KIO 2570/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2570/11
WYROK
z dnia 13 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale wykonawcy ARCUS S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114,
60-401 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Docufield Sp. z o.o.
Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań
na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 2570/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup i dostawę 72 sztuk (dwóch typów) kopertownic
w ilościach: kopertownic typu I – 3 sztuki (takie same), kopertownic typu II – 69 sztuk (takich
samych), materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania przez każdą kopertownicę
500.000 zakopertowań” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 października 2011 r. w Dz. U. UE,
a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2 grudnia 2011 r. Odwołujący – Docufield Sp. z o.o. Sp. k. wniosła odwołanie zarzucając
Zamawiającemu, iż swoim postępowaniem polegającym na wyborze oferty Arcus S.A.
niespełniającej wymagań opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych uchybił następującym
przepisom tej ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 3 poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 2 poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej
z tymi przepisami,
3. art. 7 ust. 1, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i ustawą Prawo zamówień publicznych oraz niedokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
prawidłowej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji: unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającego na wyborze ofert, nakazanie powtórzenia czynności oceny
i badania ofert, w szczególności przeprowadzenia testów potwierdzających spełnienie
wymagań technicznych w zakresie przedmiotu zamówienia, odrzucenie oferty Arcus S.A.
uznanej za najkorzystniejszą oraz oferty Teneo Polska Sp. z o.o. jako niezgodnych
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawą Prawo
zamówień publicznych i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził, że w rozdziale II punkt 3.1.2. i 3.2.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający podał minimalne parametry szybkości
cyklicznej zakopertowań, które dla kopertownic typu I wynoszą minimalnie 4.000
kopert/godz. dla koperty C5 i kartki A4 składanej na pół, zaś dla kopertownic typu II
minimalnie 3.000 kopert/godz. dla koperty C5 i kartki A4 składanej na pół.
W punkcie 7. rozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do wielokrotnego sprawdzenia spełnienia przez oferowane
kopertownice wymagań technicznych określonych w specyfikacji poprzez przeprowadzenie
testu. Test ten powinien obejmować również wykonanie w ruchu ciągłym zakopertowania
kartkami A4 po 50 szt. kopert każdego formatu obsługiwanego przez kopertownice.
Zamawiający wyjaśnił pismem z dnia 8 listopada 2011 r. (pytanie nr 6), iż testy będą
prowadzone w przypadku wątpliwości Zamawiającego, czy zaoferowane kopertownice
spełniają wszystkie wymagania.
Z dokumentacji technicznej urządzeń Pitney Bowes dostępnej m.in. na stronie internetowej
producenta, zaproponowanych przez Arcus S.A. wynika, że wydajność tych urządzeń
określana jako ilość kopert na godzinę jest dokładnie na granicy wymagań techniczno –
– eksploatacyjnych zawartych w specyfikacji. Są to maksymalne teoretyczne wydajności
urządzeń Pitney Bowes DI621 i DI380 – odpowiednio 4.000 i 3.000 kopert/godz., podczas
gdy Zamawiający wskazał minimalne, rzeczywiste wydajności określonych prac (4.000
i 3.000 kopert/godz.).
Podawane przez wszystkich producentów maksymalne wydajności biurowych urządzeń
kopertujących dotyczą prac kopertownic polegających na pakowaniu jednego krótkiego
dokumentu (z reguły ulotki formatu 1/3 A4 – 100 x 210 mm do krótkiej (niskiej) koperty C6/5
(114 x 229 mm), gdzie pakowany dokument nie wymaga złożenia i jego czas przejścia przez
urządzenie jest najkrótszy. Wraz ze zwiększeniem formatu pakowanego dokumentu do
formatu A4 oraz zwiększeniem formatu koperty wydajność rzeczywista urządzeń spada od
kilku do kilkunastu procent w stosunku do podawanych, maksymalnych wydajności. Wynika
to z faktu, że większa koperta jest pobierana dłużej i w związku z tym czas potrzebny na
wykonanie jednego cyklu zapakowania dokumentu, wydłuża się powodując zmniejszenie
wydajności urządzenia.
Poddana wyżej wątpliwość, w opinii Odwołującego, uzasadniała przeprowadzenie testów,
których Zamawiający nie wykonał i nie potwierdził faktu, iż oferta Arcus S.A. nie spełnia
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu, w związku
z czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Również oferta Teneo Polska Sp. z o.o. zawiera sprzęt opisany w ofercie o tych samych
parametrach jak oferta Arcus S.A., w związku z czym ta oferta również nie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oferta Arcus S.A. jest również niezgodna z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który został powtórzony w rozdziale IV, punkt II „Wymogi formalne oferty”, który
stanowi, iż oferta powinna zostać sporządzona w języku polskim.
Oferta Arcus S.A. w swej treści zawiera wyrażenia w języku obcym bez ich tłumaczenia na
język polski – są to wskazane w formularzu cenowym i na karcie 21 oferty Arcus S.A.
materiały eksploatacyjne: ROLLER SEPARATOR, PAD SEPARATOR ASSY, 02EE
MOISTENER KIT. W związku z tym oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodna
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego wyrażenia te nie są nazwami własnymi, wyrażeniami zwyczajowo
stosowanej terminologii naukowej i technicznej, znakami towarowymi, nazwami handlowych
oraz oznaczeniami pochodzenia towarów i usług, przy których dopuszcza się wyjątki od
zasady prymatu języka polskiego. Potwierdza to choćby oferta Teneo Polska Sp. z o.o., który
zaproponował powyższe materiały tłumacząc ich nazwy na język polski.
Wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi niewątpliwie nierówne
traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu i narusza uczciwą konkurencję.
Zamawiający nie określił warunków sprzyjających równemu traktowaniu wykonawców
i budzących wątpliwość co do ich zgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych,
w szczególności art. 7. W związku z przewidzianą możliwością wykonanych testów
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem „Czym uwarunkowane jest
skorzystanie z prawa Zamawiającego do przeprowadzenia testów?” oraz następującym
wnioskiem: „Mając na uwadze jawność postępowań zamówień publicznych prosimy
o potwierdzenie, że podczas wykonywania testów kopertownic jednego wykonawcy, będzie
możliwość uczestniczenia w nich przedstawicieli pozostałych oferentów. W związku z tym
sugerujemy, by testy zostały przeprowadzone w jednym czasie i miejscu w obecności
przedstawicieli wykonawców. Pozwoli to na uniknięcie ew. protestów, skrócenie czasu
podpisania umowy oraz szybszą, z korzyścią dla Zamawiającego realizację zamówienia.”
Otrzymana odpowiedź podtrzymała warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie przeprowadzenia testów, jednak bez uwzględnienia sugerowanego przez
Odwołującego zastrzeżenia wspólnego udziału wszystkich wykonawców, których oferty
spełniają wymagania formalne. Treść odpowiedzi wskazuje, że testy będą tajne, co budzi
niezrozumienie w związku z jawnością postępowań publicznych prowadzonych w oparciu
o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zachowaniem uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
oraz wskazując, że Arcus S.A. oraz Teneo Polska Sp. z o.o. w swoich ofertach oświadczyli,
że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Obaj
wykonawcy zaoferowali te same kopertownice, czyli: Pitney Bowes model DI621 i Pitney
Bowes model DI380. Z wydruków internetowych firmy Pitney Bowes jednoznacznie wynika,
że: kopertownice Dl621 spełniają wymóg minimalnej szybkości cyklicznej zakopertowań min.
4.000 kopert/godz. dla koperty C5, kartka A4 składana na pół, a kopertownice DI380
spełniają wymóg minimalnej szybkości cyklicznej zakopertowań min. 3.000 kopert/godz. dla
koperty C5, kartka A4 składana na pół.
18 listopada 2011 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo od Odwołującego, w którym to
potwierdził, że z dokumentacji technicznej urządzeń Pitney Bowes wynika, że urządzenia te
osiągają wydajność dla kopertownic DI621 oraz DI380 odpowiednio 4.000 i 3.000
kopert/godzinę i tym samym spełniają minimalne wymagania. Z wydruków internetowych
zaoferowanych przez Odwołującego kopertownic firmy NEOPOST typ DS86 oraz DS75
wynika, że urządzenia te osiągają wydajność dla kopertownic DS86 oraz DS75 odpowiednio
4.300 i 3.500 kopert/godzinę, tym samym również spełniają minimalne wymagania.
Zamawiający poinformował wykonawców, że testy przeprowadzone będą w przypadku
wątpliwości Zamawiającego, czy zaoferowane kopertownice spełniają wszystkie wymagania
określone w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia i termin wykonania”. Biorąc powyższe pod uwagę, oraz to, że Zamawiający nie
miał żadnych wątpliwości co do spełniania przez zaoferowane kopertownice firm Pitney
Bowes oraz NEOPOST wszystkich wymagań technicznych zawartych w specyfikacji,
Zamawiający nie widział potrzeby przeprowadzania testów zaoferowanego sprzętu.
Arcus S.A. w swojej ofercie zawarł wymaganą w specyfikacji listę materiałów
eksploatacyjnych m. in. dla kopertownicy DI621: ROLLER SEPARATOR F380659, PAD
SEPARATOR ASSY F386371, 02EED UP MOISTENER KIT F390321. Dla Zamawiającego
podane nazwy w języku angielskim (nie przetłumaczone na język polski) są nazwami
własnymi, czyli nieprzetłumaczalnymi. Odnoszą się one do materiałów eksploatacyjnych, na
co jednoznacznie wskazują podane numery katalogowe.
Przystąpienie, po stronie Zamawiającego, zgłosił Arcus S.A. wnosząc o oddalenie odwołania
i stwierdzając, że zarzut Odwołującego dotyczący braku wymaganej wydajności kopertownic
wynika z błędnego założenia, że wydajność ta jest u wszystkich producentów podawana
w odniesieniu do ulotek, natomiast Pitney Bowes odnosi się do arkuszy A4, które są realnie
w warunkach biurowych używane. Przystępujący przedłożył oświadczenia złożone w imieniu
Pitney Bowes Limited, z których wynika, że oba typy kopertownic spełniają wymagania
Zamawiającego, w tym szybkość zakopertowań. Podniósł też, iż zgodnie z orzecznictwem,
informacje zawarte na stronach internetowych producentów nie są wiążące, są jedynie
informacjami handlowymi. Oferta Przystępującego została sporządzona w języku polskim,
a nazwy materiałów eksploatacyjnych są nazwami własnymi, których dotyczy art. 11 ustawy
o języku polskim, a fakt, że można je przetłumaczyć na język polski lub inny wykonawca je
przetłumaczył, nie zmienia tego faktu. Poza tym użycie angielskich nazw powodowałoby nie
odrzucenie oferty, a konieczność jej wyjaśnienia.
Natomiast zarzut dotyczący obowiązku przeprowadzenia czy jawności testów, jest
spóźniony. Podatkowo wskazał, że przeprowadzony przez Odwołującego test nie jest pewny,
nie wiadomo, jakie urządzenie testowano (w jakim stanie technicznym) i według jakiej
metodyki test prowadzono, natomiast przeprowadzenie testów w odniesieniu do 1 minuty jest
niemiarodajne, gdyż przy założeniu błędu 1% i pomnożeniu go przez 60 (minut), daje dużą
różnicę wyniku.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, która, wbrew
dyspozycji art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wymaganiu zawartemu
w rozdziale IV pkt II ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którymi oferta musi zostać sporządzona w języku polskim, zawiera nazwy materiałów
eksploatacyjnych: ROLLER SEPARATOR, PAD SEPARATOR ASSY, 02EE MOISTENER
KIT, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że sama oferta została
złożona w języku polskim, natomiast użyte nazwy materiałów eksploatacyjnych można uznać
za nazwy własne lub też nazwy handlowe wskazanych materiałów eksploatacyjnych – skoro
pod taką nazwą są sprzedawane. Oczywiście wykonawca mógł z łatwością przetłumaczyć te
nazwy, jak uczynił to wykonawca Teneo Polska Sp. z o.o. uczynił to Przystępujący
z materiałami eksploatacyjnymi dla kopertownic typu II czyniąc z tych nazw opis pewnego
rodzaju materiału, choć, jak podniesiono podczas rozprawy, nie wszystkie słowa są
wyrażeniami słownikowymi, jednak również użycie nazw nie jest błędne.
Poza tym zastosowanie przez Przystępującego w ofercie powyższych wyrażeń jako nazw
wydaje się celowe – na co wskazuje choćby użyta czcionka, odmienną dla ww. nazw od
reszty tekstu oraz przetłumaczenie pozostałych nazw materiałów eksploatacyjnych. Jeśli
jednak uznać to za błąd wykonawcy wynikający z przeoczenia, tłumaczenia takiego może
dokonać Zamawiający, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z postanowieniem rozdziału IV pkt II ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zmiana taka nie ma istotnego znaczenia dla treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że nie
spełnia ona wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących szybkości
cyklicznej kopertownic Izba uznała, że zarzut nie został udowodniony.
Informacje zawarte na stronie internetowej Pitney Bowes przedstawione przez Odwołującego
i Zamawiającego wskazują na osiąganie wydajności 3.000 i 4.000 zakopertowań, lecz nie
wynika z nich, dla jakich konkretnie wielkości kopert i arkuszy czy złożeń zostały one
podane, tym samym nie potwierdzają żadnego ze stanowisk – ani Odwołującego, ani
Przystępującego. Natomiast Przystępujący podczas rozprawy przedstawił oświadczenia
złożone w imieniu producenta kopertownic – Pitney Bowes Limited, które potwierdzają
wprost szybkość cykliczną zakopertowań min. 4.000 kopert/godz. dla koperty C5, kartka A4
składana na pół dla kopertownicy typu DI621 oraz min. 3.000 kopert/godz. dla koperty C5,
kartka A4 składana na pół dla kopertownicy typu DI380. W obecnym stanie faktycznym Izba
nie ma podstaw, aby powyższe oświadczenia podważyć. Ze względu na niedostępność
urządzeń, podczas rozprawy nie mogła przeprowadzić dowodu ze sprawdzenia wydajności
kopertownic, natomiast nie mogła się oprzeć wyłącznie na teście kopertownicy DI380
dokonanym 12 grudnia 2011 r. przez Odwołującego – rzeczywiście wykonanie próby jedynie
w odniesieniu do 50 kopert (nawet jeśli było to spowodowane opisem testu zawartym
w rozdziale II punkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), który trwał ok. 66
sekund, jest obarczone zbyt dużym ryzykiem błędu.
Ze względu na to, że, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przeprowadzenie testów przez Zamawiającego nie było obligatoryjne, trudno zarzucać
Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
podobnie jak też temu, że nie przychylił się on do propozycji Odwołującego dotyczącej
sposobu przeprowadzenia tych testów (poza tym rzeczywiście jako zarzuty do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia byłyby one spóźnione zarówno ze względu na
wskazany w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych termin na wnoszenie odwołań, jak
i fakt, że po otwarciu ofert zmiana postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest niemożliwa).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 13 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale wykonawcy ARCUS S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114,
60-401 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Docufield Sp. z o.o.
Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań
na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 2570/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup i dostawę 72 sztuk (dwóch typów) kopertownic
w ilościach: kopertownic typu I – 3 sztuki (takie same), kopertownic typu II – 69 sztuk (takich
samych), materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania przez każdą kopertownicę
500.000 zakopertowań” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 października 2011 r. w Dz. U. UE,
a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2 grudnia 2011 r. Odwołujący – Docufield Sp. z o.o. Sp. k. wniosła odwołanie zarzucając
Zamawiającemu, iż swoim postępowaniem polegającym na wyborze oferty Arcus S.A.
niespełniającej wymagań opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych uchybił następującym
przepisom tej ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 3 poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 2 poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej
z tymi przepisami,
3. art. 7 ust. 1, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i ustawą Prawo zamówień publicznych oraz niedokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
prawidłowej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji: unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającego na wyborze ofert, nakazanie powtórzenia czynności oceny
i badania ofert, w szczególności przeprowadzenia testów potwierdzających spełnienie
wymagań technicznych w zakresie przedmiotu zamówienia, odrzucenie oferty Arcus S.A.
uznanej za najkorzystniejszą oraz oferty Teneo Polska Sp. z o.o. jako niezgodnych
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawą Prawo
zamówień publicznych i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził, że w rozdziale II punkt 3.1.2. i 3.2.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający podał minimalne parametry szybkości
cyklicznej zakopertowań, które dla kopertownic typu I wynoszą minimalnie 4.000
kopert/godz. dla koperty C5 i kartki A4 składanej na pół, zaś dla kopertownic typu II
minimalnie 3.000 kopert/godz. dla koperty C5 i kartki A4 składanej na pół.
W punkcie 7. rozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do wielokrotnego sprawdzenia spełnienia przez oferowane
kopertownice wymagań technicznych określonych w specyfikacji poprzez przeprowadzenie
testu. Test ten powinien obejmować również wykonanie w ruchu ciągłym zakopertowania
kartkami A4 po 50 szt. kopert każdego formatu obsługiwanego przez kopertownice.
Zamawiający wyjaśnił pismem z dnia 8 listopada 2011 r. (pytanie nr 6), iż testy będą
prowadzone w przypadku wątpliwości Zamawiającego, czy zaoferowane kopertownice
spełniają wszystkie wymagania.
Z dokumentacji technicznej urządzeń Pitney Bowes dostępnej m.in. na stronie internetowej
producenta, zaproponowanych przez Arcus S.A. wynika, że wydajność tych urządzeń
określana jako ilość kopert na godzinę jest dokładnie na granicy wymagań techniczno –
– eksploatacyjnych zawartych w specyfikacji. Są to maksymalne teoretyczne wydajności
urządzeń Pitney Bowes DI621 i DI380 – odpowiednio 4.000 i 3.000 kopert/godz., podczas
gdy Zamawiający wskazał minimalne, rzeczywiste wydajności określonych prac (4.000
i 3.000 kopert/godz.).
Podawane przez wszystkich producentów maksymalne wydajności biurowych urządzeń
kopertujących dotyczą prac kopertownic polegających na pakowaniu jednego krótkiego
dokumentu (z reguły ulotki formatu 1/3 A4 – 100 x 210 mm do krótkiej (niskiej) koperty C6/5
(114 x 229 mm), gdzie pakowany dokument nie wymaga złożenia i jego czas przejścia przez
urządzenie jest najkrótszy. Wraz ze zwiększeniem formatu pakowanego dokumentu do
formatu A4 oraz zwiększeniem formatu koperty wydajność rzeczywista urządzeń spada od
kilku do kilkunastu procent w stosunku do podawanych, maksymalnych wydajności. Wynika
to z faktu, że większa koperta jest pobierana dłużej i w związku z tym czas potrzebny na
wykonanie jednego cyklu zapakowania dokumentu, wydłuża się powodując zmniejszenie
wydajności urządzenia.
Poddana wyżej wątpliwość, w opinii Odwołującego, uzasadniała przeprowadzenie testów,
których Zamawiający nie wykonał i nie potwierdził faktu, iż oferta Arcus S.A. nie spełnia
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu, w związku
z czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Również oferta Teneo Polska Sp. z o.o. zawiera sprzęt opisany w ofercie o tych samych
parametrach jak oferta Arcus S.A., w związku z czym ta oferta również nie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oferta Arcus S.A. jest również niezgodna z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który został powtórzony w rozdziale IV, punkt II „Wymogi formalne oferty”, który
stanowi, iż oferta powinna zostać sporządzona w języku polskim.
Oferta Arcus S.A. w swej treści zawiera wyrażenia w języku obcym bez ich tłumaczenia na
język polski – są to wskazane w formularzu cenowym i na karcie 21 oferty Arcus S.A.
materiały eksploatacyjne: ROLLER SEPARATOR, PAD SEPARATOR ASSY, 02EE
MOISTENER KIT. W związku z tym oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodna
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego wyrażenia te nie są nazwami własnymi, wyrażeniami zwyczajowo
stosowanej terminologii naukowej i technicznej, znakami towarowymi, nazwami handlowych
oraz oznaczeniami pochodzenia towarów i usług, przy których dopuszcza się wyjątki od
zasady prymatu języka polskiego. Potwierdza to choćby oferta Teneo Polska Sp. z o.o., który
zaproponował powyższe materiały tłumacząc ich nazwy na język polski.
Wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi niewątpliwie nierówne
traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu i narusza uczciwą konkurencję.
Zamawiający nie określił warunków sprzyjających równemu traktowaniu wykonawców
i budzących wątpliwość co do ich zgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych,
w szczególności art. 7. W związku z przewidzianą możliwością wykonanych testów
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem „Czym uwarunkowane jest
skorzystanie z prawa Zamawiającego do przeprowadzenia testów?” oraz następującym
wnioskiem: „Mając na uwadze jawność postępowań zamówień publicznych prosimy
o potwierdzenie, że podczas wykonywania testów kopertownic jednego wykonawcy, będzie
możliwość uczestniczenia w nich przedstawicieli pozostałych oferentów. W związku z tym
sugerujemy, by testy zostały przeprowadzone w jednym czasie i miejscu w obecności
przedstawicieli wykonawców. Pozwoli to na uniknięcie ew. protestów, skrócenie czasu
podpisania umowy oraz szybszą, z korzyścią dla Zamawiającego realizację zamówienia.”
Otrzymana odpowiedź podtrzymała warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie przeprowadzenia testów, jednak bez uwzględnienia sugerowanego przez
Odwołującego zastrzeżenia wspólnego udziału wszystkich wykonawców, których oferty
spełniają wymagania formalne. Treść odpowiedzi wskazuje, że testy będą tajne, co budzi
niezrozumienie w związku z jawnością postępowań publicznych prowadzonych w oparciu
o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zachowaniem uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
oraz wskazując, że Arcus S.A. oraz Teneo Polska Sp. z o.o. w swoich ofertach oświadczyli,
że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Obaj
wykonawcy zaoferowali te same kopertownice, czyli: Pitney Bowes model DI621 i Pitney
Bowes model DI380. Z wydruków internetowych firmy Pitney Bowes jednoznacznie wynika,
że: kopertownice Dl621 spełniają wymóg minimalnej szybkości cyklicznej zakopertowań min.
4.000 kopert/godz. dla koperty C5, kartka A4 składana na pół, a kopertownice DI380
spełniają wymóg minimalnej szybkości cyklicznej zakopertowań min. 3.000 kopert/godz. dla
koperty C5, kartka A4 składana na pół.
18 listopada 2011 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo od Odwołującego, w którym to
potwierdził, że z dokumentacji technicznej urządzeń Pitney Bowes wynika, że urządzenia te
osiągają wydajność dla kopertownic DI621 oraz DI380 odpowiednio 4.000 i 3.000
kopert/godzinę i tym samym spełniają minimalne wymagania. Z wydruków internetowych
zaoferowanych przez Odwołującego kopertownic firmy NEOPOST typ DS86 oraz DS75
wynika, że urządzenia te osiągają wydajność dla kopertownic DS86 oraz DS75 odpowiednio
4.300 i 3.500 kopert/godzinę, tym samym również spełniają minimalne wymagania.
Zamawiający poinformował wykonawców, że testy przeprowadzone będą w przypadku
wątpliwości Zamawiającego, czy zaoferowane kopertownice spełniają wszystkie wymagania
określone w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia i termin wykonania”. Biorąc powyższe pod uwagę, oraz to, że Zamawiający nie
miał żadnych wątpliwości co do spełniania przez zaoferowane kopertownice firm Pitney
Bowes oraz NEOPOST wszystkich wymagań technicznych zawartych w specyfikacji,
Zamawiający nie widział potrzeby przeprowadzania testów zaoferowanego sprzętu.
Arcus S.A. w swojej ofercie zawarł wymaganą w specyfikacji listę materiałów
eksploatacyjnych m. in. dla kopertownicy DI621: ROLLER SEPARATOR F380659, PAD
SEPARATOR ASSY F386371, 02EED UP MOISTENER KIT F390321. Dla Zamawiającego
podane nazwy w języku angielskim (nie przetłumaczone na język polski) są nazwami
własnymi, czyli nieprzetłumaczalnymi. Odnoszą się one do materiałów eksploatacyjnych, na
co jednoznacznie wskazują podane numery katalogowe.
Przystąpienie, po stronie Zamawiającego, zgłosił Arcus S.A. wnosząc o oddalenie odwołania
i stwierdzając, że zarzut Odwołującego dotyczący braku wymaganej wydajności kopertownic
wynika z błędnego założenia, że wydajność ta jest u wszystkich producentów podawana
w odniesieniu do ulotek, natomiast Pitney Bowes odnosi się do arkuszy A4, które są realnie
w warunkach biurowych używane. Przystępujący przedłożył oświadczenia złożone w imieniu
Pitney Bowes Limited, z których wynika, że oba typy kopertownic spełniają wymagania
Zamawiającego, w tym szybkość zakopertowań. Podniósł też, iż zgodnie z orzecznictwem,
informacje zawarte na stronach internetowych producentów nie są wiążące, są jedynie
informacjami handlowymi. Oferta Przystępującego została sporządzona w języku polskim,
a nazwy materiałów eksploatacyjnych są nazwami własnymi, których dotyczy art. 11 ustawy
o języku polskim, a fakt, że można je przetłumaczyć na język polski lub inny wykonawca je
przetłumaczył, nie zmienia tego faktu. Poza tym użycie angielskich nazw powodowałoby nie
odrzucenie oferty, a konieczność jej wyjaśnienia.
Natomiast zarzut dotyczący obowiązku przeprowadzenia czy jawności testów, jest
spóźniony. Podatkowo wskazał, że przeprowadzony przez Odwołującego test nie jest pewny,
nie wiadomo, jakie urządzenie testowano (w jakim stanie technicznym) i według jakiej
metodyki test prowadzono, natomiast przeprowadzenie testów w odniesieniu do 1 minuty jest
niemiarodajne, gdyż przy założeniu błędu 1% i pomnożeniu go przez 60 (minut), daje dużą
różnicę wyniku.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, która, wbrew
dyspozycji art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wymaganiu zawartemu
w rozdziale IV pkt II ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którymi oferta musi zostać sporządzona w języku polskim, zawiera nazwy materiałów
eksploatacyjnych: ROLLER SEPARATOR, PAD SEPARATOR ASSY, 02EE MOISTENER
KIT, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że sama oferta została
złożona w języku polskim, natomiast użyte nazwy materiałów eksploatacyjnych można uznać
za nazwy własne lub też nazwy handlowe wskazanych materiałów eksploatacyjnych – skoro
pod taką nazwą są sprzedawane. Oczywiście wykonawca mógł z łatwością przetłumaczyć te
nazwy, jak uczynił to wykonawca Teneo Polska Sp. z o.o. uczynił to Przystępujący
z materiałami eksploatacyjnymi dla kopertownic typu II czyniąc z tych nazw opis pewnego
rodzaju materiału, choć, jak podniesiono podczas rozprawy, nie wszystkie słowa są
wyrażeniami słownikowymi, jednak również użycie nazw nie jest błędne.
Poza tym zastosowanie przez Przystępującego w ofercie powyższych wyrażeń jako nazw
wydaje się celowe – na co wskazuje choćby użyta czcionka, odmienną dla ww. nazw od
reszty tekstu oraz przetłumaczenie pozostałych nazw materiałów eksploatacyjnych. Jeśli
jednak uznać to za błąd wykonawcy wynikający z przeoczenia, tłumaczenia takiego może
dokonać Zamawiający, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z postanowieniem rozdziału IV pkt II ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zmiana taka nie ma istotnego znaczenia dla treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że nie
spełnia ona wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących szybkości
cyklicznej kopertownic Izba uznała, że zarzut nie został udowodniony.
Informacje zawarte na stronie internetowej Pitney Bowes przedstawione przez Odwołującego
i Zamawiającego wskazują na osiąganie wydajności 3.000 i 4.000 zakopertowań, lecz nie
wynika z nich, dla jakich konkretnie wielkości kopert i arkuszy czy złożeń zostały one
podane, tym samym nie potwierdzają żadnego ze stanowisk – ani Odwołującego, ani
Przystępującego. Natomiast Przystępujący podczas rozprawy przedstawił oświadczenia
złożone w imieniu producenta kopertownic – Pitney Bowes Limited, które potwierdzają
wprost szybkość cykliczną zakopertowań min. 4.000 kopert/godz. dla koperty C5, kartka A4
składana na pół dla kopertownicy typu DI621 oraz min. 3.000 kopert/godz. dla koperty C5,
kartka A4 składana na pół dla kopertownicy typu DI380. W obecnym stanie faktycznym Izba
nie ma podstaw, aby powyższe oświadczenia podważyć. Ze względu na niedostępność
urządzeń, podczas rozprawy nie mogła przeprowadzić dowodu ze sprawdzenia wydajności
kopertownic, natomiast nie mogła się oprzeć wyłącznie na teście kopertownicy DI380
dokonanym 12 grudnia 2011 r. przez Odwołującego – rzeczywiście wykonanie próby jedynie
w odniesieniu do 50 kopert (nawet jeśli było to spowodowane opisem testu zawartym
w rozdziale II punkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), który trwał ok. 66
sekund, jest obarczone zbyt dużym ryzykiem błędu.
Ze względu na to, że, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przeprowadzenie testów przez Zamawiającego nie było obligatoryjne, trudno zarzucać
Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
podobnie jak też temu, że nie przychylił się on do propozycji Odwołującego dotyczącej
sposobu przeprowadzenia tych testów (poza tym rzeczywiście jako zarzuty do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia byłyby one spóźnione zarówno ze względu na
wskazany w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych termin na wnoszenie odwołań, jak
i fakt, że po otwarciu ofert zmiana postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest niemożliwa).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………