KIO 2754/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2754/11
WYROK
z dnia 4 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę St.
Jude Medical sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II w Zamościu
przy udziale wykonawcy Medtronic Poland sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w częściach 2, 3, 7 przedmiotu zamówienia, unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania w części 13 przedmiotu zamówienia,
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego w częściach 2, 3, 7, 13 oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach 2, 3, 7, 13, w tym wezwanie
odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im.
Papieża Jana Pawła II w Zamościu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę St. Jude Medical sp. z
o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Wojewódzkiego im. Papieża
Jana Pawła II w Zamościu na rzecz St. Jude Medical sp. z o.o. w Warszawie kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2754/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II
w Zamościu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest dostawa
stymulatorów resynchronizujących i defibrylatorów wraz z elektrodami i osprzętem dla
Samodzielnego Publicznego Szpitala Wojewódzkiego im. Papieża Jana Pawła II w
Zamościu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
2 sierpnia 2011 r. nr 2011/S 146-242710.
Pismem z dnia 14 grudnia 2011 r., przekazanym w tym samym dniu, zamawiający
zawiadomił wykonawcę St. Jude Medical sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej
„odwołującym” o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu a także o wyborze w części 2, 3,
7 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Medtronic Poland sp. z o.o. w
Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”. Tym samym pismem zamawiający powiadomił
odwołującego o unieważnieniu postępowania w części 13 zamówienia.
Wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia
pełnomocnictwa uprawniającego pana Piotra J. do działania w imieniu odwołującego w
toku przetargów na udzielenie zamówień publicznych;
2) czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
3) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
4) czynności zamawiającego polegających na wyborze innych ofert, niż oferta złożona
przez odwołującego w zadaniach o nr 2, 3 oraz 7;
5) czynności unieważnienia postępowania w zadaniu nr 13
odwołujący wniósł w dniu 23 grudnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił wskazanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającemu:
1) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia pełnomocnictwa uprawniającego pana Piotra J. do działania w imieniu
odwołującego w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i w
konsekwencji wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
pomimo, iż odwołujący, działając przez swojego pełnomocnika Piotra J., złożyło w
terminie oświadczenie o zgodzie na przedłużenie okresu związania ofertą;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w
konsekwencji błędnego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, prowadzące do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo
braku przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia;
4) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w konsekwencji
błędnego zastosowania art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, prowadzące do wyboru w zadaniach nr 2, 3 oraz 7 ofert mniej korzystnych niż
oferty odwołującego, która to oferta została przez zamawiającego bezzasadnie
odrzucona;
5) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w
konsekwencji błędnego zastosowania art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, prowadzące do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
w zakresie zadania nr 13, pomimo braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
oparciu o który wywodził, że jeżeli osoba występująca w imieniu wykonawcy nie złożyła
pełnomocnictwa upoważniającego ją do reprezentowania tego wykonawcy, zamawiający
powinien wezwać wykonawcę do złożenia takiego pełnomocnictwa w wyznaczonym terminie.
Dopiero bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu może powodować jakiekolwiek
negatywne konsekwencje wynikające z niezłożenia pełnomocnictwa. Wskazywał, że przepis
ten znajduje zastosowanie do całego postępowania o udzielenie zamówienia i nie ma przy
tym znaczenia, czy brak w zakresie pełnomocnictwa występuje przy pierwszej, czy kolejnej
czynności podejmowanej przez wykonawcę w tym postępowaniu. Celem przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp jest „ratowanie postępowań", w których wykonawca nie złożył pewnych
dokumentów albo wprawdzie złożył je, ale są one obarczone błędami. Chodzi zatem o
zapobieżenie eliminowaniu wykonawców, którzy złożyli korzystne oferty, a przy tym braki lub
błędy w dokumentacji tych podmiotów możliwe są do usunięcia w krótkim czasie.
Odwołujący argumentował ponadto, że w niniejszej sprawie w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego w dniu 31 października 2011 r. przesłał do zamawiającego
pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
podpisane przez Piotra J. działającego w imieniu odwołującego. Do pisma nie zostało
dołączone pełnomocnictwo, z którego wynikało upoważnienie do działania Piotra J. w imieniu
odwołującego. Jednakże, w ocenie odwołującego, zamawiający w takiej sytuacji nie powinien
wykluczyć odwołującego z udziału w postępowaniu, bez uprzedniego wezwania go do
złożenia w wyznaczonym terminie pełnomocnictwa dla Piotra J. W niniejszym postępowaniu
nie zachodził przypadek konieczności odrzucenia oferty ani unieważnienia postępowania, o
których mowa w art. 26 ust. 3 zd. 1 in fine. W konsekwencji zamawiający bezzasadnie uznał,
że odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co doprowadziło
do jej odrzucenia. W niniejszej sprawie zamawiający doprowadził do nieuzasadnionego
wyeliminowania jednego z wykonawców, mimo, iż brak w zakresie niezłożenia
pełnomocnictwa mógł zostać przez tego wykonawcę usunięty. Wskazywał, że
pełnomocnictwo dla Piotra J. zostało wystawione w dniu 24 sierpnia 2011 r. przez prokurenta
odwołującego. Obejmowało ono upoważnienie do reprezentowania odwołującego i działania
w imieniu tej spółki we wszystkich sprawach dotyczących zamówień publicznych. W
momencie składania przez Piotra J. w imieniu odwołującego oświadczenia o wyrażeniu
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, pełnomocnictwo z dnia 24 sierpnia 2011 r.
było ważne i nie zostało odwołane. Piotr J. składając to oświadczenie, działał w granicach
udzielonego mu umocowania, pomimo tego, że zamawiającemu nie zostało przedstawione
pełnomocnictwo. Na dowód powyższego załączył do odwołania ww. pełnomocnictwo.
Podnosił, że Piotr J. posługiwał się pełnomocnictwem z dnia 24 sierpnia 2011 r. w innych
postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, w tym w szczególności w
postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w
Warszawie. Na podstawie tego pełnomocnictwa, Piotr J., działając w imieniu odwołującego,
składał poszczególne pisma w tym postępowaniu, zaś w dniu 4 października 2011 r. zawarł
umowę, której przedmiotem jest zakup sprzętu medycznego przez ten szpital. Na dowód
powyższego odwołujący załączył do odwołania ww. umowę z 4.11.2011 r. i pismo z
19.09.2011 r.
Reasumując odwołujący podnosił, że dokonane przez zamawiającego naruszenie
ustawy skutkujące wykluczeniem odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniem
jego oferty miało istotny wpływ na wynik postępowania. W przypadku zadania nr 13
nieodrzucenie oferty odwołującego skutkowałoby wybraniem tej właśnie oferty (wobec
odrzucenia oferty złożonej przez drugiego z wykonawców ubiegających się o uzyskanie tego
zamówienia). Jest także bardzo prawdopodobne, iż w przypadku nieodrzucenia oferty
odwołującego, jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w zadaniach nr 2, 3 oraz
7, na dowód czego przedstawił symulację punktacji ofert w ww. częściach.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru ofert w zadaniach nr 2, 3 oraz 7;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w
zakresie zadania nr 13;
3) dokonania czynności wezwania odwołującego do złożenia pełnomocnictwa
upoważniającego Piotra J. do reprezentowania odwołującego wobec zamawiających w
toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych;
4) powtórzenia czynności wyboru ofert w ramach zadań nr 2, 3, 7 oraz 13 z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 28 października 2011 r.
skierowane do odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą, pismo
odwołującego z dnia 31 października 2011 r. dotyczące przedłużeniu terminu związania
ofertą, zawiadomienie zamawiającego z 14 grudnia 2011 r. o rozstrzygnięciu
postępowania, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
pismo procesowe przystępującego z 3 stycznia 2012 r., pismo procesowe
odwołującego z 4 stycznia 2012r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia postępowania, wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy którego oferta na podstawie kryteriów oceny ofert może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza i w konsekwencji wybór innych, mniej korzystnych ofert (unieważnienie w
jednej z części postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) prowadzi do
powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z
przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało
się uzyskanie zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego może okazać się ofertą
korzystniejszą od ofert wybranych (a w unieważnionej części jedyną niepodlegającą
odrzuceniu), ustalenie iż zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z naruszeniem
przepisów ustawy, prowadziłoby do uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
(uchylenia czynności unieważnienia postępowania) i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w SIWZ wyznaczył termin składania ofert na dzień 8 września 2011 r.
Zaznaczył, że wykonawca pozostanie związany ofertą przez 60 dni, zaś bieg terminu
związania ofertą rozpocznie się wraz z upływem terminu składania ofert. Odwołujący złożył
ofertę do której załączono pełnomocnictwo dla Pana Marcina W. do reprezentowania
odwołującego we wszystkich sprawach dotyczących zamówień publicznych. Do oferty
załączono również odpis z KRS odwołującego, w którym ujawniono jako członków zarządu:
John Heinmiller i Pamela Sue Krop, zaś jako prokurentów: Jorg Barwolff i Jurgen Bernhard.
W formularzu ofertowym odwołujący złożył oświadczenie, iż uważa się za związanego ofertą
na czas wskazany w SIWZ. Wadium w wymaganej wysokości zostało wniesione w formie
pieniężnej.
Pismem z dnia 28 października 2011 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. Pismem z dnia
31 października 2011 r. Pan Piotr J., działający w imieniu odwołującego, wyraził zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą oraz terminu ważności wadium o dodatkowe 60 dni.
Do oświadczenia nie załączono pełnomocnictwa dla Pana Piotra J. do składania oświadczeń
woli w imieniu odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2011 r. wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
uznając, iż zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie została podpisana przez
osobę uprawnioną do reprezentowania odwołującego.
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że niewątpliwie
odwołujący nie załączył pełnomocnictwa dla osoby, która w jego imieniu złożyła
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania oferta. Pan Piotr J. nie został ujawniony w
KRS jako osoba uprawniona do składania oświadczeń woli w imieniu odwołującego, do
oferty nie załączono również stosownego pełnomocnictwa dla ww. osoby. Jednakże ocena
zaistniałego stanu faktycznego dokonana przez zamawiającego również okazała się
nieprawidłowa. W świetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie
„wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy celem
uzupełnienia pełnomocnictw w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie, tj. w sytuacji
niezłożenia pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego. Okolicznościami w
których zamawiający uprawniony jest do zaniechania stosownego wezwania jest
konieczność odrzucenia oferty wykonawcy lub unieważnienia postępowania. Nie było sporne
pomiędzy Stronami, że żadna z ww. okoliczności nie wystąpiła. Z przywoływanego przepisu
wynika, że jeżeli osoba występująca w imieniu wykonawcy nie złożyła pełnomocnictwa
upoważniającego ją do reprezentowania tego wykonawcy, zamawiający powinien wezwać
wykonawcę do złożenia takiego pełnomocnictwa w określonym terminie. Dopiero
bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu może powodować jakiekolwiek negatywne
konsekwencje wynikające z niezłożenia pełnomocnictwa. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp jest jasne. Postępowanie uzupełniające ma zapobiegać eliminowaniu z
postępowania wykonawców, którzy popełnili drobne błędy i konieczności wyboru w takich
sytuacjach mniej korzystnych ofert. Jednym z błędów który podlega uzupełnieniu w tym
trybie jest niezłożenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego.
Argumentacja zamawiającego, że nie zachodził stan „niezłożenia pełnomocnictwa” nie była
trafna. Zgodzić się należy z odwołującym, że omawiany przepis znajduje zastosowanie do
całego postępowania o udzielenie zamówienia i nie ma przy tym znaczenia, czy brak w
zakresie pełnomocnictwa występuje przy pierwszej, czy kolejnej czynności podejmowanej
przez wykonawcę w postępowaniu. A zatem okoliczność, iż wraz z ofertą zostało złożone
pełnomocnictwo dla Pana Marcina W. do reprezentowania odwołującego była bez
znaczenia. Ponadto stanowisko zamawiającego w omawianym zakresie było sprzeczne. Na
rozprawie stwierdził bowiem, że nawet gdyby oferta została podpisana przez zarząd i nie
zawierała pełnomocnictwa, to w sytuacji złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą przez osobę nieujawnioną w KRS zamawiający również uznałby, że
dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie została wypełniona. A zatem to nie fakt złożenia
pełnomocnictwa dla Pana W. wraz z ofertą powstrzymał zamawiającego od wykonania
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz przekonanie, że przepis ten stosuje się wyłącznie
przy pierwszej czynności dokonywanej przez wykonawcę w postępowaniu, tj. przy złożeniu
oferty. W ocenie Izby stanowisko to było nieuprawnione. Zamawiający miał obowiązek
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem stan „niezłożenia pełnomocnictwa”, o
którym mowa w tym przepisie zaktualizował się w dniu 31.10.2011 r., tj. w dniu, w którym do
zamawiającego dotarło oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą podpisane w imieniu odwołującego przez Pana Piotra J.. Zgodzić się należy ze
stanowiskiem przystępującego wyrażonym w piśmie procesowym z 3 stycznia 2012 r., że
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako wyjątek od zasady składania wszystkich wymaganych
w SIWZ dokumentów już wraz z ofertą należy interpretować ściśle. Tym niemniej wykładnia
językowa tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że znajduje on zastosowanie w sytuacji
niezłożenia pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego i dyspozycja tego
przepisu nie ogranicza się w żaden sposób jedynie do pierwszej czynności podjętej przez
wykonawcę w postępowaniu. Interpretacja przepisu jakiej dokonał przystępujący byłaby
wykładnią wbrew literze tego przepisu.
Ponadto należy wziąć pod uwagę charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
na podstawie którego odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu. Podobnie jak
inne przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania niewątpliwie ma charakter
sankcyjny, albowiem powoduje definitywną eliminację oferenta z postępowania. Przesłanki
wykluczenia wykonawcy również muszą być interpretowane ściśle. Powyższe oznacza, że
wykluczenia wykonawców można dokonać wyłącznie wtedy, gdy przesłanka sankcyjna
zaktualizuje się w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem na podstawie złożonego
zamawiającemu w dniu 31 października 2011 r. oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nie można było ustalić w sposób niebudzący
wątpliwości, że Pan Piotr J. był osobą nieuprawnioną do składania oświadczeń woli w
imieniu wykonawcy. Dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie składała osoba, która już
wcześniej w postępowaniu występowała w imieniu odwołującego, albowiem w dniu 9
września 2011 r. zwracała się do zamawiającego o przesłanie informacji z otwarcia ofert.
Ponadto, w treści pisma z 31 października 2011 r. w sposób wyraźny wskazano, iż Piotr J.
składa oświadczenie w imieniu wykonawcy. Wreszcie pismo opatrzono pieczęcią i
nagłówkiem wykonawcy. Okoliczności te powinny co najmniej wzbudzić wątpliwości
zamawiającego, czy rzeczywiście Pan Piotr J. nie posiada stosownego pełnomocnictwa,
którego jedynie do pisma nie załączył. Czym innym jest bowiem stan umocowania osoby
jako pełnomocnika, a czym innym jest wykazanie tego umocowania stosownym
dokumentem. Oczywistym jest, że zamawiający który na podstawie dokumentów mu
dostępnych nie mógł ustalić faktu umocowania Pana J. nie mógł poprzestać na
bezkrytycznym przyjęciu złożonego mu dokumentu. Jednakże w zaistniałej sytuacji powstałą
wątpliwość powinien wyjaśnić. Takie działanie mieści się bowiem w pojęciu czynności
badania ofert, jakiej zamawiający obowiązany jest dokonać przed wyborem
najkorzystniejszej oferty. W tej sytuacji istniała w ocenie Izby również możliwość zwrócenia
się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten
stanowi o możliwości wyjaśniania treści ofert, zaś w ocenie Izby oświadczenie o wyrażeniu
zgody na przedłużenie terminu związania oferta mieści się w pojęciu „treści oferty” sensu
largo. Następstwem zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień byłoby wyraźne
stanowisko wykonawcy co do statusu osoby która podpisała pismo, a zamawiający miałby w
konsekwencji pewność co do konieczności zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba oddaliła zgłoszone przez odwołującego wnioski dowodowe tj. wnioski o
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Piotra J., Wojciecha S., Jorga Barwolffa, którzy
mieli zeznawać na okoliczność, iż w dacie 31 października 2011 r. Pan Piotr J. posiadał
pełnomocnictwo do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy i nie zostało ono
odwołane. Izba uznała, że wnioski dowodowe zostały powołane jedynie dla zwłoki (art. 190
ust. 6 ustawy Pzp). Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, iż celem odwołania jest kontrola
poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod względem zgodności z
przepisami ustawy Pzp (art. 180 ustawy Pzp). Powyższe oznacza, że Krajowa Izba
Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w
obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie dokumentów
a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to
w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w świetle art. 192
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta,
uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności
zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego.
Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, ocenie podlegały zakwestionowane w
odwołaniu czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia postępowania w jednej
z części, wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, zaniechania wezwania go do
złożenia pełnomocnictwa. Uwzględnienie wniosków dowodowych oznaczałoby konieczność
badania przez Izbę istnienia i prawidłowości pełnomocnictw zamiast zamawiającego. W
wykonaniu wyroku Izby zamawiający wezwie odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa
dla Pana Piotra J. w dacie złożenia przez niego oświadczenia tj. 31 października 2011 r.
Dopiero zaś ocena uzupełnionych pełnomocnictw dokonana przez zamawiającego będzie
mogła być poddana kontroli Izby.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że decyzja zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp bez zastosowania
instytucji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp była przedwczesna.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 4 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę St.
Jude Medical sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II w Zamościu
przy udziale wykonawcy Medtronic Poland sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w częściach 2, 3, 7 przedmiotu zamówienia, unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania w części 13 przedmiotu zamówienia,
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego w częściach 2, 3, 7, 13 oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach 2, 3, 7, 13, w tym wezwanie
odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im.
Papieża Jana Pawła II w Zamościu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę St. Jude Medical sp. z
o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Wojewódzkiego im. Papieża
Jana Pawła II w Zamościu na rzecz St. Jude Medical sp. z o.o. w Warszawie kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2754/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II
w Zamościu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest dostawa
stymulatorów resynchronizujących i defibrylatorów wraz z elektrodami i osprzętem dla
Samodzielnego Publicznego Szpitala Wojewódzkiego im. Papieża Jana Pawła II w
Zamościu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
2 sierpnia 2011 r. nr 2011/S 146-242710.
Pismem z dnia 14 grudnia 2011 r., przekazanym w tym samym dniu, zamawiający
zawiadomił wykonawcę St. Jude Medical sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej
„odwołującym” o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu a także o wyborze w części 2, 3,
7 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Medtronic Poland sp. z o.o. w
Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”. Tym samym pismem zamawiający powiadomił
odwołującego o unieważnieniu postępowania w części 13 zamówienia.
Wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia
pełnomocnictwa uprawniającego pana Piotra J. do działania w imieniu odwołującego w
toku przetargów na udzielenie zamówień publicznych;
2) czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
3) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
4) czynności zamawiającego polegających na wyborze innych ofert, niż oferta złożona
przez odwołującego w zadaniach o nr 2, 3 oraz 7;
5) czynności unieważnienia postępowania w zadaniu nr 13
odwołujący wniósł w dniu 23 grudnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił wskazanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającemu:
1) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia pełnomocnictwa uprawniającego pana Piotra J. do działania w imieniu
odwołującego w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i w
konsekwencji wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
pomimo, iż odwołujący, działając przez swojego pełnomocnika Piotra J., złożyło w
terminie oświadczenie o zgodzie na przedłużenie okresu związania ofertą;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w
konsekwencji błędnego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, prowadzące do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo
braku przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia;
4) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w konsekwencji
błędnego zastosowania art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, prowadzące do wyboru w zadaniach nr 2, 3 oraz 7 ofert mniej korzystnych niż
oferty odwołującego, która to oferta została przez zamawiającego bezzasadnie
odrzucona;
5) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w
konsekwencji błędnego zastosowania art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, prowadzące do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
w zakresie zadania nr 13, pomimo braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
oparciu o który wywodził, że jeżeli osoba występująca w imieniu wykonawcy nie złożyła
pełnomocnictwa upoważniającego ją do reprezentowania tego wykonawcy, zamawiający
powinien wezwać wykonawcę do złożenia takiego pełnomocnictwa w wyznaczonym terminie.
Dopiero bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu może powodować jakiekolwiek
negatywne konsekwencje wynikające z niezłożenia pełnomocnictwa. Wskazywał, że przepis
ten znajduje zastosowanie do całego postępowania o udzielenie zamówienia i nie ma przy
tym znaczenia, czy brak w zakresie pełnomocnictwa występuje przy pierwszej, czy kolejnej
czynności podejmowanej przez wykonawcę w tym postępowaniu. Celem przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp jest „ratowanie postępowań", w których wykonawca nie złożył pewnych
dokumentów albo wprawdzie złożył je, ale są one obarczone błędami. Chodzi zatem o
zapobieżenie eliminowaniu wykonawców, którzy złożyli korzystne oferty, a przy tym braki lub
błędy w dokumentacji tych podmiotów możliwe są do usunięcia w krótkim czasie.
Odwołujący argumentował ponadto, że w niniejszej sprawie w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego w dniu 31 października 2011 r. przesłał do zamawiającego
pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
podpisane przez Piotra J. działającego w imieniu odwołującego. Do pisma nie zostało
dołączone pełnomocnictwo, z którego wynikało upoważnienie do działania Piotra J. w imieniu
odwołującego. Jednakże, w ocenie odwołującego, zamawiający w takiej sytuacji nie powinien
wykluczyć odwołującego z udziału w postępowaniu, bez uprzedniego wezwania go do
złożenia w wyznaczonym terminie pełnomocnictwa dla Piotra J. W niniejszym postępowaniu
nie zachodził przypadek konieczności odrzucenia oferty ani unieważnienia postępowania, o
których mowa w art. 26 ust. 3 zd. 1 in fine. W konsekwencji zamawiający bezzasadnie uznał,
że odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co doprowadziło
do jej odrzucenia. W niniejszej sprawie zamawiający doprowadził do nieuzasadnionego
wyeliminowania jednego z wykonawców, mimo, iż brak w zakresie niezłożenia
pełnomocnictwa mógł zostać przez tego wykonawcę usunięty. Wskazywał, że
pełnomocnictwo dla Piotra J. zostało wystawione w dniu 24 sierpnia 2011 r. przez prokurenta
odwołującego. Obejmowało ono upoważnienie do reprezentowania odwołującego i działania
w imieniu tej spółki we wszystkich sprawach dotyczących zamówień publicznych. W
momencie składania przez Piotra J. w imieniu odwołującego oświadczenia o wyrażeniu
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, pełnomocnictwo z dnia 24 sierpnia 2011 r.
było ważne i nie zostało odwołane. Piotr J. składając to oświadczenie, działał w granicach
udzielonego mu umocowania, pomimo tego, że zamawiającemu nie zostało przedstawione
pełnomocnictwo. Na dowód powyższego załączył do odwołania ww. pełnomocnictwo.
Podnosił, że Piotr J. posługiwał się pełnomocnictwem z dnia 24 sierpnia 2011 r. w innych
postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, w tym w szczególności w
postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w
Warszawie. Na podstawie tego pełnomocnictwa, Piotr J., działając w imieniu odwołującego,
składał poszczególne pisma w tym postępowaniu, zaś w dniu 4 października 2011 r. zawarł
umowę, której przedmiotem jest zakup sprzętu medycznego przez ten szpital. Na dowód
powyższego odwołujący załączył do odwołania ww. umowę z 4.11.2011 r. i pismo z
19.09.2011 r.
Reasumując odwołujący podnosił, że dokonane przez zamawiającego naruszenie
ustawy skutkujące wykluczeniem odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniem
jego oferty miało istotny wpływ na wynik postępowania. W przypadku zadania nr 13
nieodrzucenie oferty odwołującego skutkowałoby wybraniem tej właśnie oferty (wobec
odrzucenia oferty złożonej przez drugiego z wykonawców ubiegających się o uzyskanie tego
zamówienia). Jest także bardzo prawdopodobne, iż w przypadku nieodrzucenia oferty
odwołującego, jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w zadaniach nr 2, 3 oraz
7, na dowód czego przedstawił symulację punktacji ofert w ww. częściach.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru ofert w zadaniach nr 2, 3 oraz 7;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w
zakresie zadania nr 13;
3) dokonania czynności wezwania odwołującego do złożenia pełnomocnictwa
upoważniającego Piotra J. do reprezentowania odwołującego wobec zamawiających w
toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych;
4) powtórzenia czynności wyboru ofert w ramach zadań nr 2, 3, 7 oraz 13 z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 28 października 2011 r.
skierowane do odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą, pismo
odwołującego z dnia 31 października 2011 r. dotyczące przedłużeniu terminu związania
ofertą, zawiadomienie zamawiającego z 14 grudnia 2011 r. o rozstrzygnięciu
postępowania, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
pismo procesowe przystępującego z 3 stycznia 2012 r., pismo procesowe
odwołującego z 4 stycznia 2012r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia postępowania, wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy którego oferta na podstawie kryteriów oceny ofert może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza i w konsekwencji wybór innych, mniej korzystnych ofert (unieważnienie w
jednej z części postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) prowadzi do
powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z
przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało
się uzyskanie zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego może okazać się ofertą
korzystniejszą od ofert wybranych (a w unieważnionej części jedyną niepodlegającą
odrzuceniu), ustalenie iż zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z naruszeniem
przepisów ustawy, prowadziłoby do uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
(uchylenia czynności unieważnienia postępowania) i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w SIWZ wyznaczył termin składania ofert na dzień 8 września 2011 r.
Zaznaczył, że wykonawca pozostanie związany ofertą przez 60 dni, zaś bieg terminu
związania ofertą rozpocznie się wraz z upływem terminu składania ofert. Odwołujący złożył
ofertę do której załączono pełnomocnictwo dla Pana Marcina W. do reprezentowania
odwołującego we wszystkich sprawach dotyczących zamówień publicznych. Do oferty
załączono również odpis z KRS odwołującego, w którym ujawniono jako członków zarządu:
John Heinmiller i Pamela Sue Krop, zaś jako prokurentów: Jorg Barwolff i Jurgen Bernhard.
W formularzu ofertowym odwołujący złożył oświadczenie, iż uważa się za związanego ofertą
na czas wskazany w SIWZ. Wadium w wymaganej wysokości zostało wniesione w formie
pieniężnej.
Pismem z dnia 28 października 2011 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. Pismem z dnia
31 października 2011 r. Pan Piotr J., działający w imieniu odwołującego, wyraził zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą oraz terminu ważności wadium o dodatkowe 60 dni.
Do oświadczenia nie załączono pełnomocnictwa dla Pana Piotra J. do składania oświadczeń
woli w imieniu odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2011 r. wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
uznając, iż zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie została podpisana przez
osobę uprawnioną do reprezentowania odwołującego.
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że niewątpliwie
odwołujący nie załączył pełnomocnictwa dla osoby, która w jego imieniu złożyła
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania oferta. Pan Piotr J. nie został ujawniony w
KRS jako osoba uprawniona do składania oświadczeń woli w imieniu odwołującego, do
oferty nie załączono również stosownego pełnomocnictwa dla ww. osoby. Jednakże ocena
zaistniałego stanu faktycznego dokonana przez zamawiającego również okazała się
nieprawidłowa. W świetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie
„wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy celem
uzupełnienia pełnomocnictw w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie, tj. w sytuacji
niezłożenia pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego. Okolicznościami w
których zamawiający uprawniony jest do zaniechania stosownego wezwania jest
konieczność odrzucenia oferty wykonawcy lub unieważnienia postępowania. Nie było sporne
pomiędzy Stronami, że żadna z ww. okoliczności nie wystąpiła. Z przywoływanego przepisu
wynika, że jeżeli osoba występująca w imieniu wykonawcy nie złożyła pełnomocnictwa
upoważniającego ją do reprezentowania tego wykonawcy, zamawiający powinien wezwać
wykonawcę do złożenia takiego pełnomocnictwa w określonym terminie. Dopiero
bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu może powodować jakiekolwiek negatywne
konsekwencje wynikające z niezłożenia pełnomocnictwa. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp jest jasne. Postępowanie uzupełniające ma zapobiegać eliminowaniu z
postępowania wykonawców, którzy popełnili drobne błędy i konieczności wyboru w takich
sytuacjach mniej korzystnych ofert. Jednym z błędów który podlega uzupełnieniu w tym
trybie jest niezłożenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego.
Argumentacja zamawiającego, że nie zachodził stan „niezłożenia pełnomocnictwa” nie była
trafna. Zgodzić się należy z odwołującym, że omawiany przepis znajduje zastosowanie do
całego postępowania o udzielenie zamówienia i nie ma przy tym znaczenia, czy brak w
zakresie pełnomocnictwa występuje przy pierwszej, czy kolejnej czynności podejmowanej
przez wykonawcę w postępowaniu. A zatem okoliczność, iż wraz z ofertą zostało złożone
pełnomocnictwo dla Pana Marcina W. do reprezentowania odwołującego była bez
znaczenia. Ponadto stanowisko zamawiającego w omawianym zakresie było sprzeczne. Na
rozprawie stwierdził bowiem, że nawet gdyby oferta została podpisana przez zarząd i nie
zawierała pełnomocnictwa, to w sytuacji złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą przez osobę nieujawnioną w KRS zamawiający również uznałby, że
dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie została wypełniona. A zatem to nie fakt złożenia
pełnomocnictwa dla Pana W. wraz z ofertą powstrzymał zamawiającego od wykonania
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz przekonanie, że przepis ten stosuje się wyłącznie
przy pierwszej czynności dokonywanej przez wykonawcę w postępowaniu, tj. przy złożeniu
oferty. W ocenie Izby stanowisko to było nieuprawnione. Zamawiający miał obowiązek
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem stan „niezłożenia pełnomocnictwa”, o
którym mowa w tym przepisie zaktualizował się w dniu 31.10.2011 r., tj. w dniu, w którym do
zamawiającego dotarło oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą podpisane w imieniu odwołującego przez Pana Piotra J.. Zgodzić się należy ze
stanowiskiem przystępującego wyrażonym w piśmie procesowym z 3 stycznia 2012 r., że
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako wyjątek od zasady składania wszystkich wymaganych
w SIWZ dokumentów już wraz z ofertą należy interpretować ściśle. Tym niemniej wykładnia
językowa tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że znajduje on zastosowanie w sytuacji
niezłożenia pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego i dyspozycja tego
przepisu nie ogranicza się w żaden sposób jedynie do pierwszej czynności podjętej przez
wykonawcę w postępowaniu. Interpretacja przepisu jakiej dokonał przystępujący byłaby
wykładnią wbrew literze tego przepisu.
Ponadto należy wziąć pod uwagę charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
na podstawie którego odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu. Podobnie jak
inne przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania niewątpliwie ma charakter
sankcyjny, albowiem powoduje definitywną eliminację oferenta z postępowania. Przesłanki
wykluczenia wykonawcy również muszą być interpretowane ściśle. Powyższe oznacza, że
wykluczenia wykonawców można dokonać wyłącznie wtedy, gdy przesłanka sankcyjna
zaktualizuje się w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem na podstawie złożonego
zamawiającemu w dniu 31 października 2011 r. oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nie można było ustalić w sposób niebudzący
wątpliwości, że Pan Piotr J. był osobą nieuprawnioną do składania oświadczeń woli w
imieniu wykonawcy. Dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie składała osoba, która już
wcześniej w postępowaniu występowała w imieniu odwołującego, albowiem w dniu 9
września 2011 r. zwracała się do zamawiającego o przesłanie informacji z otwarcia ofert.
Ponadto, w treści pisma z 31 października 2011 r. w sposób wyraźny wskazano, iż Piotr J.
składa oświadczenie w imieniu wykonawcy. Wreszcie pismo opatrzono pieczęcią i
nagłówkiem wykonawcy. Okoliczności te powinny co najmniej wzbudzić wątpliwości
zamawiającego, czy rzeczywiście Pan Piotr J. nie posiada stosownego pełnomocnictwa,
którego jedynie do pisma nie załączył. Czym innym jest bowiem stan umocowania osoby
jako pełnomocnika, a czym innym jest wykazanie tego umocowania stosownym
dokumentem. Oczywistym jest, że zamawiający który na podstawie dokumentów mu
dostępnych nie mógł ustalić faktu umocowania Pana J. nie mógł poprzestać na
bezkrytycznym przyjęciu złożonego mu dokumentu. Jednakże w zaistniałej sytuacji powstałą
wątpliwość powinien wyjaśnić. Takie działanie mieści się bowiem w pojęciu czynności
badania ofert, jakiej zamawiający obowiązany jest dokonać przed wyborem
najkorzystniejszej oferty. W tej sytuacji istniała w ocenie Izby również możliwość zwrócenia
się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten
stanowi o możliwości wyjaśniania treści ofert, zaś w ocenie Izby oświadczenie o wyrażeniu
zgody na przedłużenie terminu związania oferta mieści się w pojęciu „treści oferty” sensu
largo. Następstwem zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień byłoby wyraźne
stanowisko wykonawcy co do statusu osoby która podpisała pismo, a zamawiający miałby w
konsekwencji pewność co do konieczności zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba oddaliła zgłoszone przez odwołującego wnioski dowodowe tj. wnioski o
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Piotra J., Wojciecha S., Jorga Barwolffa, którzy
mieli zeznawać na okoliczność, iż w dacie 31 października 2011 r. Pan Piotr J. posiadał
pełnomocnictwo do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy i nie zostało ono
odwołane. Izba uznała, że wnioski dowodowe zostały powołane jedynie dla zwłoki (art. 190
ust. 6 ustawy Pzp). Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, iż celem odwołania jest kontrola
poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod względem zgodności z
przepisami ustawy Pzp (art. 180 ustawy Pzp). Powyższe oznacza, że Krajowa Izba
Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w
obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie dokumentów
a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to
w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w świetle art. 192
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta,
uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności
zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego.
Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, ocenie podlegały zakwestionowane w
odwołaniu czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia postępowania w jednej
z części, wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, zaniechania wezwania go do
złożenia pełnomocnictwa. Uwzględnienie wniosków dowodowych oznaczałoby konieczność
badania przez Izbę istnienia i prawidłowości pełnomocnictw zamiast zamawiającego. W
wykonaniu wyroku Izby zamawiający wezwie odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa
dla Pana Piotra J. w dacie złożenia przez niego oświadczenia tj. 31 października 2011 r.
Dopiero zaś ocena uzupełnionych pełnomocnictw dokonana przez zamawiającego będzie
mogła być poddana kontroli Izby.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że decyzja zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp bez zastosowania
instytucji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp była przedwczesna.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…