KIO 2694/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2694/11
WYROK
z dnia 5 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.12.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul.
Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowe Centrum
Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa w trybie dialogu
konkurencyjnego pn.: „Sukcesywne usługi sprzątania Stadionu Narodowego w Warszawie”.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
ISS Facility Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa oraz ISS Facility
Services GmbH, Wanheimerstraße 92, 40468 Düsseldorf, Niemcy zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA
Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA
Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2694/11
Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia J. Poniatowskiego 1,
03-901 Warszawa prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie pn.
„Sukcesywne usługi sprzątania Stadionu Narodowego w Warszawie”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.07.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 22.07.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 139-231142.
W dniu 07.12.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16.12.2011 r. wobec czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services
GmbH.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp,
mające wpływ na wynik postępowania w a mianowicie:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services pomimo, że zaistniały okoliczności
nakazujące Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji, ponieważ jego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services pomimo, że zaistniały okoliczności nakazujące
Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji, ponieważ jego oferta nie odpowiada treści SIWZ.
3. naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. Dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających na odrzuceniu oferty
Wykonawcy - Konsorcjum ISS Facility Services
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services.
3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się w tym, że w przypadku
prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie doszłoby do
naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ na wynik
postępowania, a Odwołujący mógłby podpisać umowę z Zamawiającym ponieważ spełnia
warunki udziału w przetargu, a złożona przez niego oferta jest zgodna z wymogami
zamawiającego zawartymi w treści SIWZ. Podniósł, iż zgodnie z aktualnym brzmieniem
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym w ślad za opinią pt. „Środki
ochrony prawnej" (opublikowaną na stronach www.uzp.pl dnia 17.05.2010r.) przyjąć należy,
że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że:
1. posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
2. poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą
czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy: ISS
Facility Services oraz prowadzeniu niniejszego postępowania w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący podnoszone przez niego naruszenia wskazują wprost
na uszczerbek w jego interesie prawnym, poprzez pozbawienie go szans na uzyskanie
zamówienia. Zatem w przypadku, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa,
odrzucił ofertę wybranego wykonawcy, oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą i uzyskałby on przedmiotowe zamówienie. Tym samym interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku
(szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego, objawiającego się w
możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Ponadto szkoda jakiej może doznać Odwołujący będzie wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, że w zakresie wskazanych w pkt 1
naruszeń przepisów ustawy Pzp oferta złożona przez Wykonawcę: Konsorcjum ISS Facility
Services zawiera rażąco niską cenę, a zatem należy wnioskować, że zrealizowanie
zamówienia w cenie i na zasadach podanych przez wykonawcę nie jest możliwe. Zdaniem
Odwołującego podana przez wykonawcę cena powoduje uzasadnione niebezpieczeństwo
nienależytego wykonania kontraktu lub też podejmowania prób ograniczenia kosztów.
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum ISS Facility Services nie została przygotowana
zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, w ofercie nie uwzględniono również wszystkich
wymagań Zamawiającego, dotyczących sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Kalkulacja dokonana przez wykonawcę w ofercie przedstawiająca sposób wyliczenia
zaoferowanej ceny daje podstawy do twierdzenia, że oferta wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ w zakresie wyliczenia cen świadczenia usługi w jednostce organizacyjnej
Zamawiającego. Należy stanowczo podkreślić, że za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, to jest ceną, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizację zamówienia.
Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego
wartość. Zdaniem Odwołującego, cena zaproponowana przez wykonawcę Konsorcjum ISS
Facility Services jest ceną nierealistyczną i nieprawdopodobną, nieodzwierciedlającą
obowiązujących stawek rynkowych przy realizacji podobnych zamówień. Przedstawiona w
ofercie wykonawcy cena jest zdecydowanie zaniżona.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z doktryną prawa, za ofertę z rażąco niską ceną
należy uznać ofertę z ceną znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych podobnych
zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a także ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu
widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. W opinii
Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną przez wybranego
wykonawcę cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Jednocześnie doktryna
prawa wskazuje, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem nieostrym, w związku z czym
przy weryfikacji ofert pod tym kątem należy odwołać się również do kryteriów pomocniczych
[...]. Głównym punktem odniesienia jest wskazany w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia. [...] Za pomocnicze punkty odniesienia wstępnej oceny mogą być uznane [...]
inne wartości, do których z reguły zalicza się ceny innych ofert złożonych w danym
postępowaniu oraz ceny rynkowe za wykonanie podobnych zamówień.
Ponadto, zgodnie z orzeczeniem arbitrów z dnia 2 czerwca 2006 roku
(UZP/ZO/01560/06) badając, czy cena nie jest rażąco niska, zamawiający powinien brać pod
uwagę ostateczną cenę oferty, a nie kalkulację poszczególnych cen jednostkowych. Dla
oceny, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, Zamawiający powinien porównać
globalną cenę zaproponowaną przez wykonawcę z wartością zamówienia. Pojedyncze
części ceny nie mogą być podstawą do uznania jej za rażąco niską. Zamawiający musi
bowiem brać pod uwagę cenę za realizację całego zamówienia (orzeczenie arbitrów z dnia
19 sierpnia 2005 roku, sygn. UZP/ZO/0-2209/05). Niezależnie od sposobu obliczenia ceny
oferty podejrzenie zastosowania w niej rażąco niskiej ceny może mieć miejsce wyłącznie
wobec całkowitej ceny oferty. [...]
W opinii Odwołującego, Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, celem potwierdzenia, iż złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym uwzględnia
wszystkie koszty, których poniesienie jest niezbędne dla należytego wykonania zamówienia.
Jednocześnie mając na uwadze istotę udzielonej przez ustawodawcę Zamawiającemu
instytucji wyjaśniania „rażąco niskiej ceny" w ofertach przetargowych (zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust 1 ustawy Pzp), należy podkreślić, iż wprawdzie badanie ofert pod względem
rażąco niskiej ceny winno odbywać się poprzez badanie przez Zamawiającego ceny oferty w
stosunku do - ustalonej przez Zamawiającego - ceny za przedmiot zamówienia, to jednak
należy z całą mocą i odpowiedzialnością podkreślić, iż cena Zamawiającego za realizację
przedmiotu zamówienia nie może być traktowana jako wyznacznik bezwzględnie
obowiązujący. Jak zostało wskazane w uzasadnieniu stanowisko Odwołującego w tej sprawie
potwierdzają opinie prawne rekomendowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
na stronach internetowych UZP. Zgodnie z przyjętą linią prawną, wyznacznik ten nie jest
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością. Nie
może też decydować o tym, że cena oferty danego bądź innego wykonawcy jest ceną rażąco
niską. Poprzez ofertę zawierająco rażąco niską cenę należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej, a taką ofertą z
całą pewnością w opinii Odwołującego, jest oferta złożona przez wykonawcę: Konsorcjum
ISS Facility Services.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że wartość oferowanych prac określona w
ofercie Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services, jest ceną nierealistyczną,
nieporównywalną z cenami rynkowymi podobnych zamówień. W opinii Odwołującego,
Wykonawca w złożonej ofercie, najprawdopodobniej nie uwzględnił wszystkich kosztów
wytworzenia usługi zamówionej przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.
W zakresie wskazanych w pkt 2 oraz 3 odwołania naruszeń przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp podniósł, że Zamawiający we wzorze formularza do oferty,
stanowiącym załącznik do SIWZ, w pkt 7) wymagał podania przez wykonawców formy w
jakiej zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Jednocześnie w pkt.
31.1, Części VII SIWZ - Postanowienia dotyczące umowy - Zamawiający doprecyzował, że
wykonawcy mogą wnieść przedmiotowe zabezpieczenie w: a) pieniądzu, b) poręczeniach
bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym, że
poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych,
gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości. Tymczasem mimo, że Zamawiający zawarł w SIWZ
wymagania, co do formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
Wykonawca: Konsorcjum ISS Facility Services w złożonym formularzu ofertowym zobowiązał
się do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innej, nie wymienionej w
SIWZ formie, a mianowicie w formie o której mowa w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
podkreśla, że art. 150 ust. 3 ustawy Pzp mówi o innej niż wymienione w pkt. 31.1 SIWZ
formie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z brzmieniem art. 150 ust. 3
ustawy Pzp, w sytuacji gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie,
za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.
Ponadto Zamawiający w Części IV SIWZ - Zasady przygotowania oferty; Sposób
obliczenia ceny - w pkt. 21.3. wymagał, aby wykonawcy w przypadku określenia, stawki
procentowej podatku VAT innej niż w wysokości 23% załączyli do oferty informację
zawierającą podstawę prawną zastosowania takiej stawki podatku VAT. Wykonawca:
Konsorcjum ISS Facility Services, mimo wymagań Zamawiającego oraz mimo zastosowania
w ofercie stawek podatku VAT innych niż 23%, nie załączył do oferty informacji zawierającej
podstawę prawną zastosowania takiej stawki podatku VAT. Biorąc pod uwagę powyższe
należy stwierdzić, iż oferta Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services, powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z
uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, ponieważ wykonawca nie uwzględnił wymagań określonych
w SIWZ w zakresie formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w treści
formularza ofertowego oraz w zakresie obowiązku załączenia do oferty informacji o
podstawie prawnej zastosowania stawki podatku VAT innej niż 23%, złożona przez niego
oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ, nie spełnia określonych przez Zamawiającego
wymagań i w związku z powyższym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp.
W ramach uzupełnienia Odwołujący wskazał, że zasada przygotowania i
przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad
zamówień publicznych. Zobowiązuje ona Zamawiającego do przygotowania i
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Jest to zasada stanowiąca jeden z filarów całego systemu zamówień publicznych nie tylko w
prawie polskim, ale innych krajów Unii Europejskiej. Ponadto drugą równie istotną, co
zachowanie uczciwej konkurencji, zasadą sprecyzowaną przez ustawodawcę w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, jest zasada równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe oznacza, że Zamawiający zobligowany jest do sprawiedliwego
traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w
fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegoż postępowania. W opinii Odwołującego,
naruszenie tych zasad przez Zamawiającego czyni tym bardziej zasadnym wniesienie
odwołania w przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na zaniechaniu odrzucenia oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez
Przystępującego, korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iż Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę z ceną wynoszącą 15.231.439,81 zł brutto pozwalającą zakwalifikować tego
wykonawcę na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają
do wyeliminowania z postępowania wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z
o.o. oraz ISS Facility Services GmbH, którego oferta zawiera najniższą cenę wynoszącą
8.995.209,83 zł brutto. Tym samym, biorąc pod uwagę powyższy fakt, uwzględnienie
odwołania umożliwi Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż jedynym
kryterium oceny ofert, w przedmiotowym postępowaniu, jest najniższa cena. Izba wskazuje,
iż fakt przekroczenia przez ofertę Odwołującego kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w niniejszym stanie faktycznym nie może mieć
wpływu na kwestię interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iż zarówno oferta złożona przez
Przystępującego, jak również oferta złożona przez Odwołującego przekraczają tę kwotę i w
obu przypadkach Zamawiający celem udzielenia zamówienia będzie zmuszony do jej
zwiększenia.
Izba uznała, iż w ramach niniejszego postępowania odwoławczego swoje
przystąpienie skutecznie zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum ISS
Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH stając się tym samym
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała przedłożoną na etapie rozprawy tabelę z wyliczeniami odnoszącymi się
do wartości tożsamych do przedmiotu niniejszego postępowania usług za stanowisko własne
Przystępującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do podniesionych w
odwołaniu zarzutów.
Po pierwsze Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowaniu jest prowadzone w trybie
dialogu konkurencyjnego.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający określił szacunkowa wartość zamówienia na
kwotę 4.262.000,00 zł netto, zaś w trakcie otwarcia ofert poinformował, iż przeznaczy na
sfinansowanie zamówienia kwotę 5.689.980,00 zł brutto. W ramach niniejszego
postępowania zostały złożone dwie oferty. Oferta Przystępującego z ceną 8.995.209,83 zł
brutto oraz oferta Odwołującego z ceną 15.231.439,81 zł brutto. Powyższe Izba ustaliła w
oparciu o protokół postępowania – druk ZP-DK.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w części III SIWZ zatytułowanej
„Warunki oraz dokumenty wymagane od wykonawcy” w pkt 13 zatytułowanym „Dokumenty i
oświadczenia wymagane w postępowaniu” wskazał, że:
Wykonawca zobowiązany jest złożyć terminie wskazanym w Części VI i formie określonej w
Części IV SIWZ, ofertę składającą się z:
a) wypełnionego Formularza Ofertowego o treści zgodnej z określoną we wzorze
stanowiącym Załącznik do SIWZ. Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Zamawiający żąda, żeby
Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie powierzy
podwykonawcom;
b) wypełnionego Formularza Kalkulacji Kosztów, którego wzór stanowi Załącznik do SIWZ;
c) pełnomocnictwo do złożenia oferty wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie
osób udzielających pełnomocnictwo/składających ofertę (w tym pełnomocnictwo do
reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp) o ile upoważnienie do złożenia oferty nie
wynika z innych dokumentów składających się na ofertę lub wniosku złożonego na etapie
kwalifikacji;
d) dowodu wniesienia wadium zgodnie z postanowieniami pkt 15 SIWZ – w wysokości
wynikającej z pkt 15 SIWZ;
e) oświadczenie, o którym mowa w pkt 16.11 poniżej – tylko w przypadku, gdy Wykonawca
chce zastrzec określone informacje zawarte w ofercie jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła ponadto, iż w części III SIWZ w pkt 21 zatytułowanym „Sposób obliczenia
ceny oferty” w pkt 21 .3 został zawarty następujący zapis: „W przypadku określenia przez
Wykonawcę stawki procentowej podatku VAT innej niż w wysokości 23% Wykonawca
zobowiązany jest załączyć do oferty informację zawierającą podstawę prawną zastosowania
takiej stawki podatku VAT
Ustalono, iż Zamawiający w części VII SIWZ zatytułowanej „Postanowienia dotyczące
umowy” w pkt 31 „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy” wskazał w kolejnych
punktach:
31.1. Wykonawca zobowiązany jest, na zasadach określonych we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do niniejszej SIWZ, wnieść zabezpieczenie należytego wykonania
umowy. Umowa zostanie podpisana po przyjęciu przez Zamawiającego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Zabezpieczenie można wnieść w:
a) w pieniądzu;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach
bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Nadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w art. 12 ust. 12.1. wzoru umowy wskazał, że:
Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy
Wykonawca dostarczy przed podpisaniem Umowy Zamawiającemu zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy na kwotę równą 10 (dziesięć) % Wynagrodzenia (brutto)
określonego w art. 5.2 Umowy („Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy”)”. W art. 12
ust. 12.2 wzoru umowy zawarty został następujący zapis: „Zabezpieczenie Należytego
Wykonania Umowy będzie utworzone w ten sposób, że w dniu zawarcia Umowy Wykonawca
zapewni 100 (sto) % kwoty Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy”.
W dalszej kolejności ustalono, iż w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik do
SIWZ, w pkt 7 Zamawiający wymagał podania formy w jakiej wykonawca zobowiązuje się
wnieść zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Izba ustaliła, iż wykonawca Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS
Facility Services GmbH w złożonej ofercie w pkt 7 formularza ofertowego (str. 4 oferty)
zawarła w odniesieniu do formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy: „O której
mowa w art. 150 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Ponadto Izba ustaliła, iż wykonawca Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o.
oraz ISS Facility Services GmbH w złożonej przy obliczeniu ceny ofertowej zastosował
zarówno podstawowa, jak również preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8%, co
nie było kwestią sporną pomiędzy Stronami. Powyższe wynika z zawartych dla
poszczególnych czynności wartości podatku VAT, w tym m.in. dla czynności związanych z
utrzymaniem terenów zielonych oraz czynności odśnieżania.
Ustalono, iż Zamawiający pismem z dnia 21.11.2011 r. wezwał Przystępującego -
Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie wskazania podstaw prawnych zastosowania innej niż 23% stawki
podatku VAT przy obliczeniu ceny realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący pismem z dnia 22.11.2011 r. przekazał
Zamawiającemu wyjaśnienia wskazując podstawy prawne zastosowania przy obliczeniu ceny
ofertowej preferencyjnej stawki podatku VAT.
Zamawiający pismem z dnia 07.12.2011 r. poinformował wykonawców, iż za ofertę
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka
z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH z ceną ofertową wynoszącą 8.995.209,83 zł brutto
uzyskując łącznie 100 punktów, w tym 90 punktów w kryterium „cena” oraz 10 punktów w
kryterium „zakup pakietu sponsorskiego”.
Na powyższą czynność w dniu 16.12.2011 r. Odwołujący - Konsorcjum ISS Facility
Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Konsorcjum ISS Facility Services
Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH ze względu na złożenie oferty zawierającej
rażąco niską cenę Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności na uwagę zasługuje istotny fakt, iż Odwołujący w zakresie
podniesionego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie faktów, z których
wywodzi on skutki prawne. W tym zakresie Izba w całości podzieliła pogląd Przystępującego
wyrażony w treści pisma procesowego z dnia 02.01.2012 r. zgodnie z którym, stosownie do
treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać, iż rozważania Odwołującego nie odnoszą
się do treści oferty złożonej przez Przystępującego i tym samym nie mogą zostać uznane za
dowody. Odwołujący bowiem nie odniósł się do wartości zaoferowanej w złożonej przez
Przystępującego ofercie, w tym nie odniósł się do znajdujących się tam cen jednostkowych.
Nie wskazał również pominiętych lub zaniżonych w wycenie elementów przedmiotu
zamówienia i nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że wykonanie przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną przez Przystępującego cenę jest niemożliwe.
Izba wskazuje, iż to na Odwołującym w ramach postępowania odwoławczego
spoczywa ciężar dowodu wykazania okoliczności skutkujących możliwością uwzględnienia
podniesionych w treści odwołania zarzutów. Odwołujący zaś nie przedstawił żadnych
dowodów, jak również argumentów odnoszących się do oferty Przystępującego mogących
wskazywać na brak możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił również okoliczności mogących
skutkować wezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a tym bardziej brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż teoretyczne rozważania Odwołującego zawarte w odwołaniu i
odnoszące się do istniejących w orzecznictwie oraz w doktrynie poglądów dotyczących
rażąco niskiej ceny nie mogą stanowić wystarczających argumentów za uznaniem, iż w
ramach niniejszego postępowania złożona przez Przystępującego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i z tego powodu winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Takie rozważania można bowiem
uznać za istotne w przypadku, jeżeli służą one poparciu podnoszonych okoliczności
faktycznych popartych dowodami oraz argumentacji mającej swoje źródło w określonych
faktach, w tym wskazujących, iż zaoferowana przez wykonawcę cena uniemożliwia
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący odnosząc się w
toku rozprawy do argumentacji zawartej w piśmie Przystępującego z dnia 02.01.2012 r., iż
ISS Facility Services Spółka z o.o. będąc spółką grupy ISS o międzynarodowym zasięgu i
stosując skonsolidowany mechanizm zakupów i wypracowanie wysokich rabatów u
dostawców również nie uzasadnił swojego stanowiska. Wszakże powyższe działania należy
uznać za typowe i dopuszczalne mechanizmy gospodarcze służące kształtowaniu
konkurencyjnej polityki cenowej, a nie jako dowody, że zaoferowana przez Przystępującego
w niniejszym postępowaniu cena jest ceną dumpingową i tym samym ceną rażąco niską w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Za istotne należy bowiem uznać wykazanie, w
przypadku podniesienia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, iż brak jest możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie, nie zaś wskazanie zastosowania przez wykonawcę mechanizmów
kształtowania polityki cenowej umożliwiających jej ustalenie na konkurencyjnym poziomie.
W tym miejscu należy również podnieść argument, iż Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów wskazujących, iż tylko wynagrodzenie w wysokości zaoferowanej w
niniejszym postępowaniu przez Odwołującego umożliwia należyte wykonanie umowy.
Powyższe należy odnieść do twierdzeń Odwołującego, że to zaoferowane przez niego
wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu powinno stanowić punkt odniesienia do
oceny wynagrodzenia Przystępującego w kontekście ceny rażąco niskiej.
Należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, za uprawnione należy uznać
odniesienie cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu do cen związanych z
analogicznymi usługami na innych obiektach o zbliżonej charakterystyce, funkcji i
przeznaczeniu. W tym zakresie Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego, że przy uwzględnieniu różnic pomiędzy poszczególnymi obiektami
(Stadionem Narodowym w Warszawie oraz Stadionem Miejskim we Wrocławiu) ceny
zaoferowane przez wykonawców są zbliżone i nie odbiegają wysokością od zaoferowanych
w niniejszym postępowaniu. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Izba za nieuzasadnione
uznała stanowisko Odwołującego, że w zakresie rażąco niskiej ceny jedynym kryterium
oceny oferty Przystępującego pod względem ceny rażąco niskiej jest oferta Odwołującego
złożona w ramach niniejszego postępowania. W tym miejscu Izba uznała za zasadną
argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, że obiekt Stadionu Miejskiego we
Wrocławiu, ze względu na swoją funkcję i przeznaczenie jest obiektem porównywalnym do
Stadionu Narodowego w Warszawie. Należy również zwrócić uwagę na fakt, na co wskazał w
toku rozprawy Zamawiający, że zarówno szacunkowa wartość zamówienia, jak również ceny
zaoferowane w ramach niniejszego postępowania przez wykonawców są wyższe niż
analogiczne wartości dla Stadionu Miejskiego we Wrocławiu.
Izba wskazuje, iż Odwołujący w treści wniesionego odwołania odniósł się do
staranności Zamawiającego w ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia jednakże nie
przedstawił żadnych argumentów oraz dowodów mogących podważyć staranność
Zamawiającego w dokonaniu tej czynności. Należy wskazać, iż wartość ta może być
traktowana pomocniczo przy czynnościach związanych z badaniem kwestii rażąco niskiej
ceny. Takie stanowisko jest bowiem reprezentowane w doktrynie i orzecznictwie. Nawet
gdyby uznać, iż ze względu na unikalność czynności, ze względu na charakter obiektu do
którego się ona odnosi, nie jest możliwe ustalenie w sposób należyty wartości szacunkowej
zamówienia to jej ustalenie przez Zamawiającego na określonym poziomie mogłoby mieć
znaczenie w ramach zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyby wartości zaoferowane
przez poszczególnych wykonawców były od niej niższe. Jednakże w niniejszym
postępowaniu Zamawiający ustalił wartość szacunkową na poziomie 4.262.000,00 zł netto,
zaś w trakcie otwarcia ofert poinformował, iż przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
kwotę 5.689.980,00 zł brutto co wynika z protokołu postępowania (druk ZP-DK). Tym samym
należy znać, iż w ramach niniejszego postępowania, nawet przy uznaniu iż Zamawiający
niedoszacował wartości przedmiotu zamówienia, to ceny zaoferowane przez wykonawców
odpowiadają rynkowej wartości zamówienia. Tym samym zaoferowana przez
Przystępującego wartość 8.995.209,83 zł brutto przewyższa wartość szacunkową i
odpowiada wartości rynkowej tego rodzaju usług, na co wskazali Zamawiający i
Przystępujący powołując się na ceny zaoferowane za tego typu usługi na innych obiektach o
zbliżonej charakterystyce. Odwołujący nie odniósł się do przedstawionych przez
Zamawiającego i Przystępującego wyliczeń wskazując jedynie, iż niedopuszczalne jest
porównanie Stadionu Narodowego w Warszawie z innymi obiektami. Jednakże, co zostało
wskazane powyższej, Izba uznała stanowisko Odwołującego w tym zakresie za
nieuzasadnione. Odwołujący bowiem nie wykazał i nie udowodnił, że obiekt Stadionu
Narodowego w Warszawie jest obiektem nie dającym się porównać do żadnego innego
obiektu sportowego i tym samym czynności utrzymania porządku, będące przedmiotem
postępowania, są czynnościami o unikalnym w skali kraju charakterze, których wartość jest
tym samym niemożliwa do ustalenia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż brak było również przesłanek do wezwania
Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący bowiem, jak wskazano
wyżej, nie odniósł się do żadnego z elementów ceny oferty i nie wykazał, że jej kalkulacja
uniemożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.
Tym samym Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ze względu na niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ ze
względu na zmianę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy Izba uznała, iż
zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że norma prawna wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne odrzucenie oferty jeżeli jej treści nie odpowiada
treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Poprzez treść oferty należy w pierwszej kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy,
tj. jej postanowienia odnoszące się w szczególności do kształtu przyszłego świadczenia.
Należy przyjąć również, iż ze względu na fakt, iż określenie przedmiotu przyszłego
świadczenia należy uznać i odnieść za tożsame z przedmiotem przyszłej umowy, to stanowią
one z pewnością essentalia negotii zobowiązania wykonawcy.
Tym samym biorąc pod uwagę treść art. 82 ust. 3 ustawy Pzp nie każdy element oferty
należy uznać za treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zasadnicze
znaczenie dla kwalifikacji, czy mamy do czynienia z merytoryczną treścią oferty ma przepis
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Ustanawia on zasadę, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
Poprzez treść oferty należy uznać w szczególności te elementy oświadczenia woli
wykonawcy, które objęte są swobodą kształtowania z jego strony i odnoszą się do zakresu
przyszłego świadczenia, tj. do treści oferty należy zaliczyć każdy jej element, który dotyczy
kształtu i zakresu przyszłego świadczenia wykonawcy (np. przedmiotu umowy, sposobu i
terminu jego realizacji).
1. W odniesieniu do kwestii dotyczącej zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Odwołujący niezgodność treści oferty z treścią SIWZ upatruje w zmianie przez
Przystępującego przewidzianej przez Zamawiającego formy tego zabezpieczenia.
W odniesieniu do podstawy faktycznej zarzutu, w ramach którego Odwołujący wskazał,
iż doszło do zmiany przewidzianej w treści SIWZ formy wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy Izba wskazuje, iż Przystępujący w treści oferty powołując się na art. 150
ust. 3 ustawy Pzp nie zmienił formy tego zabezpieczenia. Zgodnie z treścią art. 150 ust. 3
ustawy Pzp w sytuacji gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok zabezpieczenia, za
zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Otóż należy wskazać, iż przepis ten nie
odnosi się do formy zabezpieczenia, lecz do sposobu, a ściślej terminu jego wniesienia oraz
źródła pochodzenia środków. Formę zabezpieczenia określa art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zabezpieczenie wnoszone w sposób określony w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp jest nadal
zabezpieczeniem wnoszony w formie pieniądza, która to forma została dopuszczona przez
Zamawiającego i jest dopuszczona przez ustawę Pzp.
Tym samym w przypadku powołania się przez Przystępującego w treści formularza
ofertowego na art. 150 ust. 3 ustawy Pzp możemy mówić, nie o zmianie formy
zabezpieczenia, lecz o zmianie sposobu, a ściślej terminu jego wniesienia. Biorąc pod uwagę
powyższe ww. zapis w ofercie Przystępującego może pozwalać na uznanie, iż mamy w tym
wypadku do czynienia z niezgodnością dotyczącą sposobu i terminu wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odniesieniu do pkt 12.2. wzoru umowy, który
stanowi, że: „Zabezpieczenie należytego wykonania mowy będzie utworzone w ten sposób,
że w dniu zawarcia umowy wykonawca zapewni 100 (sto) % kwoty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy”.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż niezgodność ta nie dotyczy elementów odnoszących
się do przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz sposobu i
terminu utworzenia zabezpieczenia, które jest elementem niezwiązanym z samym
świadczeniem wykonawcy i ma charakter akcesoryjny w odniesieniu do zobowiązania
wykonawcy, którego treść precyzuje wzór umowy, tj. jej istotne postanowienia. Ponadto należy
wskazać, iż Zamawiający w treści SIWZ w sposób bezpośredni nie wykluczył możliwości
wniesienia zabezpieczenia w sposób określony w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie
wyłączył wprost takiego sposobu wniesienia zabezpieczenia, a jeżeli dopuszcza go ustawa
Pzp to wymaga on jedynie zgody zamawiającego.
Izba podzieliła argumentację Przystępującego zawartą w piśmie z dnia 02.01.2012 r. w
którym zostało wskazane, że uznać należy, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy
nie stanowi elementu oferty wykonawcy mającego związek z przedmiotem zamówienia, czy
też ze sposobem wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał również, że
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest zawsze czynnością następczą i
akcesoryjną wobec oferty wykonawcy (przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie czynnością
następczą wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba podziela powyższą
argumentację wskazując jednocześnie, iż obowiązek wniesienia zabezpieczenia materializuje
się dopiero wskutek uznania oferty za najkorzystniejszą i upływu terminu na wniesienie
środków ochrony prawnej, a więc materializuje się po dokonaniu czynności oceny oferty, w
tym oceny zgodności jej treści z treścią SIWZ. Wobec powyższego sposób i termin wniesienia
zabezpieczenia nie jest przedmiotem przyszłego świadczenia i tym samym nie jest on
przedmiotem procesu ofertowania.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w piśmie procesowym Przystępującego z dnia
02.01.2012 r. należy w pierwszej kolejności wskazać, iż kwestie związane z zabezpieczeniem
należytego wykonania umowy zostały uregulowane w ustawie Pzp w art. 147 – 151
znajdujących się w Dziale IV zatytułowanym „Umowy w sprawach zamówień publicznych”.
Ustawodawca, kierując się logiką i systematyką ustawy, nie przez przypadek umieścił przepisy
odnoszące się do tej materii w części dotyczącej umów, który to dział ustawy reguluje kwestie
wychodzące poza materię związaną z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Analogicznie postąpił Zamawiający w niniejszym postępowaniu regulując kwestie dotyczące
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w części VII SIWZ zatytułowanym
„Postanowienia dotyczące umowy”.
W tym miejscu Izba podzieliła tezę zawartą w przywołanym przez Przystępującego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1452/09), w
którym został wskazane, że: „Dokonanie zmian w przedmiocie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zdaniem Izby, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Po pierwsze
za takim stanowiskiem przemawia fakt, iż zmiany te nie dotyczą przedmiotowo istotnych
elementów umowy (…). Jak Przystępujący sam zauważa „Zabezpieczenie jest dodatkowym
zastrzeżeniem umownym o charakterze realnym, ponieważ do jego ważności i skuteczności
niezbędne jest rzeczywiste wniesienie zabezpieczenia”. Przystępujący zatem przyznaje, iż
mówiąc o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy mamy na myśli dodatkowe
postanowienia umowy, skoro dodatkowe, to z pewnością nie istotne. Ponadto, do wniesienia
zabezpieczenia nie wystarczy samo zobowiązanie się wykonawcy w tym zakresie. Po drugie,
o czym była już mowa wyżej, zmiany nie obejmowały nawet podstawowego stosunku
obligacyjnego, a jedynie zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym. Trudno zatem mówić o
istotnych zmianach treści oferty, w warunkach, w których przedmiotem zmiany nie będą
dotknięte w ogóle elementy kreujące przyszłego, podstawowego stosunku
zobowiązaniowego”. Choć powyższe rozważania Izby odnosiły się do treści art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp to zawierają one również bardziej uniwersalne tezy, odnoszące się do
akcesoryjnego charakteru zabezpieczenia oraz jego realnego charakteru.
Na uwagę zasługuje również teza wyrażona w przywołanym przez Przystępującego
wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 28 grudnia 2007 r. (sygn. akt I ACa 1027/07), w
którym zostało wskazane, że: „W o cenie Sądu wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia
publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Modyfikacja formy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy dokonana przez wykonawcę nie daje
zamawiającemu prawa do odmowy podpisania umowy tylko z tej przyczyny. Istotne jest
spełnienie wymogu wniesienia zabezpieczenia w przepisanej formie, natomiast zmiana w tym
zakresie nie może być potraktowana jako zmiana istotnych warunków samej umowy”.
Nawet gdyby przyjąć, że działanie Przystępującego w tym przedmiocie miało charakter
zamierzony to nie sposób uznać, iż rzutuje ono na konieczność odrzucenia jego oferty.
Rozważyć bowiem należy kwestię skuteczności takiego oświadczenia. Jak zostało
podniesione w przywołanym powyżej orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 1452/09 zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest czynnością realną a nie
konsensualną i ocena jego skuteczności jest badana w momencie dokonania lub zaniechania
jego wniesienia, nie zaś w momencie złożenia oświadczenia w tym zakresie. O skuteczności
wniesienia zabezpieczenia decyduje zatem czynność faktyczna, tj. dokonanie przelewu kwoty
pieniężnej, złożenie dokumentu gwarancyjnego lub innego dokumentu zabezpieczającego
interesy Zamawiającego. Tym samym należy poddać w wątpliwość wpływ samego
oświadczenia wykonawcy w tym zakresie na jego sytuację prawną w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Jest to również wynikiem treści art. 150 ust. 3 ustawy
Pzp, który dla możliwości utworzenia zabezpieczenia poprzez potrącenie z należnego
wykonawcy wynagrodzenia wymaga zgody zamawiającego. Ustawa nie określa momentu, w
którym zgoda ta może zostać wyrażona. Zatem należy uznać, iż do chwili jej wyrażenia zapis
zawarty w pkt 7 formularza ofertowego znajdującego się w ofercie Przystępującego nie jest
wiążący dla Zamawiającego.
Tym samym o niezgodności można mówić jedynie tylko wówczas, gdy złożenie
jednostronnego oświadczenia ma znaczenie prawnokształtujące. Jednakże sam art. 150 ust.
3 ustawy Pzp – przywołany przez Przystępującego w formularzu ofertowym wskazuje, iż bez
zgody Zamawiającego takie jednostronne oświadczenie jest bezskuteczne i nie wywołuje
żadnych skutków prawnych.
Biorąc pod uwagę powyższe zapisu pkt 7 formularza ofertowego oferty
Przystępującego nie należy traktować i oceniać w kontekście zgodności treści oferty z treścią
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż dla swej skuteczności takie
oświadczenie wymaga akceptacji Zamawiającego i taki zapis należy uznać jedynie za
niewiążącą propozycję.
Należy również wskazać, na co zwrócił uwagę Przystępujący, że postanowienia SIWZ
dotyczące formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie mogą być kształtowane
przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z przepisami art. 147 – 151 ustawy Pzp. Tym
samym ewentualne odstępstwo wykonawcy w zakresie wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy może być ocenione jako niezgodność z regulacjami ustawowymi, za co
sama ustawa przewiduje sankcję w postaci możliwości zatrzymania przez zamawiającego
wadium. Jak słusznie wskazał Przystępujący jest to jedyna sankcja wynikająca z przepisów
ustawy Pzp, która dotyczy braku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
formie, terminie oraz w sposób żądany przez Zamawiającego. Tym samym sankcja w postaci
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp byłaby
czynnością przedwczesną i oderwaną od regulacji ustawowych odnoszących się do
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Izba wskazuje, iż hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
jest bardzo pojemna i poprzez użycie zwrotu „wymaganego” wskazuje, że odnosi się do
wszystkich kwestii związanych z wniesieniem zabezpieczenia, w tym określonej przez
zamawiającego formy, sposobu, miejsca oraz terminu jego wniesienia. Zatem jeżeli
Zamawiający określił w SIWZ szczegółowe wymagania dotyczące wniesienia zabezpieczenia
to brak uczynienia zadość tym wymaganiom skutkować będzie zatrzymaniem wadium, a nie
odrzuceniem oferty. Ponadto, stosownie do treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. Takie tez konsekwencje zostały
przez Zamawiającego przewidziane w części VII SIWZ w punkcie 31.1.
Powyższe należy również odnieść do kwestii, iż wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy jest czynnością faktyczną, a nie czynnością prawną i tym samym samo
oświadczenie dotyczące tej czynności nie może rzutować na jej skuteczność – jeżeli ustawa
Pzp określone okoliczności uzależnia dopiero od dokonania lub niedokonania czynności
faktycznej, tj. od czynności wniesienia lub niewniesienia zabezpieczenia. Tak stanowi bowiem
art. 46 ust. 5 pkt 2 (sankcja utraty wadium), art. 148 ust. 5 (miejsce przechowywania
zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu) oraz art. 151 ust. 1 (termin zwrotu wniesionego
zabezpieczenia). Tak stanowi również art. 141 ustawy Pzp, który solidarną odpowiedzialność
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wiąże z czynnością
wniesienia zabezpieczenia, a nie zobowiązania do jego wniesienia.
Analogicznie jak w przypadku braku wniesienia wadium, stosownie do treści art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy
skutkuje negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia.
Tym samym ocena skuteczności wywiązania się z obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy następuje w momencie dokonania lub
zaniechania czynności faktycznej, tj. w momencie ziszczenia się obowiązku dokonania takiej
czynności. Obowiązek wniesienia zabezpieczenia następuje zaś przed podpisaniem umowy,
ale po wyborze oferty najkorzystniejszej oraz upływie terminu wniesienia środków ochrony
prawnej – a więc na etapie gdzie bez unieważnienia dotychczasowych czynności odrzucenie
oferty nie jest już możliwe.
W odniesieniu do żądania Odwołującego, które obejmuje nakazanie Zamawiającemu
odrzucenie oferty Przystępującego należy wskazać, na co słusznie zwrócił uwagę
Zamawiający i Przystępujący w toku rozprawy, iż ustawa Pzp w przypadku niewniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przewiduje sankcję w postaci utraty wadium.
Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Ustawa powyższą sankcję wiąże z zaniechaniem czynności
faktycznej, nie zaś z samym brakiem deklaracji wniesienia zabezpieczenia w określonej
formie, wysokości i terminie.
Biorąc pod uwagę powyższe brak jest podstaw do uznania, że złożenie przez
Przystępującego w treści oferty oświadczenia odnoszącego się do sposobu wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób przewidziany w art. 150 ust. 3
ustawy Pzp stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ obligującą Zamawiającego do
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, przy
uwzględnieniu powyższej argumentacji, czynność taka byłaby czynnością przedwczesną i
pozbawioną podstaw prawnych.
W tym miejscu, na marginesie należy wskazać, iż Zamawiający miał możliwość,
stosownie do treści art. 87 ust. 1a ustawy Pzp, żądania sprecyzowania i dopracowania treści
oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Zatem, jeżeli doszłoby do uznania, iż
oferta Przystępującego w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawiera
postanowienia niezgodne z treścią SIWZ, które mogą mieć wpływ na skuteczność
zabezpieczenia umowy po jej podpisaniu, Zamawiający dysponował mechanizmem
umożliwiającym sprecyzowanie oświadczenia złożonego przez Przystępującego.
2. W odniesieniu do kwestii dotyczącej podstawy prawnej zastosowania określonej stawki
podatku VAT Odwołujący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ upatruje
w braku załączenia do oferty informacji zawierającej podstawę prawną zastosowania innej niż
podstawowa stawki podatku VAT.
Izba ustaliła, co nie było kwestią sporną pomiędzy Stronami, że Przystępujący określił
wynagrodzenie przy uwzględnieniu zróżnicowanych stawek podatku VAT, tj. stawki
podstawowej w wysokości 23% oraz stawek preferencyjnych.
Jak słusznie wskazał Zamawiający w toku rozprawy SIWZ w części III w pkt 13
zatytułowanym „Dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu” nie wskazuje na
konieczność złożenia w terminie składania ofert (określonym w części VI SIWZ) dokumentów
zawierających informację o podstawach prawnych zastosowania innych niż podstawowa
stawek podatku VAT. Choć pkt 21 SIWZ zatytułowany „Sposób obliczania ceny oferty” w ppkt
3 zawiera zapis „W przypadku określenia przez wykonawcę stawki procentowej podatku VAT
innej niż w wysokości 23% wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty informację
zawierającą podstawę prawną zastosowania takiej stawki podatku VAT (…)” to brak jest tam
wzmianki, iż informacja ta winna zostać złożona w terminie składania ofert.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 21.11.2011 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień odnośnie podstaw prawnych zastosowania innej niż 23% stawki podatku
VAT przy obliczeniu ceny. W odpowiedzi na powyższe pismo Przystępujący pismem z dnia
22.11.2011 r. (przekazanym Zamawiającemu w tym samym dniu) złożył stosowne wyjaśnienia
i wskazał podstawy prawne zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT przy obliczeniu
ceny ofertowej.
Biorąc pod uwagę brak konieczności złożenia takiej informację wraz z ofertą w terminie
składania ofert, na co wskazuje jednoznacznie pkt 13 części II SIWZ, za dopuszczalne należy
uznać przekazanie Zamawiającemu takiej informacji w terminie późniejszym niż termin
składania ofert. Powyższe stanowisko jest również konsekwencją treści art. 87 ust. 1a ustawy
Pzp, który stanowi, że w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i
dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że
niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób w pełni dopuszczalny wezwał Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw prawnych zastosowania preferencyjnych stawek
podatku VAT przy ustaleniu ceny ofertowej.
Wobec powyższego Izba uznała, iż biorąc pod uwagę wskazane przez Odwołującego
okoliczności faktyczne, nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
III. Tym samym wobec braku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iż w
związku ze wskazanymi przez Odwołującego okolicznościami faktycznymi doszło do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji na
skutek wyboru niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oferty Przystępującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbę naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 5 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.12.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul.
Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowe Centrum
Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa w trybie dialogu
konkurencyjnego pn.: „Sukcesywne usługi sprzątania Stadionu Narodowego w Warszawie”.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
ISS Facility Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa oraz ISS Facility
Services GmbH, Wanheimerstraße 92, 40468 Düsseldorf, Niemcy zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA
Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA
Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2694/11
Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia J. Poniatowskiego 1,
03-901 Warszawa prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie pn.
„Sukcesywne usługi sprzątania Stadionu Narodowego w Warszawie”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.07.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 22.07.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 139-231142.
W dniu 07.12.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16.12.2011 r. wobec czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services
GmbH.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp,
mające wpływ na wynik postępowania w a mianowicie:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services pomimo, że zaistniały okoliczności
nakazujące Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji, ponieważ jego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services pomimo, że zaistniały okoliczności nakazujące
Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji, ponieważ jego oferta nie odpowiada treści SIWZ.
3. naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. Dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających na odrzuceniu oferty
Wykonawcy - Konsorcjum ISS Facility Services
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services.
3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się w tym, że w przypadku
prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie doszłoby do
naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ na wynik
postępowania, a Odwołujący mógłby podpisać umowę z Zamawiającym ponieważ spełnia
warunki udziału w przetargu, a złożona przez niego oferta jest zgodna z wymogami
zamawiającego zawartymi w treści SIWZ. Podniósł, iż zgodnie z aktualnym brzmieniem
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym w ślad za opinią pt. „Środki
ochrony prawnej" (opublikowaną na stronach www.uzp.pl dnia 17.05.2010r.) przyjąć należy,
że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że:
1. posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
2. poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą
czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy: ISS
Facility Services oraz prowadzeniu niniejszego postępowania w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący podnoszone przez niego naruszenia wskazują wprost
na uszczerbek w jego interesie prawnym, poprzez pozbawienie go szans na uzyskanie
zamówienia. Zatem w przypadku, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa,
odrzucił ofertę wybranego wykonawcy, oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą i uzyskałby on przedmiotowe zamówienie. Tym samym interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku
(szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego, objawiającego się w
możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Ponadto szkoda jakiej może doznać Odwołujący będzie wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, że w zakresie wskazanych w pkt 1
naruszeń przepisów ustawy Pzp oferta złożona przez Wykonawcę: Konsorcjum ISS Facility
Services zawiera rażąco niską cenę, a zatem należy wnioskować, że zrealizowanie
zamówienia w cenie i na zasadach podanych przez wykonawcę nie jest możliwe. Zdaniem
Odwołującego podana przez wykonawcę cena powoduje uzasadnione niebezpieczeństwo
nienależytego wykonania kontraktu lub też podejmowania prób ograniczenia kosztów.
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum ISS Facility Services nie została przygotowana
zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, w ofercie nie uwzględniono również wszystkich
wymagań Zamawiającego, dotyczących sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Kalkulacja dokonana przez wykonawcę w ofercie przedstawiająca sposób wyliczenia
zaoferowanej ceny daje podstawy do twierdzenia, że oferta wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ w zakresie wyliczenia cen świadczenia usługi w jednostce organizacyjnej
Zamawiającego. Należy stanowczo podkreślić, że za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, to jest ceną, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizację zamówienia.
Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego
wartość. Zdaniem Odwołującego, cena zaproponowana przez wykonawcę Konsorcjum ISS
Facility Services jest ceną nierealistyczną i nieprawdopodobną, nieodzwierciedlającą
obowiązujących stawek rynkowych przy realizacji podobnych zamówień. Przedstawiona w
ofercie wykonawcy cena jest zdecydowanie zaniżona.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z doktryną prawa, za ofertę z rażąco niską ceną
należy uznać ofertę z ceną znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych podobnych
zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a także ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu
widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. W opinii
Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną przez wybranego
wykonawcę cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Jednocześnie doktryna
prawa wskazuje, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem nieostrym, w związku z czym
przy weryfikacji ofert pod tym kątem należy odwołać się również do kryteriów pomocniczych
[...]. Głównym punktem odniesienia jest wskazany w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia. [...] Za pomocnicze punkty odniesienia wstępnej oceny mogą być uznane [...]
inne wartości, do których z reguły zalicza się ceny innych ofert złożonych w danym
postępowaniu oraz ceny rynkowe za wykonanie podobnych zamówień.
Ponadto, zgodnie z orzeczeniem arbitrów z dnia 2 czerwca 2006 roku
(UZP/ZO/01560/06) badając, czy cena nie jest rażąco niska, zamawiający powinien brać pod
uwagę ostateczną cenę oferty, a nie kalkulację poszczególnych cen jednostkowych. Dla
oceny, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, Zamawiający powinien porównać
globalną cenę zaproponowaną przez wykonawcę z wartością zamówienia. Pojedyncze
części ceny nie mogą być podstawą do uznania jej za rażąco niską. Zamawiający musi
bowiem brać pod uwagę cenę za realizację całego zamówienia (orzeczenie arbitrów z dnia
19 sierpnia 2005 roku, sygn. UZP/ZO/0-2209/05). Niezależnie od sposobu obliczenia ceny
oferty podejrzenie zastosowania w niej rażąco niskiej ceny może mieć miejsce wyłącznie
wobec całkowitej ceny oferty. [...]
W opinii Odwołującego, Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, celem potwierdzenia, iż złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym uwzględnia
wszystkie koszty, których poniesienie jest niezbędne dla należytego wykonania zamówienia.
Jednocześnie mając na uwadze istotę udzielonej przez ustawodawcę Zamawiającemu
instytucji wyjaśniania „rażąco niskiej ceny" w ofertach przetargowych (zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust 1 ustawy Pzp), należy podkreślić, iż wprawdzie badanie ofert pod względem
rażąco niskiej ceny winno odbywać się poprzez badanie przez Zamawiającego ceny oferty w
stosunku do - ustalonej przez Zamawiającego - ceny za przedmiot zamówienia, to jednak
należy z całą mocą i odpowiedzialnością podkreślić, iż cena Zamawiającego za realizację
przedmiotu zamówienia nie może być traktowana jako wyznacznik bezwzględnie
obowiązujący. Jak zostało wskazane w uzasadnieniu stanowisko Odwołującego w tej sprawie
potwierdzają opinie prawne rekomendowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
na stronach internetowych UZP. Zgodnie z przyjętą linią prawną, wyznacznik ten nie jest
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością. Nie
może też decydować o tym, że cena oferty danego bądź innego wykonawcy jest ceną rażąco
niską. Poprzez ofertę zawierająco rażąco niską cenę należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej, a taką ofertą z
całą pewnością w opinii Odwołującego, jest oferta złożona przez wykonawcę: Konsorcjum
ISS Facility Services.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że wartość oferowanych prac określona w
ofercie Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services, jest ceną nierealistyczną,
nieporównywalną z cenami rynkowymi podobnych zamówień. W opinii Odwołującego,
Wykonawca w złożonej ofercie, najprawdopodobniej nie uwzględnił wszystkich kosztów
wytworzenia usługi zamówionej przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.
W zakresie wskazanych w pkt 2 oraz 3 odwołania naruszeń przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp podniósł, że Zamawiający we wzorze formularza do oferty,
stanowiącym załącznik do SIWZ, w pkt 7) wymagał podania przez wykonawców formy w
jakiej zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Jednocześnie w pkt.
31.1, Części VII SIWZ - Postanowienia dotyczące umowy - Zamawiający doprecyzował, że
wykonawcy mogą wnieść przedmiotowe zabezpieczenie w: a) pieniądzu, b) poręczeniach
bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym, że
poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych,
gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości. Tymczasem mimo, że Zamawiający zawarł w SIWZ
wymagania, co do formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
Wykonawca: Konsorcjum ISS Facility Services w złożonym formularzu ofertowym zobowiązał
się do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innej, nie wymienionej w
SIWZ formie, a mianowicie w formie o której mowa w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
podkreśla, że art. 150 ust. 3 ustawy Pzp mówi o innej niż wymienione w pkt. 31.1 SIWZ
formie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z brzmieniem art. 150 ust. 3
ustawy Pzp, w sytuacji gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie,
za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.
Ponadto Zamawiający w Części IV SIWZ - Zasady przygotowania oferty; Sposób
obliczenia ceny - w pkt. 21.3. wymagał, aby wykonawcy w przypadku określenia, stawki
procentowej podatku VAT innej niż w wysokości 23% załączyli do oferty informację
zawierającą podstawę prawną zastosowania takiej stawki podatku VAT. Wykonawca:
Konsorcjum ISS Facility Services, mimo wymagań Zamawiającego oraz mimo zastosowania
w ofercie stawek podatku VAT innych niż 23%, nie załączył do oferty informacji zawierającej
podstawę prawną zastosowania takiej stawki podatku VAT. Biorąc pod uwagę powyższe
należy stwierdzić, iż oferta Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services, powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z
uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, ponieważ wykonawca nie uwzględnił wymagań określonych
w SIWZ w zakresie formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w treści
formularza ofertowego oraz w zakresie obowiązku załączenia do oferty informacji o
podstawie prawnej zastosowania stawki podatku VAT innej niż 23%, złożona przez niego
oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ, nie spełnia określonych przez Zamawiającego
wymagań i w związku z powyższym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp.
W ramach uzupełnienia Odwołujący wskazał, że zasada przygotowania i
przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad
zamówień publicznych. Zobowiązuje ona Zamawiającego do przygotowania i
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Jest to zasada stanowiąca jeden z filarów całego systemu zamówień publicznych nie tylko w
prawie polskim, ale innych krajów Unii Europejskiej. Ponadto drugą równie istotną, co
zachowanie uczciwej konkurencji, zasadą sprecyzowaną przez ustawodawcę w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, jest zasada równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe oznacza, że Zamawiający zobligowany jest do sprawiedliwego
traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w
fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegoż postępowania. W opinii Odwołującego,
naruszenie tych zasad przez Zamawiającego czyni tym bardziej zasadnym wniesienie
odwołania w przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na zaniechaniu odrzucenia oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez
Przystępującego, korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iż Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę z ceną wynoszącą 15.231.439,81 zł brutto pozwalającą zakwalifikować tego
wykonawcę na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają
do wyeliminowania z postępowania wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z
o.o. oraz ISS Facility Services GmbH, którego oferta zawiera najniższą cenę wynoszącą
8.995.209,83 zł brutto. Tym samym, biorąc pod uwagę powyższy fakt, uwzględnienie
odwołania umożliwi Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż jedynym
kryterium oceny ofert, w przedmiotowym postępowaniu, jest najniższa cena. Izba wskazuje,
iż fakt przekroczenia przez ofertę Odwołującego kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w niniejszym stanie faktycznym nie może mieć
wpływu na kwestię interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iż zarówno oferta złożona przez
Przystępującego, jak również oferta złożona przez Odwołującego przekraczają tę kwotę i w
obu przypadkach Zamawiający celem udzielenia zamówienia będzie zmuszony do jej
zwiększenia.
Izba uznała, iż w ramach niniejszego postępowania odwoławczego swoje
przystąpienie skutecznie zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum ISS
Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH stając się tym samym
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała przedłożoną na etapie rozprawy tabelę z wyliczeniami odnoszącymi się
do wartości tożsamych do przedmiotu niniejszego postępowania usług za stanowisko własne
Przystępującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do podniesionych w
odwołaniu zarzutów.
Po pierwsze Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowaniu jest prowadzone w trybie
dialogu konkurencyjnego.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający określił szacunkowa wartość zamówienia na
kwotę 4.262.000,00 zł netto, zaś w trakcie otwarcia ofert poinformował, iż przeznaczy na
sfinansowanie zamówienia kwotę 5.689.980,00 zł brutto. W ramach niniejszego
postępowania zostały złożone dwie oferty. Oferta Przystępującego z ceną 8.995.209,83 zł
brutto oraz oferta Odwołującego z ceną 15.231.439,81 zł brutto. Powyższe Izba ustaliła w
oparciu o protokół postępowania – druk ZP-DK.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w części III SIWZ zatytułowanej
„Warunki oraz dokumenty wymagane od wykonawcy” w pkt 13 zatytułowanym „Dokumenty i
oświadczenia wymagane w postępowaniu” wskazał, że:
Wykonawca zobowiązany jest złożyć terminie wskazanym w Części VI i formie określonej w
Części IV SIWZ, ofertę składającą się z:
a) wypełnionego Formularza Ofertowego o treści zgodnej z określoną we wzorze
stanowiącym Załącznik do SIWZ. Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Zamawiający żąda, żeby
Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie powierzy
podwykonawcom;
b) wypełnionego Formularza Kalkulacji Kosztów, którego wzór stanowi Załącznik do SIWZ;
c) pełnomocnictwo do złożenia oferty wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie
osób udzielających pełnomocnictwo/składających ofertę (w tym pełnomocnictwo do
reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp) o ile upoważnienie do złożenia oferty nie
wynika z innych dokumentów składających się na ofertę lub wniosku złożonego na etapie
kwalifikacji;
d) dowodu wniesienia wadium zgodnie z postanowieniami pkt 15 SIWZ – w wysokości
wynikającej z pkt 15 SIWZ;
e) oświadczenie, o którym mowa w pkt 16.11 poniżej – tylko w przypadku, gdy Wykonawca
chce zastrzec określone informacje zawarte w ofercie jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła ponadto, iż w części III SIWZ w pkt 21 zatytułowanym „Sposób obliczenia
ceny oferty” w pkt 21 .3 został zawarty następujący zapis: „W przypadku określenia przez
Wykonawcę stawki procentowej podatku VAT innej niż w wysokości 23% Wykonawca
zobowiązany jest załączyć do oferty informację zawierającą podstawę prawną zastosowania
takiej stawki podatku VAT
Ustalono, iż Zamawiający w części VII SIWZ zatytułowanej „Postanowienia dotyczące
umowy” w pkt 31 „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy” wskazał w kolejnych
punktach:
31.1. Wykonawca zobowiązany jest, na zasadach określonych we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do niniejszej SIWZ, wnieść zabezpieczenie należytego wykonania
umowy. Umowa zostanie podpisana po przyjęciu przez Zamawiającego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Zabezpieczenie można wnieść w:
a) w pieniądzu;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach
bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Nadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w art. 12 ust. 12.1. wzoru umowy wskazał, że:
Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy
Wykonawca dostarczy przed podpisaniem Umowy Zamawiającemu zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy na kwotę równą 10 (dziesięć) % Wynagrodzenia (brutto)
określonego w art. 5.2 Umowy („Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy”)”. W art. 12
ust. 12.2 wzoru umowy zawarty został następujący zapis: „Zabezpieczenie Należytego
Wykonania Umowy będzie utworzone w ten sposób, że w dniu zawarcia Umowy Wykonawca
zapewni 100 (sto) % kwoty Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy”.
W dalszej kolejności ustalono, iż w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik do
SIWZ, w pkt 7 Zamawiający wymagał podania formy w jakiej wykonawca zobowiązuje się
wnieść zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Izba ustaliła, iż wykonawca Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS
Facility Services GmbH w złożonej ofercie w pkt 7 formularza ofertowego (str. 4 oferty)
zawarła w odniesieniu do formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy: „O której
mowa w art. 150 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Ponadto Izba ustaliła, iż wykonawca Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o.
oraz ISS Facility Services GmbH w złożonej przy obliczeniu ceny ofertowej zastosował
zarówno podstawowa, jak również preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8%, co
nie było kwestią sporną pomiędzy Stronami. Powyższe wynika z zawartych dla
poszczególnych czynności wartości podatku VAT, w tym m.in. dla czynności związanych z
utrzymaniem terenów zielonych oraz czynności odśnieżania.
Ustalono, iż Zamawiający pismem z dnia 21.11.2011 r. wezwał Przystępującego -
Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie wskazania podstaw prawnych zastosowania innej niż 23% stawki
podatku VAT przy obliczeniu ceny realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący pismem z dnia 22.11.2011 r. przekazał
Zamawiającemu wyjaśnienia wskazując podstawy prawne zastosowania przy obliczeniu ceny
ofertowej preferencyjnej stawki podatku VAT.
Zamawiający pismem z dnia 07.12.2011 r. poinformował wykonawców, iż za ofertę
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka
z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH z ceną ofertową wynoszącą 8.995.209,83 zł brutto
uzyskując łącznie 100 punktów, w tym 90 punktów w kryterium „cena” oraz 10 punktów w
kryterium „zakup pakietu sponsorskiego”.
Na powyższą czynność w dniu 16.12.2011 r. Odwołujący - Konsorcjum ISS Facility
Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Konsorcjum ISS Facility Services
Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH ze względu na złożenie oferty zawierającej
rażąco niską cenę Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności na uwagę zasługuje istotny fakt, iż Odwołujący w zakresie
podniesionego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie faktów, z których
wywodzi on skutki prawne. W tym zakresie Izba w całości podzieliła pogląd Przystępującego
wyrażony w treści pisma procesowego z dnia 02.01.2012 r. zgodnie z którym, stosownie do
treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać, iż rozważania Odwołującego nie odnoszą
się do treści oferty złożonej przez Przystępującego i tym samym nie mogą zostać uznane za
dowody. Odwołujący bowiem nie odniósł się do wartości zaoferowanej w złożonej przez
Przystępującego ofercie, w tym nie odniósł się do znajdujących się tam cen jednostkowych.
Nie wskazał również pominiętych lub zaniżonych w wycenie elementów przedmiotu
zamówienia i nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że wykonanie przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną przez Przystępującego cenę jest niemożliwe.
Izba wskazuje, iż to na Odwołującym w ramach postępowania odwoławczego
spoczywa ciężar dowodu wykazania okoliczności skutkujących możliwością uwzględnienia
podniesionych w treści odwołania zarzutów. Odwołujący zaś nie przedstawił żadnych
dowodów, jak również argumentów odnoszących się do oferty Przystępującego mogących
wskazywać na brak możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił również okoliczności mogących
skutkować wezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a tym bardziej brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż teoretyczne rozważania Odwołującego zawarte w odwołaniu i
odnoszące się do istniejących w orzecznictwie oraz w doktrynie poglądów dotyczących
rażąco niskiej ceny nie mogą stanowić wystarczających argumentów za uznaniem, iż w
ramach niniejszego postępowania złożona przez Przystępującego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i z tego powodu winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Takie rozważania można bowiem
uznać za istotne w przypadku, jeżeli służą one poparciu podnoszonych okoliczności
faktycznych popartych dowodami oraz argumentacji mającej swoje źródło w określonych
faktach, w tym wskazujących, iż zaoferowana przez wykonawcę cena uniemożliwia
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący odnosząc się w
toku rozprawy do argumentacji zawartej w piśmie Przystępującego z dnia 02.01.2012 r., iż
ISS Facility Services Spółka z o.o. będąc spółką grupy ISS o międzynarodowym zasięgu i
stosując skonsolidowany mechanizm zakupów i wypracowanie wysokich rabatów u
dostawców również nie uzasadnił swojego stanowiska. Wszakże powyższe działania należy
uznać za typowe i dopuszczalne mechanizmy gospodarcze służące kształtowaniu
konkurencyjnej polityki cenowej, a nie jako dowody, że zaoferowana przez Przystępującego
w niniejszym postępowaniu cena jest ceną dumpingową i tym samym ceną rażąco niską w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Za istotne należy bowiem uznać wykazanie, w
przypadku podniesienia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, iż brak jest możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie, nie zaś wskazanie zastosowania przez wykonawcę mechanizmów
kształtowania polityki cenowej umożliwiających jej ustalenie na konkurencyjnym poziomie.
W tym miejscu należy również podnieść argument, iż Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów wskazujących, iż tylko wynagrodzenie w wysokości zaoferowanej w
niniejszym postępowaniu przez Odwołującego umożliwia należyte wykonanie umowy.
Powyższe należy odnieść do twierdzeń Odwołującego, że to zaoferowane przez niego
wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu powinno stanowić punkt odniesienia do
oceny wynagrodzenia Przystępującego w kontekście ceny rażąco niskiej.
Należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, za uprawnione należy uznać
odniesienie cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu do cen związanych z
analogicznymi usługami na innych obiektach o zbliżonej charakterystyce, funkcji i
przeznaczeniu. W tym zakresie Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego, że przy uwzględnieniu różnic pomiędzy poszczególnymi obiektami
(Stadionem Narodowym w Warszawie oraz Stadionem Miejskim we Wrocławiu) ceny
zaoferowane przez wykonawców są zbliżone i nie odbiegają wysokością od zaoferowanych
w niniejszym postępowaniu. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Izba za nieuzasadnione
uznała stanowisko Odwołującego, że w zakresie rażąco niskiej ceny jedynym kryterium
oceny oferty Przystępującego pod względem ceny rażąco niskiej jest oferta Odwołującego
złożona w ramach niniejszego postępowania. W tym miejscu Izba uznała za zasadną
argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, że obiekt Stadionu Miejskiego we
Wrocławiu, ze względu na swoją funkcję i przeznaczenie jest obiektem porównywalnym do
Stadionu Narodowego w Warszawie. Należy również zwrócić uwagę na fakt, na co wskazał w
toku rozprawy Zamawiający, że zarówno szacunkowa wartość zamówienia, jak również ceny
zaoferowane w ramach niniejszego postępowania przez wykonawców są wyższe niż
analogiczne wartości dla Stadionu Miejskiego we Wrocławiu.
Izba wskazuje, iż Odwołujący w treści wniesionego odwołania odniósł się do
staranności Zamawiającego w ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia jednakże nie
przedstawił żadnych argumentów oraz dowodów mogących podważyć staranność
Zamawiającego w dokonaniu tej czynności. Należy wskazać, iż wartość ta może być
traktowana pomocniczo przy czynnościach związanych z badaniem kwestii rażąco niskiej
ceny. Takie stanowisko jest bowiem reprezentowane w doktrynie i orzecznictwie. Nawet
gdyby uznać, iż ze względu na unikalność czynności, ze względu na charakter obiektu do
którego się ona odnosi, nie jest możliwe ustalenie w sposób należyty wartości szacunkowej
zamówienia to jej ustalenie przez Zamawiającego na określonym poziomie mogłoby mieć
znaczenie w ramach zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyby wartości zaoferowane
przez poszczególnych wykonawców były od niej niższe. Jednakże w niniejszym
postępowaniu Zamawiający ustalił wartość szacunkową na poziomie 4.262.000,00 zł netto,
zaś w trakcie otwarcia ofert poinformował, iż przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
kwotę 5.689.980,00 zł brutto co wynika z protokołu postępowania (druk ZP-DK). Tym samym
należy znać, iż w ramach niniejszego postępowania, nawet przy uznaniu iż Zamawiający
niedoszacował wartości przedmiotu zamówienia, to ceny zaoferowane przez wykonawców
odpowiadają rynkowej wartości zamówienia. Tym samym zaoferowana przez
Przystępującego wartość 8.995.209,83 zł brutto przewyższa wartość szacunkową i
odpowiada wartości rynkowej tego rodzaju usług, na co wskazali Zamawiający i
Przystępujący powołując się na ceny zaoferowane za tego typu usługi na innych obiektach o
zbliżonej charakterystyce. Odwołujący nie odniósł się do przedstawionych przez
Zamawiającego i Przystępującego wyliczeń wskazując jedynie, iż niedopuszczalne jest
porównanie Stadionu Narodowego w Warszawie z innymi obiektami. Jednakże, co zostało
wskazane powyższej, Izba uznała stanowisko Odwołującego w tym zakresie za
nieuzasadnione. Odwołujący bowiem nie wykazał i nie udowodnił, że obiekt Stadionu
Narodowego w Warszawie jest obiektem nie dającym się porównać do żadnego innego
obiektu sportowego i tym samym czynności utrzymania porządku, będące przedmiotem
postępowania, są czynnościami o unikalnym w skali kraju charakterze, których wartość jest
tym samym niemożliwa do ustalenia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż brak było również przesłanek do wezwania
Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący bowiem, jak wskazano
wyżej, nie odniósł się do żadnego z elementów ceny oferty i nie wykazał, że jej kalkulacja
uniemożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.
Tym samym Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ze względu na niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ ze
względu na zmianę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy Izba uznała, iż
zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że norma prawna wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne odrzucenie oferty jeżeli jej treści nie odpowiada
treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Poprzez treść oferty należy w pierwszej kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy,
tj. jej postanowienia odnoszące się w szczególności do kształtu przyszłego świadczenia.
Należy przyjąć również, iż ze względu na fakt, iż określenie przedmiotu przyszłego
świadczenia należy uznać i odnieść za tożsame z przedmiotem przyszłej umowy, to stanowią
one z pewnością essentalia negotii zobowiązania wykonawcy.
Tym samym biorąc pod uwagę treść art. 82 ust. 3 ustawy Pzp nie każdy element oferty
należy uznać za treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zasadnicze
znaczenie dla kwalifikacji, czy mamy do czynienia z merytoryczną treścią oferty ma przepis
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Ustanawia on zasadę, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
Poprzez treść oferty należy uznać w szczególności te elementy oświadczenia woli
wykonawcy, które objęte są swobodą kształtowania z jego strony i odnoszą się do zakresu
przyszłego świadczenia, tj. do treści oferty należy zaliczyć każdy jej element, który dotyczy
kształtu i zakresu przyszłego świadczenia wykonawcy (np. przedmiotu umowy, sposobu i
terminu jego realizacji).
1. W odniesieniu do kwestii dotyczącej zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Odwołujący niezgodność treści oferty z treścią SIWZ upatruje w zmianie przez
Przystępującego przewidzianej przez Zamawiającego formy tego zabezpieczenia.
W odniesieniu do podstawy faktycznej zarzutu, w ramach którego Odwołujący wskazał,
iż doszło do zmiany przewidzianej w treści SIWZ formy wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy Izba wskazuje, iż Przystępujący w treści oferty powołując się na art. 150
ust. 3 ustawy Pzp nie zmienił formy tego zabezpieczenia. Zgodnie z treścią art. 150 ust. 3
ustawy Pzp w sytuacji gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok zabezpieczenia, za
zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Otóż należy wskazać, iż przepis ten nie
odnosi się do formy zabezpieczenia, lecz do sposobu, a ściślej terminu jego wniesienia oraz
źródła pochodzenia środków. Formę zabezpieczenia określa art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zabezpieczenie wnoszone w sposób określony w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp jest nadal
zabezpieczeniem wnoszony w formie pieniądza, która to forma została dopuszczona przez
Zamawiającego i jest dopuszczona przez ustawę Pzp.
Tym samym w przypadku powołania się przez Przystępującego w treści formularza
ofertowego na art. 150 ust. 3 ustawy Pzp możemy mówić, nie o zmianie formy
zabezpieczenia, lecz o zmianie sposobu, a ściślej terminu jego wniesienia. Biorąc pod uwagę
powyższe ww. zapis w ofercie Przystępującego może pozwalać na uznanie, iż mamy w tym
wypadku do czynienia z niezgodnością dotyczącą sposobu i terminu wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odniesieniu do pkt 12.2. wzoru umowy, który
stanowi, że: „Zabezpieczenie należytego wykonania mowy będzie utworzone w ten sposób,
że w dniu zawarcia umowy wykonawca zapewni 100 (sto) % kwoty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy”.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż niezgodność ta nie dotyczy elementów odnoszących
się do przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz sposobu i
terminu utworzenia zabezpieczenia, które jest elementem niezwiązanym z samym
świadczeniem wykonawcy i ma charakter akcesoryjny w odniesieniu do zobowiązania
wykonawcy, którego treść precyzuje wzór umowy, tj. jej istotne postanowienia. Ponadto należy
wskazać, iż Zamawiający w treści SIWZ w sposób bezpośredni nie wykluczył możliwości
wniesienia zabezpieczenia w sposób określony w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie
wyłączył wprost takiego sposobu wniesienia zabezpieczenia, a jeżeli dopuszcza go ustawa
Pzp to wymaga on jedynie zgody zamawiającego.
Izba podzieliła argumentację Przystępującego zawartą w piśmie z dnia 02.01.2012 r. w
którym zostało wskazane, że uznać należy, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy
nie stanowi elementu oferty wykonawcy mającego związek z przedmiotem zamówienia, czy
też ze sposobem wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał również, że
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest zawsze czynnością następczą i
akcesoryjną wobec oferty wykonawcy (przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie czynnością
następczą wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba podziela powyższą
argumentację wskazując jednocześnie, iż obowiązek wniesienia zabezpieczenia materializuje
się dopiero wskutek uznania oferty za najkorzystniejszą i upływu terminu na wniesienie
środków ochrony prawnej, a więc materializuje się po dokonaniu czynności oceny oferty, w
tym oceny zgodności jej treści z treścią SIWZ. Wobec powyższego sposób i termin wniesienia
zabezpieczenia nie jest przedmiotem przyszłego świadczenia i tym samym nie jest on
przedmiotem procesu ofertowania.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w piśmie procesowym Przystępującego z dnia
02.01.2012 r. należy w pierwszej kolejności wskazać, iż kwestie związane z zabezpieczeniem
należytego wykonania umowy zostały uregulowane w ustawie Pzp w art. 147 – 151
znajdujących się w Dziale IV zatytułowanym „Umowy w sprawach zamówień publicznych”.
Ustawodawca, kierując się logiką i systematyką ustawy, nie przez przypadek umieścił przepisy
odnoszące się do tej materii w części dotyczącej umów, który to dział ustawy reguluje kwestie
wychodzące poza materię związaną z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Analogicznie postąpił Zamawiający w niniejszym postępowaniu regulując kwestie dotyczące
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w części VII SIWZ zatytułowanym
„Postanowienia dotyczące umowy”.
W tym miejscu Izba podzieliła tezę zawartą w przywołanym przez Przystępującego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1452/09), w
którym został wskazane, że: „Dokonanie zmian w przedmiocie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zdaniem Izby, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Po pierwsze
za takim stanowiskiem przemawia fakt, iż zmiany te nie dotyczą przedmiotowo istotnych
elementów umowy (…). Jak Przystępujący sam zauważa „Zabezpieczenie jest dodatkowym
zastrzeżeniem umownym o charakterze realnym, ponieważ do jego ważności i skuteczności
niezbędne jest rzeczywiste wniesienie zabezpieczenia”. Przystępujący zatem przyznaje, iż
mówiąc o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy mamy na myśli dodatkowe
postanowienia umowy, skoro dodatkowe, to z pewnością nie istotne. Ponadto, do wniesienia
zabezpieczenia nie wystarczy samo zobowiązanie się wykonawcy w tym zakresie. Po drugie,
o czym była już mowa wyżej, zmiany nie obejmowały nawet podstawowego stosunku
obligacyjnego, a jedynie zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym. Trudno zatem mówić o
istotnych zmianach treści oferty, w warunkach, w których przedmiotem zmiany nie będą
dotknięte w ogóle elementy kreujące przyszłego, podstawowego stosunku
zobowiązaniowego”. Choć powyższe rozważania Izby odnosiły się do treści art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp to zawierają one również bardziej uniwersalne tezy, odnoszące się do
akcesoryjnego charakteru zabezpieczenia oraz jego realnego charakteru.
Na uwagę zasługuje również teza wyrażona w przywołanym przez Przystępującego
wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 28 grudnia 2007 r. (sygn. akt I ACa 1027/07), w
którym zostało wskazane, że: „W o cenie Sądu wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia
publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Modyfikacja formy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy dokonana przez wykonawcę nie daje
zamawiającemu prawa do odmowy podpisania umowy tylko z tej przyczyny. Istotne jest
spełnienie wymogu wniesienia zabezpieczenia w przepisanej formie, natomiast zmiana w tym
zakresie nie może być potraktowana jako zmiana istotnych warunków samej umowy”.
Nawet gdyby przyjąć, że działanie Przystępującego w tym przedmiocie miało charakter
zamierzony to nie sposób uznać, iż rzutuje ono na konieczność odrzucenia jego oferty.
Rozważyć bowiem należy kwestię skuteczności takiego oświadczenia. Jak zostało
podniesione w przywołanym powyżej orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 1452/09 zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest czynnością realną a nie
konsensualną i ocena jego skuteczności jest badana w momencie dokonania lub zaniechania
jego wniesienia, nie zaś w momencie złożenia oświadczenia w tym zakresie. O skuteczności
wniesienia zabezpieczenia decyduje zatem czynność faktyczna, tj. dokonanie przelewu kwoty
pieniężnej, złożenie dokumentu gwarancyjnego lub innego dokumentu zabezpieczającego
interesy Zamawiającego. Tym samym należy poddać w wątpliwość wpływ samego
oświadczenia wykonawcy w tym zakresie na jego sytuację prawną w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Jest to również wynikiem treści art. 150 ust. 3 ustawy
Pzp, który dla możliwości utworzenia zabezpieczenia poprzez potrącenie z należnego
wykonawcy wynagrodzenia wymaga zgody zamawiającego. Ustawa nie określa momentu, w
którym zgoda ta może zostać wyrażona. Zatem należy uznać, iż do chwili jej wyrażenia zapis
zawarty w pkt 7 formularza ofertowego znajdującego się w ofercie Przystępującego nie jest
wiążący dla Zamawiającego.
Tym samym o niezgodności można mówić jedynie tylko wówczas, gdy złożenie
jednostronnego oświadczenia ma znaczenie prawnokształtujące. Jednakże sam art. 150 ust.
3 ustawy Pzp – przywołany przez Przystępującego w formularzu ofertowym wskazuje, iż bez
zgody Zamawiającego takie jednostronne oświadczenie jest bezskuteczne i nie wywołuje
żadnych skutków prawnych.
Biorąc pod uwagę powyższe zapisu pkt 7 formularza ofertowego oferty
Przystępującego nie należy traktować i oceniać w kontekście zgodności treści oferty z treścią
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż dla swej skuteczności takie
oświadczenie wymaga akceptacji Zamawiającego i taki zapis należy uznać jedynie za
niewiążącą propozycję.
Należy również wskazać, na co zwrócił uwagę Przystępujący, że postanowienia SIWZ
dotyczące formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie mogą być kształtowane
przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z przepisami art. 147 – 151 ustawy Pzp. Tym
samym ewentualne odstępstwo wykonawcy w zakresie wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy może być ocenione jako niezgodność z regulacjami ustawowymi, za co
sama ustawa przewiduje sankcję w postaci możliwości zatrzymania przez zamawiającego
wadium. Jak słusznie wskazał Przystępujący jest to jedyna sankcja wynikająca z przepisów
ustawy Pzp, która dotyczy braku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
formie, terminie oraz w sposób żądany przez Zamawiającego. Tym samym sankcja w postaci
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp byłaby
czynnością przedwczesną i oderwaną od regulacji ustawowych odnoszących się do
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Izba wskazuje, iż hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
jest bardzo pojemna i poprzez użycie zwrotu „wymaganego” wskazuje, że odnosi się do
wszystkich kwestii związanych z wniesieniem zabezpieczenia, w tym określonej przez
zamawiającego formy, sposobu, miejsca oraz terminu jego wniesienia. Zatem jeżeli
Zamawiający określił w SIWZ szczegółowe wymagania dotyczące wniesienia zabezpieczenia
to brak uczynienia zadość tym wymaganiom skutkować będzie zatrzymaniem wadium, a nie
odrzuceniem oferty. Ponadto, stosownie do treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. Takie tez konsekwencje zostały
przez Zamawiającego przewidziane w części VII SIWZ w punkcie 31.1.
Powyższe należy również odnieść do kwestii, iż wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy jest czynnością faktyczną, a nie czynnością prawną i tym samym samo
oświadczenie dotyczące tej czynności nie może rzutować na jej skuteczność – jeżeli ustawa
Pzp określone okoliczności uzależnia dopiero od dokonania lub niedokonania czynności
faktycznej, tj. od czynności wniesienia lub niewniesienia zabezpieczenia. Tak stanowi bowiem
art. 46 ust. 5 pkt 2 (sankcja utraty wadium), art. 148 ust. 5 (miejsce przechowywania
zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu) oraz art. 151 ust. 1 (termin zwrotu wniesionego
zabezpieczenia). Tak stanowi również art. 141 ustawy Pzp, który solidarną odpowiedzialność
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wiąże z czynnością
wniesienia zabezpieczenia, a nie zobowiązania do jego wniesienia.
Analogicznie jak w przypadku braku wniesienia wadium, stosownie do treści art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy
skutkuje negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia.
Tym samym ocena skuteczności wywiązania się z obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy następuje w momencie dokonania lub
zaniechania czynności faktycznej, tj. w momencie ziszczenia się obowiązku dokonania takiej
czynności. Obowiązek wniesienia zabezpieczenia następuje zaś przed podpisaniem umowy,
ale po wyborze oferty najkorzystniejszej oraz upływie terminu wniesienia środków ochrony
prawnej – a więc na etapie gdzie bez unieważnienia dotychczasowych czynności odrzucenie
oferty nie jest już możliwe.
W odniesieniu do żądania Odwołującego, które obejmuje nakazanie Zamawiającemu
odrzucenie oferty Przystępującego należy wskazać, na co słusznie zwrócił uwagę
Zamawiający i Przystępujący w toku rozprawy, iż ustawa Pzp w przypadku niewniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przewiduje sankcję w postaci utraty wadium.
Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Ustawa powyższą sankcję wiąże z zaniechaniem czynności
faktycznej, nie zaś z samym brakiem deklaracji wniesienia zabezpieczenia w określonej
formie, wysokości i terminie.
Biorąc pod uwagę powyższe brak jest podstaw do uznania, że złożenie przez
Przystępującego w treści oferty oświadczenia odnoszącego się do sposobu wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób przewidziany w art. 150 ust. 3
ustawy Pzp stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ obligującą Zamawiającego do
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, przy
uwzględnieniu powyższej argumentacji, czynność taka byłaby czynnością przedwczesną i
pozbawioną podstaw prawnych.
W tym miejscu, na marginesie należy wskazać, iż Zamawiający miał możliwość,
stosownie do treści art. 87 ust. 1a ustawy Pzp, żądania sprecyzowania i dopracowania treści
oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Zatem, jeżeli doszłoby do uznania, iż
oferta Przystępującego w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawiera
postanowienia niezgodne z treścią SIWZ, które mogą mieć wpływ na skuteczność
zabezpieczenia umowy po jej podpisaniu, Zamawiający dysponował mechanizmem
umożliwiającym sprecyzowanie oświadczenia złożonego przez Przystępującego.
2. W odniesieniu do kwestii dotyczącej podstawy prawnej zastosowania określonej stawki
podatku VAT Odwołujący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ upatruje
w braku załączenia do oferty informacji zawierającej podstawę prawną zastosowania innej niż
podstawowa stawki podatku VAT.
Izba ustaliła, co nie było kwestią sporną pomiędzy Stronami, że Przystępujący określił
wynagrodzenie przy uwzględnieniu zróżnicowanych stawek podatku VAT, tj. stawki
podstawowej w wysokości 23% oraz stawek preferencyjnych.
Jak słusznie wskazał Zamawiający w toku rozprawy SIWZ w części III w pkt 13
zatytułowanym „Dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu” nie wskazuje na
konieczność złożenia w terminie składania ofert (określonym w części VI SIWZ) dokumentów
zawierających informację o podstawach prawnych zastosowania innych niż podstawowa
stawek podatku VAT. Choć pkt 21 SIWZ zatytułowany „Sposób obliczania ceny oferty” w ppkt
3 zawiera zapis „W przypadku określenia przez wykonawcę stawki procentowej podatku VAT
innej niż w wysokości 23% wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty informację
zawierającą podstawę prawną zastosowania takiej stawki podatku VAT (…)” to brak jest tam
wzmianki, iż informacja ta winna zostać złożona w terminie składania ofert.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 21.11.2011 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień odnośnie podstaw prawnych zastosowania innej niż 23% stawki podatku
VAT przy obliczeniu ceny. W odpowiedzi na powyższe pismo Przystępujący pismem z dnia
22.11.2011 r. (przekazanym Zamawiającemu w tym samym dniu) złożył stosowne wyjaśnienia
i wskazał podstawy prawne zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT przy obliczeniu
ceny ofertowej.
Biorąc pod uwagę brak konieczności złożenia takiej informację wraz z ofertą w terminie
składania ofert, na co wskazuje jednoznacznie pkt 13 części II SIWZ, za dopuszczalne należy
uznać przekazanie Zamawiającemu takiej informacji w terminie późniejszym niż termin
składania ofert. Powyższe stanowisko jest również konsekwencją treści art. 87 ust. 1a ustawy
Pzp, który stanowi, że w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i
dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że
niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób w pełni dopuszczalny wezwał Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw prawnych zastosowania preferencyjnych stawek
podatku VAT przy ustaleniu ceny ofertowej.
Wobec powyższego Izba uznała, iż biorąc pod uwagę wskazane przez Odwołującego
okoliczności faktyczne, nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
III. Tym samym wobec braku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iż w
związku ze wskazanymi przez Odwołującego okolicznościami faktycznymi doszło do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji na
skutek wyboru niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oferty Przystępującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbę naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………