usług oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane
należycie (dowód: specyfikacja w aktach sprawy).
Przystępujący złożył wykaz zawierający usługi wykonywane na rzecz:
1. Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” w Lędzinach/Kompania Węglowa S.A., na
podstawie umowy zawartej 2 stycznia 2008 roku dotyczącej masy w ilości
1.059.781,19 ton;
2. Kopalni Węgla Kamiennego Knurów-Szczygłowice w Knurowie/ Kompania Węglowa
S.A na podstawie umowy zawartej 1 stycznia 2009 roku dotyczącej masy 800.000 ton;
3. Kopalni Węgla Kamiennego „Borynia-Zofiówka” w Jastrzębiu Zdroju/Jastrzębska
Spółka Węglowa na podstawie umowy zawartej 8 lipca 2011r. dotyczącej masy
7.056.000,00 ton.
Dokument referencji dotyczący ostatniej z wymienionych usług wskazuje, że na dzień 30
września 2011r. został zrealizowany przedmiot umowy w ilości 311.568,95 Mg mas skalnych i
kruszyw (dowód: dokumenty w ofercie przystępującego w aktach sprawy).
W toku postępowania pismem z 26 października 2011 r. zamawiający wezwał
przystępującego, CTL Maczki - Bór S.A. oraz Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowo-
Usługowe „EKO-TRANS" Grażyna Orłowska, Henryk Orłowski Spółka Jawna do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, m.in. w
odniesieniu do warunków określonych w punkcie IX.A.2) w zw. z pkt IX.B.1). W wezwaniu
skierowanym do przystępującego zamawiający wskazał, że usługa zrealizowana na rzecz
KWK „Borynia - Zofiówka” nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi
na wynikającą z treści referencji masę przewożonych mas skalnych i kruszyw, która nie
odpowiada wymaganym 2.000.000 ton.
Dwaj wezwani wykonawcy uzupełnili dokumenty zgodnie z wezwaniem. Przystępujący
natomiast pismem z 3 listopada 2011r. wniósł odwołanie, w którym wskazywał, że usługa
realizowana dla KWK „Borynia – Zofiówka” odpowiada wymaganiom zamawiającego, gdyż w
pkt IX.B.1) zamawiający dopuścił również usługi będące w trakcie realizacji.
Postanowieniem z 15 listopada 2011r. Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp (KIO 2411/11).
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę przystępującego. W informacji o wyborze
wskazał, że podzielił stanowisko zawarte w odwołaniu wniesionym przez przystępującego
(dowody: wymienione pisma i orzeczenie w aktach sprawy).
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że uznał spełnianie przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu sumując ilości mas ze wszystkich trzech usług. Ocenił, że literalna
treść postanowienia dopuszcza taką możliwość, a inna interpretacja byłaby zawężająca w
stosunku do wykładni literalnej oraz niekorzystna dla wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejszą ofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie okazało się zasadne.
Izba podzieliła pogląd odwołującego. Wymaganie zamawiającego ustalone w pkt IX.B.1
specyfikacji zostało sformułowane w sposób jednoznaczny. Warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia zostanie wykazany przez wykonawcę, który wykona przynajmniej jedną
usługę polegającą na odbiorze, transporcie i zwałowaniu, jej przedmiotem mają być odpady
wydobywcze lub masy skalnych lub kruszywa w ilości nie mniejszej niż 2.000.000 ton.
Usługa odpowiadająca wymaganiom opisanym w pkt IX.B.1) musi przywołane wymagania
spełniać łącznie.
Izba, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie dopatrzyła się w treści interpretowanego
postanowienia możliwości sumowania przewożonych mas w ramach trzech umów
wykonywanych przez przystępującego.
Art. 22 ust. 4 Pzp stanowi, że warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne i
związane z przedmiotem zamówienia. Przywołany przepis nie tylko stanowi postulat
adresowany do zamawiającego dotyczący kształtowania postanowień ogłoszeń o zamówieniu
lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale też tworzy dyrektywę interpretacyjną
pomocną przy wykładni wymagań zamawiającego.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru, transportu i
zwałowania mas o ciężarze ok. 10.000.000 ton. W świetle takiego rozmiaru przedmiotu
zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie pogląd zamawiającego, że obojętne jest, czy
wymagane doświadczenie wykonawca uzyska na podstawie należytego wykonania jednej
umowy dotyczącej masy 2.000.000 ton, czy też 10 umów mniejszych. Niezależnie od jasnych
postanowień specyfikacji, znaczny rozmiar przedmiotu zamówienia uzasadnia posiadanie
doświadczenia w odbiorze, transporcie i zwałowaniu co najmniej 2.000.000 ton mas skalnych
lub kruszyw lub odpadów górniczych. Zamawiający nie poparł swojej tezy żadną bliższą
argumentacją.
Izba nie podzieliła też poglądu prezentowanego na wcześniejszym etapie postępowania oraz
na rozprawie przez przystępującego, iż postanowienie pkt IX.B.1 specyfikacji dopuszcza
możliwość wskazania umowy, która dotyczy masy 2.000.000 ton i jest w trakcie realizacji.
Możliwość wynikająca z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817)
powołania umów będących w trakcie realizacji – umów wykonywanych - odnosi się do
świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym i ma na celu umożliwienie ubiegania się o
udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy posiadają rzeczywistą wiedzę i doświadczenie
na wymaganym poziomie. Ustawodawca przyjął, że w przypadku gdy świadczenie
wykonawcy nie ma charakteru jednorazowego, sam fakt zakończenia wykonania umowy nie
ma znaczenia dla potencjału wykonawcy.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w badanym postępowaniu, mogą zatem
powołać wykonywane umowy, o ile ich przedmiot odpowiada wymaganiom zamawiającego i
do dnia składania ofert został zrealizowany w wymaganym rozmiarze 2.000.000 ton.
Przeciwne rozumienie warunku ustalonego w pkt IX.B.1 specyfikacji prowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż warunki stawiane wykonawcom
powołującym umowy już wykonane byłyby surowsze, niż w stosunku do wykonawców
wskazujących usługi będące w trakcie realizacji. Dla oceny doświadczenia wykonawcy nie ma
znaczenia sam fakt zawarcia umowy odpowiadającej wymaganiom zamawiającego, lecz fakt
wykonania takiej umowy z należytą starannością.
Nie budzi wątpliwości Izby, że żadna z usług wskazanych przez przystępującego nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Zamawiający dokonując wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp działał zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast dokonany wybór oferty przystępującego nie odpowiada prawu, dotyczy bowiem
oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Ustalając warunki udziału w postępowaniu zamawiający, na potrzeby danego postępowania,
kształtuje swoiste domniemanie, że jedynie wykonawca posiadający doświadczenie na co
najmniej poziomie opisanym w specyfikacji wykona zamówienie z należytą starannością.
Treść specyfikacji wiąże na równych prawach zamawiającego i wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, co umożliwia zachowanie zasad uczciwej konkurencji równego
traktowania wykonawców.
W toku badania i oceny ofert zamawiający, dla obrony oferty przystępującego, dwukrotnie
zmieniał stanowisko co do wykładni postanowienia IX.B.1 specyfikacji. Tymczasem ocena,
spodziewanej konkurencji w postępowaniu, kręgu wykonawców zainteresowanych
zamówieniem oraz adekwatne kształtowanie postanowień specyfikacji może nastąpić
wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp znalazł potwierdzenie. Zmiana interpretacji warunku
udziału w postępowaniu stanowi o naruszeniu również art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
Pozostałe zarzuty stanowią konsekwencję zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przy
czym oferta wykonawcy wykluczonego jest odrzucona ex lege z mocy art. 24 ust. 4 Pzp, i w
przetargu nieograniczonym nie podlega odrębnej czynności odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5, a ni tym bardziej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uwzględniając jednolite stanowisko orzecznictwa oraz poglądy doktryny co do interpretacji
art. 26 ust. 3 Pzp, Izba będąc związana wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania
uznała, że zamawiający przed wykluczeniem przystępującego powinien dokonać czynności
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, od której bezpodstawnie odstąpił.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego,
koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz koszt dojazdu na posiedzenie na podstawie
przedłożonych rachunków.
Przewodniczący:
……………………………..
WYROK
z dnia 15 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę DB
Schenker Rail Polska Spółkę Akcyjną w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną w Jastrzębiu – Zdroju
przy udziale wykonawcy Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i
Remontowych ENERGOPOL – WSK Spółki Akcyjnej w Koziegłowach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Jastrzębskiej Spółce Węglowej Spółce Akcyjnej w
Jastrzębiu – Zdroju unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wobec Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i
Remontowych ENERGOPOL – WSK Spółki Akcyjnej w Koziegłowach;
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną w
Jastrzębiu – Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DB Schenker Rail
Polska Spółkę Akcyjną w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej w Jastrzębiu – Zdroju na
rzecz DB Schenker Rail Polska Spółki Akcyjnej w Zabrzu kwotę 18 848 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy osiemset czterdzieści osiem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2566/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór i zwałowanie
odpadów wydobywczych na terenie Centralnego Składowiska Odpadów Górniczych w
Knurowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30
sierpnia 2011r., pod numerem 2011/S 165- 273156.
24 listopada 2011 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania.
DB Schenker Rail Polska S.A. w Zabrzu zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty i
zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-WSK" S.A. w Koziegłowach oraz wobec
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania i
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia z postępowania
Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-
WSK" S.A., odrzucenia oferty tego wykonawcy. ewentualnie o unieważnienie postępowania,
nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący powołał czynności zamawiającego dokonane dotychczas w
postępowaniu oraz zarzucił, że zamawiający podczas procedury zmienił interpretacje
postanowienia IX.B.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej również jako:
„specyfikacja”). Wywiódł, że nie można uznać, aby spełnieniem warunku posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia było zawarcie przez Wielozakładowe Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-WSK" S.A. umowy dotyczącej
zamówienia obejmującego 7.056.000,00 ton dla KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Borynia w
Jastrzębiu Zdroju 8 lipca 2011 r. i nadal obowiązującej. Zarzucił, że samo zawarcie umowy
nie jest potwierdzeniem posiadania doświadczenia w wymaganym zakresie 2.000.000 ton,
skoro do terminu składania ofert zostało zrealizowane niewiele ponad 300.000,00 ton
zamówienia.
Wykonawca Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
„ENERGOPOL-WSK" S.A. w Koziegłowach z zachowaniem przesłanek ustawowych
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie IX.A.2) specyfikacji zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Opis
sposobu oceny spełniania warunku został skonkretyzowany w punkcie IX.B.1) specyfikacji
przez wymaganie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia, polegających na wykonaniu (wykonywaniu) co najmniej jednego zamówienia
związanego z odbiorem, transportem i zwałowaniem odpadów wydobywczych i (lub) mas
skalnych i (lub) kruszyw, w ilości nie mniejszej niż 2.000.000,00 ton w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie. W pkt X.2 specyfikacji zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych
usług oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane
należycie (dowód: specyfikacja w aktach sprawy).
Przystępujący złożył wykaz zawierający usługi wykonywane na rzecz:
1. Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” w Lędzinach/Kompania Węglowa S.A., na
podstawie umowy zawartej 2 stycznia 2008 roku dotyczącej masy w ilości
1.059.781,19 ton;
2. Kopalni Węgla Kamiennego Knurów-Szczygłowice w Knurowie/ Kompania Węglowa
S.A na podstawie umowy zawartej 1 stycznia 2009 roku dotyczącej masy 800.000 ton;
3. Kopalni Węgla Kamiennego „Borynia-Zofiówka” w Jastrzębiu Zdroju/Jastrzębska
Spółka Węglowa na podstawie umowy zawartej 8 lipca 2011r. dotyczącej masy
7.056.000,00 ton.
Dokument referencji dotyczący ostatniej z wymienionych usług wskazuje, że na dzień 30
września 2011r. został zrealizowany przedmiot umowy w ilości 311.568,95 Mg mas skalnych i
kruszyw (dowód: dokumenty w ofercie przystępującego w aktach sprawy).
W toku postępowania pismem z 26 października 2011 r. zamawiający wezwał
przystępującego, CTL Maczki - Bór S.A. oraz Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowo-
Usługowe „EKO-TRANS" Grażyna Orłowska, Henryk Orłowski Spółka Jawna do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, m.in. w
odniesieniu do warunków określonych w punkcie IX.A.2) w zw. z pkt IX.B.1). W wezwaniu
skierowanym do przystępującego zamawiający wskazał, że usługa zrealizowana na rzecz
KWK „Borynia - Zofiówka” nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi
na wynikającą z treści referencji masę przewożonych mas skalnych i kruszyw, która nie
odpowiada wymaganym 2.000.000 ton.
Dwaj wezwani wykonawcy uzupełnili dokumenty zgodnie z wezwaniem. Przystępujący
natomiast pismem z 3 listopada 2011r. wniósł odwołanie, w którym wskazywał, że usługa
realizowana dla KWK „Borynia – Zofiówka” odpowiada wymaganiom zamawiającego, gdyż w
pkt IX.B.1) zamawiający dopuścił również usługi będące w trakcie realizacji.
Postanowieniem z 15 listopada 2011r. Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp (KIO 2411/11).
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę przystępującego. W informacji o wyborze
wskazał, że podzielił stanowisko zawarte w odwołaniu wniesionym przez przystępującego
(dowody: wymienione pisma i orzeczenie w aktach sprawy).
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że uznał spełnianie przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu sumując ilości mas ze wszystkich trzech usług. Ocenił, że literalna
treść postanowienia dopuszcza taką możliwość, a inna interpretacja byłaby zawężająca w
stosunku do wykładni literalnej oraz niekorzystna dla wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejszą ofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie okazało się zasadne.
Izba podzieliła pogląd odwołującego. Wymaganie zamawiającego ustalone w pkt IX.B.1
specyfikacji zostało sformułowane w sposób jednoznaczny. Warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia zostanie wykazany przez wykonawcę, który wykona przynajmniej jedną
usługę polegającą na odbiorze, transporcie i zwałowaniu, jej przedmiotem mają być odpady
wydobywcze lub masy skalnych lub kruszywa w ilości nie mniejszej niż 2.000.000 ton.
Usługa odpowiadająca wymaganiom opisanym w pkt IX.B.1) musi przywołane wymagania
spełniać łącznie.
Izba, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie dopatrzyła się w treści interpretowanego
postanowienia możliwości sumowania przewożonych mas w ramach trzech umów
wykonywanych przez przystępującego.
Art. 22 ust. 4 Pzp stanowi, że warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne i
związane z przedmiotem zamówienia. Przywołany przepis nie tylko stanowi postulat
adresowany do zamawiającego dotyczący kształtowania postanowień ogłoszeń o zamówieniu
lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale też tworzy dyrektywę interpretacyjną
pomocną przy wykładni wymagań zamawiającego.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru, transportu i
zwałowania mas o ciężarze ok. 10.000.000 ton. W świetle takiego rozmiaru przedmiotu
zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie pogląd zamawiającego, że obojętne jest, czy
wymagane doświadczenie wykonawca uzyska na podstawie należytego wykonania jednej
umowy dotyczącej masy 2.000.000 ton, czy też 10 umów mniejszych. Niezależnie od jasnych
postanowień specyfikacji, znaczny rozmiar przedmiotu zamówienia uzasadnia posiadanie
doświadczenia w odbiorze, transporcie i zwałowaniu co najmniej 2.000.000 ton mas skalnych
lub kruszyw lub odpadów górniczych. Zamawiający nie poparł swojej tezy żadną bliższą
argumentacją.
Izba nie podzieliła też poglądu prezentowanego na wcześniejszym etapie postępowania oraz
na rozprawie przez przystępującego, iż postanowienie pkt IX.B.1 specyfikacji dopuszcza
możliwość wskazania umowy, która dotyczy masy 2.000.000 ton i jest w trakcie realizacji.
Możliwość wynikająca z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817)
powołania umów będących w trakcie realizacji – umów wykonywanych - odnosi się do
świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym i ma na celu umożliwienie ubiegania się o
udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy posiadają rzeczywistą wiedzę i doświadczenie
na wymaganym poziomie. Ustawodawca przyjął, że w przypadku gdy świadczenie
wykonawcy nie ma charakteru jednorazowego, sam fakt zakończenia wykonania umowy nie
ma znaczenia dla potencjału wykonawcy.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w badanym postępowaniu, mogą zatem
powołać wykonywane umowy, o ile ich przedmiot odpowiada wymaganiom zamawiającego i
do dnia składania ofert został zrealizowany w wymaganym rozmiarze 2.000.000 ton.
Przeciwne rozumienie warunku ustalonego w pkt IX.B.1 specyfikacji prowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż warunki stawiane wykonawcom
powołującym umowy już wykonane byłyby surowsze, niż w stosunku do wykonawców
wskazujących usługi będące w trakcie realizacji. Dla oceny doświadczenia wykonawcy nie ma
znaczenia sam fakt zawarcia umowy odpowiadającej wymaganiom zamawiającego, lecz fakt
wykonania takiej umowy z należytą starannością.
Nie budzi wątpliwości Izby, że żadna z usług wskazanych przez przystępującego nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Zamawiający dokonując wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp działał zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast dokonany wybór oferty przystępującego nie odpowiada prawu, dotyczy bowiem
oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Ustalając warunki udziału w postępowaniu zamawiający, na potrzeby danego postępowania,
kształtuje swoiste domniemanie, że jedynie wykonawca posiadający doświadczenie na co
najmniej poziomie opisanym w specyfikacji wykona zamówienie z należytą starannością.
Treść specyfikacji wiąże na równych prawach zamawiającego i wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, co umożliwia zachowanie zasad uczciwej konkurencji równego
traktowania wykonawców.
W toku badania i oceny ofert zamawiający, dla obrony oferty przystępującego, dwukrotnie
zmieniał stanowisko co do wykładni postanowienia IX.B.1 specyfikacji. Tymczasem ocena,
spodziewanej konkurencji w postępowaniu, kręgu wykonawców zainteresowanych
zamówieniem oraz adekwatne kształtowanie postanowień specyfikacji może nastąpić
wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp znalazł potwierdzenie. Zmiana interpretacji warunku
udziału w postępowaniu stanowi o naruszeniu również art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
Pozostałe zarzuty stanowią konsekwencję zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przy
czym oferta wykonawcy wykluczonego jest odrzucona ex lege z mocy art. 24 ust. 4 Pzp, i w
przetargu nieograniczonym nie podlega odrębnej czynności odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5, a ni tym bardziej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uwzględniając jednolite stanowisko orzecznictwa oraz poglądy doktryny co do interpretacji
art. 26 ust. 3 Pzp, Izba będąc związana wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania
uznała, że zamawiający przed wykluczeniem przystępującego powinien dokonać czynności
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, od której bezpodstawnie odstąpił.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego,
koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz koszt dojazdu na posiedzenie na podstawie
przedłożonych rachunków.
Przewodniczący:
……………………………..