Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2730/11

WYROK
z dnia 3 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez
Odwołującego – REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o., ul. Inwalidów 45, 85-749 Bydgoszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, ul. Grudziądzka
9-15, 85-130 Bydgoszcz,

przy udziale Wykonawcy - Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura
Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o.,
ul. Inwalidów 45, 85-749 Bydgoszcz, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego – REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o., ul. Inwalidów 45, 85-
749 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2730/11


U z a s a d n i e n i e

I. Miasto Bydgoszcz (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. Oczyszczanie miasta Bydgoszczy oraz oczyszczanie miejsc
przystankowych, torowisk przy przystankach tramwajowych i pętli na terenie miasta
Bydgoszczy, w zakresie i na warunkach określonych w załącznikach nr 1 i 2 do SIWZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
2 listopada 2011 r., poz. 2011/S 210-342853 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 21 grudnia 2011 r. Remondis Bydgoszcz Sp. z o.o., (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej w części III i IV i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 - 3 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy,
2) art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - naruszenie zasady jawności
postępowania poprzez stosowanie niejednolitych kryteriów oceny ofert i ustalania spełnienia
warunków przez wykonawców,
3) art. 9 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - naruszenie zasady pisemności
postępowania poprzez niezastosowanie wobec ww. wybranego wykonawcy kryteriów
określonych w SIWZ przez Zamawiającego m.in. w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia,
4) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych - zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż złożył oświadczenie, że
posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia, mimo że takiej
wiedzy i doświadczenia nie posiada,
5) art. 26 ust. 1,3 i 4 Prawa zamówień publicznych - poprzez wybór wykonawcy, który
nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, w tym m.in. oświadczeń, że usługi, które mają potwierdzać jego
doświadczenie zostały wykonane przez niego należycie,

6) art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt. 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Międzygminny
Kompleks Unieszkodliwiania Opadów ProNatura Sp. z o.o., którego oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Międzygminny Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. z w Bydgoszczy na pakiety III i IV ww.
zamówienia publicznego, mimo iż wykonawca ten w ocenie Odwołującego nie ma wiedzy
i doświadczenia niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał na zakres przedmiotu zamówienia i jego specyfikę oraz wartość
zamówienia - kwota podana przez Zamawiającego w dniu otwarcia ofert na pakiet IV wynosi:
235 635,74 zł brutto, a na pakiet III - 230 568,84 zł brutto.
Aby wykazać się posiadaniem odpowiedniego doświadczenia, należało przedstawić wykaz
usług wraz z referencjami – tymczasem wybrany wykonawca przedstawił wykaz 5 usług,
z których tylko 3 były potwierdzone referencjami załączonymi do oferty. Dodatkowo usługi
potwierdzone referencjami były niższej wartości, niż przedmiot zamówienia
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że zadania obecnie realizowane przez
ProNatura w zakresie oczyszczania Miasta Bydgoszczy (rejon I i VI oraz II i V – pozycje 2 i 3
wykazu, które nie zostały potwierdzone referencjami) o wartości 585 368,08 zl i 687 743,50
nie są wykonywane należycie. Wydział Gospodarki Komunalnej i Ochrony Środowiska
Urzędu Miasta Bydgoszczy stale nalicza kary dla firmy Pronatura sp. z o.o. Wysokość
naliczonych kar przez ww. Wydział jest zbliżona do wartości zamówienia publicznego.
Dlatego też ProNatura nie złożyła dokumentów potwierdzających, że ww. usługi zostały
wykonane należycie.
Odwołujący zauważał, że jedynym wspólnikiem spółki ProNatura jest gmina Miasto
Bydgoszcz. Stąd trudno nie ulec wrażeniu – jak twierdził Odwołujący - że w niniejszym
postępowaniu Zamawiający preferuje spółkę, w której jest jedynym wspólnikiem, naruszając
przy tym samodzielnie określone warunki udziału w postępowaniu oraz zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślał, że jeśli Gmina
organizuje zamówienie publiczne, gdyż ma zamiar zlecić realizację usług na podstawie
zawartej umowy, wówczas ma obowiązek przestrzegać ustalonej procedury postępowania, w
tym także podstawowych warunków udzielania zamówień publicznych. Takie same reguły

postępowania winny się w takim przypadku odnosić zarówno do spółki gminnej, jak również
do pozostałych wykonawców. Art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych obliguje
zamawiającego do żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw.
progi unijne, co w niniejszej sprawie ma niewątpliwie miejsce. Oświadczenia i dokumenty,
które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ustala w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowej sprawie, mimo wymogów postawionych wykonawcom w pkt 5.3.
oraz 6.1. pkt 3 SIWZ, Zamawiający w praktyce nie dopilnował, czy wybrany wykonawca
spełnił postawione warunki. Co więcej można mieć pewność, iż Zamawiający ma
świadomość, że wybrany wykonawca nie spełnia tych warunków. To bowiem Zamawiający
samodzielnie nalicza mu kary umowne z tytułu nienależytego wykonywania innego
zamówienia publicznego o podobnym charakterze. Wie tym samym, że usługi, które mają
potwierdzać doświadczenie w realizacji usług podobnych do przedmiotu zamówienia nie są
wykonywane należycie. Dokonując oceny ofert Zamawiający zignorował fakt, że
wymaganych dokumentów nie złożyła spółka ze 100% udziałem Zamawiającego. Pominął
również okoliczność, iż spółka ta nie posiada wymaganej wiedzy i doświadczenia, gdyż
obecnie wszystkie usługi na rzecz Zamawiającego wykonuje nienależycie. W konsekwencji
Odwołujący twierdził, że Przystępujący został potraktowany preferencyjnie w przedmiotowym
postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia,
jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.

Izba ustaliła, co następuje:

1. W pkt. 5.3 SIWZ Zamawiający żądał od wykonawców, w celu wykazania posiadania
odpowiedniego doświadczenia zawodowego, wykazania się należytym wykonaniem
,,co najmniej 1 zamówienia w przedmiocie oczyszczania np. ulic, chodników, przystanków,
alejek, parkingów, skwerów itp.”, a także przedstawienie wykazu wykonanych usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty
potwierdzające należyte ich wykonanie.
2. Przystępujący do oferty załączył wykaz (strony w ofercie bez numeracji, kopia oferty
w aktach sprawy) pięciu usług, z których następujące trzy były potwierdzone referencjami:
1) Miasto Bydgoszcz - na zadania porządkowe w okresie od 06.10.2010r do 27.10.2010r.,
na kwotę 7 500,50 zł (pozycja 1),
2) Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - na zagospodarowanie
odpadów oraz oczyszczenie (zamiatanie placu o powierzchni 2000 m2) w Bydgoszczy na
kwotę 580,00 zł (pozycja 4),
3) Miasto Bydgoszcz - na oczyszczenie chodników w okresie od 25.10.2011r. do
10.11.2011 r. na kwotę 7 386,42 zł (pozycja 5).
Pod tabelą zawierającą wykaz, Przystępujący podał informację, że załączone do oferty
referencje dotyczą jedynie powyższych pozycji.
W pozycji 2 i 3 wykazu Przystępujący podał usługi wykonywane dla Miasta Bydgoszcz, na
znacznie większe kwoty. Nie załączył dla tychże usług żadnych referencji. Odwołujący
twierdził, że te właśnie usługi nie są realizowane należycie i z tego tytułu naliczono kary
umowne (złożył na rozprawie pismo, w którym Miasto Bydgoszcz potwierdził wysokość
naliczonych kar umownych).

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że odwołanie nie jest zasadne.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, że zasadniczo każda
usługa polegająca na oczyszczaniu jakiejkolwiek powierzchni zewnętrznej (katalog rodzajów
powierzchni w opisie warunku był podany przykładowo, a więc był otwarty), bez względu na
jej wartość - spełniałaby jego wymogi. Skoro Zamawiający nie postawił żadnego warunku
brzegowego co do wartości wykonywanych usług, nie można oceniać usług, którymi
wykazują się wykonawcy, którzy złożyli oferty, przez pryzmat wartości przedmiotu
zamówienia, wbrew temu, co chce Odwołujący. Skoro warunek udziału w postępowaniu nie
został zakwestionowany przez środki ochrony prawnej (w terminie, który biegł od
opublikowania ogłoszenia i SIWZ), jest wiążący dla wszystkich wykonawców w taki sposób
(w takich granicach), w jaki został określony przez Zamawiającego. Dodatkowych wymogów
nie można dointerpretować, odwołując się do przedmiotu zamówienia czy jego wartości.

W związku z tym, że aby wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu,
wystarczyło wykazać się jedną usługą, już którakolwiek z pozycji wykazu
udokumentowanych referencjami (z pozycji 1, 4 i 5 wykazu), potwierdzała, że Przystępujący
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Obowiązek wezwania do uzupełnianie
dokumentów przewidziany w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nie zaktualizował
się więc w takiej sytuacji – Zamawiający nie miał powodu, aby wzywać Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów, skoro dokumenty załączone do oferty potwierdzały, że
Przystępujący warunek udziału w postawaniu spełnia. Nie ma również obowiązku po stronie
wykonawcy załączać do wykazu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
wszystkich usług załączonych do wykazu. Gdyby w ogóle nie załączono żadnych referencji,
wówczas zaistniałyby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia, ale
jeżeli załączono dokumenty, z których wynika, że wykonawca wykonał co najmniej jedną
usługę polegającą na oczyszczaniu należycie – w takiej sytuacji obowiązek ten się nie ziścił.
W przedmiotowej sprawie nie można również twierdzić, że Przystępujący podał
nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania. Przedstawienie w wykazie
usług, co do których wykonawca nie może się wykazać odpowiednimi referencjami (choćby
z powodu, że usługa została wykonana nienależycie) nie ma wpływu na wynik postępowania,
skoro niezależnie od powyższego wykonawca wykazał się spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu w granicach określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ. Sama
okoliczność nienależytego wykonania zamówienia czy naliczenia kar umownych z tytułu
nienależytego wykonywania umowy nie dyskwalifikuje wykonawcy z postępowania.
Skoro Przystępujący wykazał się wykonaniem co najmniej jednej usługi polegającej na
oczyszczaniu, spełnił warunek udziału określony przez Zamawiającego, zatem nie została
podstawa do wykluczenia go z postępowania i nie ma podstaw, aby twierdzić, że został
potraktowany przez Zamawiającego preferencyjnie.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 – 3, art. 8
ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 1,3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt. 5 w zw.
z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………