Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2684/11

WYROK
z dnia 29 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Przemysław Łaciński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
„POLCOM” Sp. z o.o., 32-050 Skawina, ul. Krakowska 43 w postępowaniu prowadzonym
przez Województwo Małopolskie, 31-156 Kraków, ul. Basztowa 22


przy udziale wykonawcy Infomex Sp. z o.o., 34-300 Żywiec, ul. Wesoła 19b zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „POLCOM” Sp. z o.o., 32-050 Skawina,
ul. Krakowska 43 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„POLCOM” Sp. z o.o., 32-050 Skawina, ul. Krakowska 43 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy „POLCOM” Sp. z o.o., 32-050 Skawina, ul. Krakowska 43
na rzecz Województwa Małopolskiego, 31-156 Kraków, ul. Basztowa 22
kwotę 270 zł 00 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt KIO 2684/11


U z a s a d n i e n i e

I. Województwo Małopolskie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa kolokacji serwerów
Centrum Przetwarzania Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego, oraz
serwis pogwarancyjny sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
19 pazdziernika 2011 r., poz. 2011/S 201-327487 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 16 grudnia 2011 r. „POLCOM" Sp. z o.o. w Skawinie (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej w części I postępowania i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła lnfomex Sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu., której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
(dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ i winna być odrzucona
przez Zamawiającego, ponieważ lnfomex nie zapewnił istotnych warunków technicznych dla
części I wskazanych w załączniku nr 5a SIWZ, a to dlatego, że złożył załącznik nr 4 do oferty,
stanowiący materialnoprawne oświadczenie lnfomex sprzeczne z treścią SIWZ w następujących
punktach:
1. w punkcie 1. „c": lnfomex zapewnia jedynie „Konfigurację elementów sieciowych
dostarczonych przez Zamawiającego wymienionych w załączniku nr 1",
- podczas gdy zmieniona w dniu 10 listopada 2011 roku przez Zamawiającego treść SIWZ
wyraźnie wymaga zapewnienia przez wykonawców w punkcie c załącznika nr 5a:

„Udostępnienie i konfigurację elementów sieciowych dla Infrastruktury Wrota Małopolski oraz
konfigurację elementów sieciowych dostarczonych przez Zamawiającego wymienionych w
załączniku nr 1"
2. w punkcie 1. „n": lnfomex zapewnia jedynie „Zapewnienie bezpieczeństwa serwerów
poprzez stosowanie się do dobrych praktyk i aktualnego stanu wiedzy z dziedziny bezpieczeństwa"
- podczas gdy zmieniona w dniu 10 listopada 2011 roku przez Zamawiającego treść SIWZ
wyraźnie wymaga zapewnienia przez wykonawców w punkcie „n" załącznika nr 5a: „Zapewnienie
bezpieczeństwa serwerów poprzez konfigurację firewalla dla całej infrastruktury i stosowanie się do
obowiązujących przepisów prawa dot. ochrony danych osobowych oraz dobrych praktyk
i aktualnego stanu wiedzy z dziedziny bezpieczeństwa".
W konsekwencji według Odwołującego, lnfomex poprzez złożenia załącznika nr 4 wyraźnie
wskazał, że nie jest w stanie zapewnić Zamawiającemu:
1. Udostępnienia i konfiguracji elementów sieciowych dla Infrastruktury Wrota Małopolski,
2. Konfiguracji firewalla dla całej infrastruktury.
Powyższe braki są zdaniem Odwołującego bardzo istotne dla całego Zamówienia (część I), gdyż
skutkują one brakiem funkcjonalności dla całego przedmiotu Zamówienia (cześć I). Istotność
powyższego wynika z:
1. Zgodnie ze specyfikacją SIWZ Wykonawca powinien zapewnić udostępnienie i konfigurację
elementów sieciowych dla infrastruktury "Wrota Małopolski", ponieważ jak wynika z odpowiedzi na
pytanie 10 infrastruktura "Wrota Małopolski" nie posiada swoich urządzeń sieciowych
zapewnionych przez Zamawiającego. Jednakże oferta lnfomex zapewnia tylko konfigurację
elementów sieciowych dostarczonych przez Zamawiającego wymienionych w załączniku nr 1 do
umowy, czyli wyłącznie dla systemu „I. Budowa zintegrowanych systemów informatycznych do
zarządzania i monitoringu satelitarnego w Małopolsce. II. Budowa systemu informatycznego do
wspomagania administracji wraz z integracją zasobów bazodanowych w województwie
i w powiecie. III. Budowa zintegrowanego systemu informatycznego do zarządzania
nieruchomościami województwa małopolskiego i wojewódzkich jednostek organizacyjnych" oraz
dla systemu „IV. Centrum autoryzacji podpisu elektronicznego" a nie zapewnia udostępnienia
i konfiguracji sprzętu sieciowego dla infrastruktury „V. Wrota Małopolski".
Oznacza to zdaniem Odwołującego, że oferta Infomex nie oferuje a przez to nie gwarantuje
udostępnienia i konfiguracji sprzętu sieciowego dedykowanego dla systemu „Wrota Małopolski".
Udostępnienie i skonfigurowanie dedykowanych elementów sieciowych takich, jak np. przełączniki
Ethernet, serwery VPN, firewall'e, rutery itp. dla systemu „Wrota Małopolski" jest niezbędne do
zapewnienia komunikacji pomiędzy komputerami i serwerami funkcjonującymi w ramach systemu
"Wrota Małopolski", w tym przede wszystkim do uruchomienia i poprawnego działania oraz
dostępności dla użytkowników systemu informatycznego „WROTA MAŁOPOLSKI".

2. Wymogiem Zamawiającego - wyrażonym wprost i w szczególności poprzez zmianę treści § 4
ust 1 ppkt. n) załącznika numer 5a do SIWZ – było, aby firewall został skonfigurowany dla całej
infrastruktury, przez którą należy rozumieć następujące systemy:
a/ budowa zintegrowanych systemów informatycznych do zarządzania i monitoringu satelitarnego
w Małopolsce,
b/ budowa systemu informatycznego do wspomagania administracji wraz z integracją zasobów
bazodanowych w województwie i w powiecie,
c/ budowa zintegrowanego systemu informatycznego do zarządzania nieruchomościami
województwa małopolskiego i wojewódzkich jednostek organizacyjnych,
d/ centrum autoryzacji podpisu elektronicznego
e/ Wrota Małopolski.
Odwołujący podkreślał, że kompleksowe i skuteczne bezpieczeństwo dla wszystkich powyższych
systemów informatycznych jest realizowane tylko wówczas, gdy konfiguracja firewalla uwzględnia
całość tej infrastruktury.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, że treść zapewnień wskazanych przez
lnfomex w załączniku nr 4 punkt 1. „c" i 1. „n" nie należy traktować jako zwykłą omyłkę lnfomex
składającego ofertę, który nie zauważył zmian SIWZ dokonanych przez Zamawiającego
w przetargu i w odwołaniu Odwołujący wymienił wszystkie inne zmiany SIWZ, które Przystępujący
uwzględnił w załączniku nr 4.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, mimo wniosku Zamawiającego,
zawartego w odpowiedzi na odwołanie, w którym wskazywał, że w odwołaniu błędnie
oznaczono Zamawiającego (zamiast Województwo Małopolskie – Urząd Województwa
Marszałkowskiego), oraz błędnie oznaczono organ, do którego odwołanie zostało
skierowane (Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zamiast Prezes Krajowej Izby
Odwoławczej). Izba stwierdziła, że powyższe nieścisłości nie tamują możliwości
merytorycznego rozpoznania odwołania. W odwołaniu wystarczająco skonkretyzowano
postępowanie, które prowadzi Zamawiający, i ustalenie właściwej nazwy (organu)
zamawiającego w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, nie nastręczało żadnych
trudności. Co do skierowania odwołania do niewłaściwego organu, Izba podzieliła pogląd
wyrażony już wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, i stwierdziła, iż
"Odwołujący błędnie oznaczył adresata odwołania, tj. zamiast Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (art. 180 ust. 4 ustawy Pzp) wskazał Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
co Izba uznała za mylne oznaczenie odwołania, które nie stanowi przeszkody do jego
rozpoznania (art. 187 ust. 3 zdanie ostatnie ustawy Pzp)." (KIO/UZP 273/10).
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena
była na drugim miejscu w rankingu ofert dla zadania nr 1.

Izba ustaliła, co następuje:
1. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny: rzeczywiście Przystępujący załączył
do oferty załącznik nr 4, który nie był wymagany SIWZ, i w tymże załączniku znalazły się
uchybienia, opisane przez Odwołującego w odwołaniu, w pkt 1 lit. c i 1 lit. n.
2. Zamawiający wymagał realizacji kompletnego przedmiotu zamówienia, opisanego
w SIWZ, i za taki przedmiot wynagrodzenia przysługiwało wynagrodzenie. W SIWZ
podano wykaz elementów, które posiada Zamawiający (w załączniku nr 1 do umowy).
Resztę sprzętu miał zapewnić wykonawca – z tym, że nie było kompletnej listy
sprzętu/elementów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający opisywał swoje
wymogi funkcjonalnie – w załączniku nr 6 do SIWZ opisano ,,Warunki techniczne dla
części 1”, gdzie podano, że przedmiotem zamówienia jest ,,usługa kolokacji, polegająca
na dostawie, instalacji i konfiguracji (...)”, wymogiem Zamawiającego jest zapewnienie
przez wykonawcę odpowiednich właściwości tejże usługi, przykładowo, zapewnienie
bezpieczeństwa serwerów poprzez stosowanie się do dobrych praktyk i aktualnego
stanu wiedzy z dziedziny bezpieczeństwa.
3. Zamawiający dokonywał zmian do SIWZ, z których część została przez Przystępującego
uwzględniona w załączniku nr 4, a część nie (dwie zmiany dotyczące pkt 1 lit. c i 1 lit. n).
Zamawiający w dniu 10 listopada 2011 zmodyfikował SIWZ, ale tylko w załączniku 5a do
SIWZ (§ 4 ust. 1 lit c i n) i w załączniku nr 6 do SIWZ (pkt 1 lit c i n) – są to zmiany
opisane przez Odwołującego w odwołaniu. Żadna z tych zmian nie odnosiła się wprost
do załącznika nr 4, załączenie którego do oferty Przystępującego wywołało odwołanie.


Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty
załącznika nr 4, Przystępujący załączył go z własnej inicjatywy. Po zmianach SIWZ

Zamawiający nie sporządził tekstu jednolitego załączników – i Przystępujący uczynił to sam,
acz nie uwzględnił kompleksowo wszystkich zmian do SIWZ, precyzujących oczekiwania
Zamawiającego. Przeoczenie mogło wynikać z okoliczności, że Zamawiający expressis
verbis w ogóle załącznika nr 4 do SIWZ nie zmodyfikował. W takim stanie faktycznym nie
można mówić w ogóle o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ – skoro załącznik nr 4 nie
był modyfikowany przez Zamawiającego na etapie zmian w SIWZ. Odwołujący nie
powoływał się na inne zmiany SIWZ , które miałyby świadczyć o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, a jedynie na odpowiedź na pytanie nr 10 z 10 listopada 2011 r.; odpowiedź
ta jednak wprowadzała zmiany jedynie w załączniku 5a do SIWZ (§ 4 ust. 1 lit c i n)
i w załączniku nr 6 do SIWZ (pkt 1 lit c i n). Niezależnie od powyższego, odpowiedz na
pytanie nr 10 była potwierdzeniem i sprecyzowaniem stanu istniejącego już w pierwotnej
treści SIWZ (zapewnienie firewalla było wypełnieniem dotychczasowej funkcjonalności
zapewnienia bezpieczeństwa zgodnie z dobrymi praktykami i aktualną wiedzą techniczną,
a wyraźne wskazanie że sprzęt dla infrastruktury Wrota Małopolski należy udostępnić –
wiązało się z wcześniejszym brakiem wyspecyfikowania tego sprzętu jako posiadanego już
przez Zamawiającego.
Reasumując, uchybienia Przystępującego w załączniku nr 4 nie mogły mieć wpływu
na treść jego oferty – Zamawiający nie zmodyfikował tego załącznika bezpośrednio,
a dokonane zmiany dotyczyły załączników do SIWZ o innych numerach. Poglądu
powyższego nie może zmienić fakt, że w załączniku nr 4 Przystępujący uwzględnił inne
zmiany SIWZ, które również nie dotyczyły tego załącznika. Sposób dokonywania zmian do
SIWZ nie może obciążać wykonawcy – skoro żadna z zmian nie dotyczyła wyraźnie
załącznika nr 4, to trudno wymagać od wykonawcy, żeby sporządzając tekst jednolity
załącznika nr 4 (zresztą niewymaganego) domyślił się sam, że należałoby uwzględnić
również inne zmiany, które wprost nie odnosiły się do załącznika nr 4. Zatem nie było
podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………