KIO 2792/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2792/11
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2011 r. przez
wykonawcę Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postepu 21c, 02-676 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-
829 Warszawa,
przy udziale Grażyny Koneckiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Diag-
Med Grażyna Konecka, ul. Ryżowa 51, 02-495 Warszawa zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-
829 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Beckman
Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postepu 21c, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Krajowego Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-829
Warszawa na rzecz Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postepu 21c, 02-676
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2792/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-829 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest „Sprzedaż, magazynowanie i dostawa do finalnego
odbiorcy przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego testów diagnostycznych i zestawów
odczynników do monitorowania pacjentów leczonych antyretrowirusowo - 12 zadań”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano dnia 13 października 2011 r.
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 201 l/S 204-332179.
Pismem z dnia 18.11.2011r.Zamawiający zawiadomił po raz pierwszy Odwołującego -
Beckman Coulter Polska sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02 -676 Warszawa o odrzuceniu jego
oferty na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z tego powodu, że treść oferty nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie załączył do swojej oferty dokumentów, które spełniają wymogi określone
przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ, gdyż mogą być uważane za skrót
(fragmentaryczny wyciąg z dokumentów, streszczenie), a nie za oryginał (lub poświadczoną
za zgodność kopię) i tłumaczenie na język polski.
Według Zamawiającego dołączone przez firmę dokumenty nie zawierają wszystkich
informacji, podawanych w tożsamych dokumentach, publikowanych na referencyjnej stronie
internetowej producenta, wskazanej w ofercie przez Odwołującego.
Na powyższe pierwsze rozstrzygnięcie przetargu Odwołujący wniósł w dniu
28.11.2011r.odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W swoim odwołaniu Odwołujący wnosił o jego uwzględnienie i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie:
5. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
6. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
7. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
8. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i/lub złożenia
wyjaśnień w zakresie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego;
9. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 30.11.2011r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1.12.2011r.Zamawiający uwzględnił przedmiotowe odwołanie, w następstwie czego Skład
Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej postanowieniem z dnia 6.12.2011r., sygn. akt KIO
2536/11 postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze na zasadzie art.186 ust.2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Powyższe postanowienie nie zostało zaskarżone.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 16.12.2011r. wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty zgodnie z dyspozycją art.87 ust.1 ustawy
Pzp dotyczących treści złożonej oferty w zakresie spełniania warunków określonych w treści
SIWZ, załącznik nr 1 – opis przedmiotu zamówienia.
W piśmie tym wskazał, że wymagał, aby wykonawca wraz ofertą złożył opis
procedury producenta na zaoferowane testy (wymagany opis do każdego zadania
oddzielnie) zawierający metodykę oznaczania subpopulacji na cytometrze przepływowym
przy zastosowaniu zaoferowanych zestawów przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/CD8 w
oryginale lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii wraz z tłumaczeniem na język
polski. Zwrócił również uwagę, że wątpliwości dotyczą kompletności i oryginalności
dołączonego do oferty dokumentu, o którym wyżej mowa.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 19.12.2011r.
poinformował Zamawiającego, że nie podziela jego wątpliwości co do kompletności i
oryginalności dołączonych do oferty dokumentów. Zauważył, ze załączone dokumenty tj.
ulotki opisujące charakterystykę przeciwciał oraz metodykę wykonania badania z użyciem
zaoferowanych odczynników stanowią oficjalne, a tym samym oryginalne dokumenty,
dostępne również na stronie internetowej firmy Beckman Coulter. Wskazał, że w
załączonych ulotkach znajdują się kompletne opisy procedury producenta. Przy powyższym
piśmie przesłał ponownie materiały stanowiące kompletne i oryginalne dokumenty
umożliwiające poprawne wykonanie badania subpopulacji limfocytów CD3/CD4/CD8 z
użyciem cytometrów wyposażonych w laser niebieski 488 nm. Załączone dokumenty były w
języku polskim i angielskim.
W dniu 19 grudnia 2011 r. Odwołujący - Beckman Coulter Polska sp. z o.o., ul.
Postępu 21C, 02 -676 Warszawa powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy – DIAG – MED. Grażyna Konecka z siedzibą w Warszawie w zakresie zadania
5,6,7,8 oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Jako uzasadnienie do powyższej decyzji Zamawiający podał, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający podał, że
wezwany do złożenia wyjaśnień treści oferty Odwołujący złożył dokumenty dotyczące testu
nr referencyjny/katalogowy A07757 w języku polskim, które nie mogą zostać uznane za
kopię oryginału w języku polskim ani tłumaczenie na język polski załączonego oryginału w
języku angielskim.
Motywował, że na powyższe wskazuje informacja uzyskana od producenta
(Immunotech SAS a Becman Coulter Company) zaoferowanych testów potwierdzająca, iż
dla wyżej wskazanego testu nie ma oryginalnej polskiej ulotki opisującej charakterystykę
przeciwciał oraz metodę wykonania badania z użyciem zaoferowanych odczynników.
Zdaniem Zamawiającego dołączone dokumenty w wersji polskiej nie mogą zostać uznane za
tłumaczenie załączonego oryginału z uwagi na rozbieżności w sygnaturach oferowanych
testów.
Podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiającego stanowił przepis art.89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp.
Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, który w dniu
29.12.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy w szczególności: art. 7, art. 26 ust. 3 i 4, 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych przepisów
wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania, w szczególności poprzez:
odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty, pomimo, iż jej treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oraz zaniechanie wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu z dnia 28 listopada 2011 r. pomimo uwzględnienia tego odwołania.
Odwołujący wnosił przy tym o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie:
5. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
6. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
7. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
8. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i/lub złożenia
wyjaśnień w zakresie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego;
9. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością odrzucenia jego oferty, gdyż – w jego ocenie
– jej treść a zatem również zaoferowany przedmiot zamówienia jest w pełni zgodny z treścią
obowiązującej w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według Odwołującego można odrzucić ofertę wykonawcy jedynie w sytuacji, gdy jej
merytoryczna treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zaznaczył, że w piśmie z dnia 19 grudnia 2011r.Zamawiający nie wskazał żadnej
niezgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zarzuty Zamawiającego dotyczące załączonych
dokumentów są całkowicie bezpodstawne, bowiem załączone tłumaczenie ulotki testu
A07757 jest jej tłumaczeniem na język polski dokonanym przez tłumacza.
Zauważył również, że z oświadczenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 19
grudnia 2011 r. wynika, że nie miał on żadnych trudności ze zidentyfikowaniem załączonej
ulotki oraz jej tłumaczenia jako dotyczącej testu o numerze A07757. Wskazał przy tym, że
numer taki znajduje się w nagłówku ulotki w lewym górnym rogu.
Zdaniem Odwołującego rozbieżności w sygnaturach znajdujące się w stopce testu,
stanowią oczywistą omyłkę pisarską tłumacza i jako takie winny zostać poprawione przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy. Odwołujący wskazał również, iż
omyłka ta jest nie tylko omyłką nieistotną, ale również nie mającą żadnego wpływu na treść
oferty Odwołującego ani na zaoferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia.
Odwołujący podkreślił także, iż zaoferowany przez niego przedmiot zamówienia jest
w pełni zgodny z SIWZ, a załączone do oferty dokumenty, tj. ulotki opisujące charakterystykę
przeciwciał oraz metodę wykonania badania z użyciem zaoferowanych odczynników
stanowią oficjalne, a tym samym oryginalne dokumenty, dostępne również na stronie
internetowej firmy Beckman Coulter (www.beckman.com). W załączonych ulotkach znajdują
się kompletne opisy procedury producenta.
Odwołujący twierdził, że do złożonej przez siebie oferty załączył Metodyki oznaczenia
testów dotyczące zadań nr 5,6,7,8 (str. 7-28 oferty), które zawierały wszystkie niezbędne
informacje dotyczące zaoferowanych testów, w tym w szczególności metodykę oznaczenia
subpopulacji limfocytów na cytometrze przepływowym przy zastosowaniu zaoferowanych
zestawów przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/CD8.
Wskazał również, iż Zamawiający wymagał tylko aby dokument załączony do oferty
zawierał metodykę oznaczenia subpopulacji limfocytów na cytometrze przepływowym przy
zastosowaniu zaoferowanych zestawów przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/CD8, nie
żądał jednak żadnych dodatkowych informacji ani nie określił stopnia szczegółowości tych
informacji.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż nigdy nie był wzywany przez Zamawiającego do
uzupełnienia kwestionowanych przez Zamawiającego dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy ani do wyjaśnienia ich treści w trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uwzględnił odwołanie
wniesione przez Odwołującego dnia 28 listopada 2011r. W odwołaniu tym Odwołujący żądał
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający zaniechał
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jak również wykonania
innych żądań zawartych w odwołaniu.
Powyższe według Odwołującego oznacza, że Zamawiający naruszył postanowienia
art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp.
W dniu 2.01.2011r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca DIAG – MED. Grażyna Konecka z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego, akta
postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 2536/11, zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego, wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty z dnia
16.12.2011r., wyjaśnień Odwołującego z dnia 19.12.2011r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7, art.26 ust.3 i 4, art.87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź. zm.).
W pierwszej kolejności Izba doszła do przekonania, że Odwołujący jako podmiot z
najniższymi cenami zawartymi w ofercie w stosunku do oferty Przystępującego ma i miał
interes w uzyskaniu zamówienia, a potencjalna możliwość uznania bezpodstawności
odrzucenia jego oferty prowadzi do wniosku o istnieniu możliwości poniesienia przez tego
wykonawcę szkody.
Jednocześnie Izba uznała za niedopuszczalną argumentację Przystępującego
utożsamiającą pojęcie interesu w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp z hipotetyczną
niemożliwością wykonania przedmiotu zamówienia z powodu zaoferowania świadczenia
rzekomo nieodpowiadającego SIWZ.
Zdaniem Izby przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia odnosi się do
zewnętrznego zachowania się wykonawcy składającego ofertę zmierzającego do uzyskania
korzyści w sytuacji wygrania przetargu. W niniejszej sprawie takie zachowanie zostało przez
Odwołującego uzewnętrznione w sposób oczywisty poprzez złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Nie budzi również wątpliwości Izby, że Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty lucrum cessans, gdyby nie zostało stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Jedynym zaś sposobem stwierdzenia takiego naruszenia przez
Zamawiającego obowiązujących przepisów cyt. wyżej ustawy Pzp jest skorzystanie przez
Odwołującego ze środka ochrony prawnej.
Z powyższych względów Izba oddaliła wniosek Przystępującego o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka Jerzego K na okoliczność niespełniania przez ofertę
Odwołującego wymogów SIWZ i na okoliczność braku możliwości wykorzystania
oferowanych przez Odwołującego odczynników w urządzeniach wyszczególnionych przez
Zamawiającego w sposób określony w SIWZ uznając, że zgłoszony dowód nie ma związku z
przedmiotem sporu, oraz że został powołany jedynie dla zwłoki w przedmiotowym
postępowaniu. Powyższy dowód nie może służyć do oceny przesłanki interesu do wniesienia
środka ochrony prawnej i możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. Podobnie
Izba uznała za nieprzydane do oceny istnienia interesu we wniesieniu środka ochrony
prawnej złożone na rozprawie przez pełnomocnika Przystępującego trzy pisma wystawione
przez firmę Becton Dickinson Polska sp. z o.o. z dnia 8.12.2011r. i 9.01.2012r.
Przechodząc do rozpoznania istoty sporu Izba uznała, że przedmiotem
rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego była kwestia oceny czy
Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z
przedmiotowego postępowania zgodnie z cyt. wyżej przepisem art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy
Pzp z powodu jej sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
oparciu o argumentację zawartą w uzasadnieniu do wyniku przetargu oraz czy Zamawiający
powinien wykonać czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia
28.11.2011r.stosownie do przepisu art.186 ust.2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby powołana przez Zamawiającego podstawa prawna rozstrzygnięcia
przetargu, oparta o przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, nie została w sposób
odpowiadający obowiązującym przepisom prawa.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że wskazany wyżej przepis prawa ma
zastosowanie jedynie w sytuacji wystąpienia sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie
wskazał, które z postanowień oferty nie odpowiadają treści SIWZ, nie wymienił również tych
postanowień. Z tego powodu zidentyfikowanie występowania kolizji treści oferty z treścią
SIWZ nie jest możliwe.
Przyjmując jednak, że Zamawiającemu chodziło o wymaganie pkt 14 i 16 działu VI
SIWZ oraz wymagań dotyczących dokumentów zawartych w załączniku nr 1 do SIWZ w
zakresie formy ich składania na potwierdzenie spełniania wymagań granicznych dotyczących
opisu procedury producenta zawierającej metodykę oznaczenia subpopulacji limfocytów na
cytometrze przepływowym przy zastosowaniu zaoferowanych zestawów przeciwciał
monoklonalnych CD3/CD4/CD8 w oryginale(lub poświadczonej za zgodność kopii) i
tłumaczeniu na język polski, to wykonanie tych pozamerytorycznych wymagań – zdaniem
Izby – nie wpływało na istotną zawartość oferty.
Czynność zaś odrzucenia oferty może być dokonana jedynie w warunkach istnienia
sprzeczności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ, a nie w sytuacji naruszenia warunku
formalnego SIWZ.
Na rozprawie Zamawiający przyznał, że sporne dokumenty miały potwierdzać
spełnianie warunków przedmiotowych. Jednak działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności
z tym oświadczeniem, bowiem w przedmiotowym postępowaniu nie podjął on żadnych
czynności zmierzających do uzupełniania tych dokumentów w trybie przepisu art.26 ust.3
ustawy Pzp czy ich wyjaśnienia w trybie art.26 ust.4 tejże ustawy.
Izba wzięła również pod uwagę, co wynika z oświadczeń Zamawiającego, iż jego
wiedza o procedurze opisanej w spornych dokumentach opiera się wyłącznie na
dokumentacji wystawionej przez producenta, natomiast co do jakości dostarczanych
odczynników mających wpływ na wynik badania Zamawiający stwierdził, że nie są
prowadzone badania naukowe w tym zakresie z uwagi na brak środków.
Zdaniem Izby z powyższych wyjaśnień Zamawiającego wynika, że nie miał on
jakiejkolwiek możliwości ingerencji w merytoryczne zastosowanie zaoferowanej procedury.
Skoro zatem Zamawiający w SIWZ nie opisał żądanej procedury to nie mógł również
domagać wskazania procedury o określonej treści.
W szczególności jakiekolwiek wątpliwości i domniemania Zamawiającego nie mogą
prowadzić do wniosku o braku prawdziwości danej procedury.
W tym aspekcie Izba nie uznała za wiarygodną korespondencji mailowej pomiędzy
Juliem B a Beatą Z, bowiem na rozprawie przedłożono kopie tej korespondencji z
nadpisaniami w języku polskim nie do wszystkich jej fragmentów. Zatem Izba uznała
powyższe tłumaczenie za niewystarczające. Poza tym Izba nie miała pewności czy nadawca
maila posiadał uprawnienia do reprezentacji producenta.
Nadto odnosząc się do oświadczenia nadawcy maila Izba wywnioskowała, że nie
udało mu się znaleźć instrukcji po polsku dla produktu CD8-PE A07757, co nie przesądza –
zdaniem Izby – że takiego dokumentu w zasobach producenta nie ma.
Ostatecznie Izba nie uwzględniła jako dowodu w sprawie odpisu zawiadomienia o
podejrzeniu popełnienia przez Odwołującego przestępstwa z art.270 § 1 kodeksu karnego
uznając, iż okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Nadto Izba w całej rozciągłości podziela argumentację Odwołującego uznającą za
niedopuszczalne wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia wbrew
żądaniu zawartemu w odwołaniu.
Należy wskazać, że powody dla których Zamawiający odrzucił po raz pierwszy ofertę
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były w
istocie takie same, jak te dla których zostało wniesione obecne odwołanie.
Izba uznała wobec tego, że Zamawiający uwzględniając odwołanie, w wyniku czego
zostało umorzone postępowanie odwoławcze w sprawie o sygnaturze akt 1536/11 miał
obowiązek wykonać postanowienia pkt 9 wniosku (żądania) Odwołującego zawartego w
odwołaniu z dnia 28.11.2011r., w którym domagał się on dokonania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W myśl art.186 ust.2 zd.2 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie, a zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym, w odwołaniu.
Zamawiający żądanej przez Odwołującego w odwołaniu czynności nie wykonał czym
– według Izby – naruszył cytowane wyżej postanowienia ustawy.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2011 r. przez
wykonawcę Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postepu 21c, 02-676 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-
829 Warszawa,
przy udziale Grażyny Koneckiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Diag-
Med Grażyna Konecka, ul. Ryżowa 51, 02-495 Warszawa zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-
829 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Beckman
Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postepu 21c, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Krajowego Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-829
Warszawa na rzecz Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postepu 21c, 02-676
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2792/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-829 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest „Sprzedaż, magazynowanie i dostawa do finalnego
odbiorcy przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego testów diagnostycznych i zestawów
odczynników do monitorowania pacjentów leczonych antyretrowirusowo - 12 zadań”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano dnia 13 października 2011 r.
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 201 l/S 204-332179.
Pismem z dnia 18.11.2011r.Zamawiający zawiadomił po raz pierwszy Odwołującego -
Beckman Coulter Polska sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02 -676 Warszawa o odrzuceniu jego
oferty na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z tego powodu, że treść oferty nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie załączył do swojej oferty dokumentów, które spełniają wymogi określone
przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ, gdyż mogą być uważane za skrót
(fragmentaryczny wyciąg z dokumentów, streszczenie), a nie za oryginał (lub poświadczoną
za zgodność kopię) i tłumaczenie na język polski.
Według Zamawiającego dołączone przez firmę dokumenty nie zawierają wszystkich
informacji, podawanych w tożsamych dokumentach, publikowanych na referencyjnej stronie
internetowej producenta, wskazanej w ofercie przez Odwołującego.
Na powyższe pierwsze rozstrzygnięcie przetargu Odwołujący wniósł w dniu
28.11.2011r.odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W swoim odwołaniu Odwołujący wnosił o jego uwzględnienie i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie:
5. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
6. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
7. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
8. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i/lub złożenia
wyjaśnień w zakresie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego;
9. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 30.11.2011r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1.12.2011r.Zamawiający uwzględnił przedmiotowe odwołanie, w następstwie czego Skład
Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej postanowieniem z dnia 6.12.2011r., sygn. akt KIO
2536/11 postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze na zasadzie art.186 ust.2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Powyższe postanowienie nie zostało zaskarżone.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 16.12.2011r. wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty zgodnie z dyspozycją art.87 ust.1 ustawy
Pzp dotyczących treści złożonej oferty w zakresie spełniania warunków określonych w treści
SIWZ, załącznik nr 1 – opis przedmiotu zamówienia.
W piśmie tym wskazał, że wymagał, aby wykonawca wraz ofertą złożył opis
procedury producenta na zaoferowane testy (wymagany opis do każdego zadania
oddzielnie) zawierający metodykę oznaczania subpopulacji na cytometrze przepływowym
przy zastosowaniu zaoferowanych zestawów przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/CD8 w
oryginale lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii wraz z tłumaczeniem na język
polski. Zwrócił również uwagę, że wątpliwości dotyczą kompletności i oryginalności
dołączonego do oferty dokumentu, o którym wyżej mowa.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 19.12.2011r.
poinformował Zamawiającego, że nie podziela jego wątpliwości co do kompletności i
oryginalności dołączonych do oferty dokumentów. Zauważył, ze załączone dokumenty tj.
ulotki opisujące charakterystykę przeciwciał oraz metodykę wykonania badania z użyciem
zaoferowanych odczynników stanowią oficjalne, a tym samym oryginalne dokumenty,
dostępne również na stronie internetowej firmy Beckman Coulter. Wskazał, że w
załączonych ulotkach znajdują się kompletne opisy procedury producenta. Przy powyższym
piśmie przesłał ponownie materiały stanowiące kompletne i oryginalne dokumenty
umożliwiające poprawne wykonanie badania subpopulacji limfocytów CD3/CD4/CD8 z
użyciem cytometrów wyposażonych w laser niebieski 488 nm. Załączone dokumenty były w
języku polskim i angielskim.
W dniu 19 grudnia 2011 r. Odwołujący - Beckman Coulter Polska sp. z o.o., ul.
Postępu 21C, 02 -676 Warszawa powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy – DIAG – MED. Grażyna Konecka z siedzibą w Warszawie w zakresie zadania
5,6,7,8 oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Jako uzasadnienie do powyższej decyzji Zamawiający podał, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający podał, że
wezwany do złożenia wyjaśnień treści oferty Odwołujący złożył dokumenty dotyczące testu
nr referencyjny/katalogowy A07757 w języku polskim, które nie mogą zostać uznane za
kopię oryginału w języku polskim ani tłumaczenie na język polski załączonego oryginału w
języku angielskim.
Motywował, że na powyższe wskazuje informacja uzyskana od producenta
(Immunotech SAS a Becman Coulter Company) zaoferowanych testów potwierdzająca, iż
dla wyżej wskazanego testu nie ma oryginalnej polskiej ulotki opisującej charakterystykę
przeciwciał oraz metodę wykonania badania z użyciem zaoferowanych odczynników.
Zdaniem Zamawiającego dołączone dokumenty w wersji polskiej nie mogą zostać uznane za
tłumaczenie załączonego oryginału z uwagi na rozbieżności w sygnaturach oferowanych
testów.
Podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiającego stanowił przepis art.89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp.
Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, który w dniu
29.12.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy w szczególności: art. 7, art. 26 ust. 3 i 4, 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych przepisów
wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania, w szczególności poprzez:
odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty, pomimo, iż jej treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oraz zaniechanie wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu z dnia 28 listopada 2011 r. pomimo uwzględnienia tego odwołania.
Odwołujący wnosił przy tym o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie:
5. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
6. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
7. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
8. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i/lub złożenia
wyjaśnień w zakresie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego;
9. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością odrzucenia jego oferty, gdyż – w jego ocenie
– jej treść a zatem również zaoferowany przedmiot zamówienia jest w pełni zgodny z treścią
obowiązującej w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według Odwołującego można odrzucić ofertę wykonawcy jedynie w sytuacji, gdy jej
merytoryczna treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zaznaczył, że w piśmie z dnia 19 grudnia 2011r.Zamawiający nie wskazał żadnej
niezgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zarzuty Zamawiającego dotyczące załączonych
dokumentów są całkowicie bezpodstawne, bowiem załączone tłumaczenie ulotki testu
A07757 jest jej tłumaczeniem na język polski dokonanym przez tłumacza.
Zauważył również, że z oświadczenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 19
grudnia 2011 r. wynika, że nie miał on żadnych trudności ze zidentyfikowaniem załączonej
ulotki oraz jej tłumaczenia jako dotyczącej testu o numerze A07757. Wskazał przy tym, że
numer taki znajduje się w nagłówku ulotki w lewym górnym rogu.
Zdaniem Odwołującego rozbieżności w sygnaturach znajdujące się w stopce testu,
stanowią oczywistą omyłkę pisarską tłumacza i jako takie winny zostać poprawione przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy. Odwołujący wskazał również, iż
omyłka ta jest nie tylko omyłką nieistotną, ale również nie mającą żadnego wpływu na treść
oferty Odwołującego ani na zaoferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia.
Odwołujący podkreślił także, iż zaoferowany przez niego przedmiot zamówienia jest
w pełni zgodny z SIWZ, a załączone do oferty dokumenty, tj. ulotki opisujące charakterystykę
przeciwciał oraz metodę wykonania badania z użyciem zaoferowanych odczynników
stanowią oficjalne, a tym samym oryginalne dokumenty, dostępne również na stronie
internetowej firmy Beckman Coulter (www.beckman.com). W załączonych ulotkach znajdują
się kompletne opisy procedury producenta.
Odwołujący twierdził, że do złożonej przez siebie oferty załączył Metodyki oznaczenia
testów dotyczące zadań nr 5,6,7,8 (str. 7-28 oferty), które zawierały wszystkie niezbędne
informacje dotyczące zaoferowanych testów, w tym w szczególności metodykę oznaczenia
subpopulacji limfocytów na cytometrze przepływowym przy zastosowaniu zaoferowanych
zestawów przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/CD8.
Wskazał również, iż Zamawiający wymagał tylko aby dokument załączony do oferty
zawierał metodykę oznaczenia subpopulacji limfocytów na cytometrze przepływowym przy
zastosowaniu zaoferowanych zestawów przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/CD8, nie
żądał jednak żadnych dodatkowych informacji ani nie określił stopnia szczegółowości tych
informacji.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż nigdy nie był wzywany przez Zamawiającego do
uzupełnienia kwestionowanych przez Zamawiającego dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy ani do wyjaśnienia ich treści w trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uwzględnił odwołanie
wniesione przez Odwołującego dnia 28 listopada 2011r. W odwołaniu tym Odwołujący żądał
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający zaniechał
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jak również wykonania
innych żądań zawartych w odwołaniu.
Powyższe według Odwołującego oznacza, że Zamawiający naruszył postanowienia
art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp.
W dniu 2.01.2011r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca DIAG – MED. Grażyna Konecka z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego, akta
postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 2536/11, zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego, wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty z dnia
16.12.2011r., wyjaśnień Odwołującego z dnia 19.12.2011r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7, art.26 ust.3 i 4, art.87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź. zm.).
W pierwszej kolejności Izba doszła do przekonania, że Odwołujący jako podmiot z
najniższymi cenami zawartymi w ofercie w stosunku do oferty Przystępującego ma i miał
interes w uzyskaniu zamówienia, a potencjalna możliwość uznania bezpodstawności
odrzucenia jego oferty prowadzi do wniosku o istnieniu możliwości poniesienia przez tego
wykonawcę szkody.
Jednocześnie Izba uznała za niedopuszczalną argumentację Przystępującego
utożsamiającą pojęcie interesu w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp z hipotetyczną
niemożliwością wykonania przedmiotu zamówienia z powodu zaoferowania świadczenia
rzekomo nieodpowiadającego SIWZ.
Zdaniem Izby przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia odnosi się do
zewnętrznego zachowania się wykonawcy składającego ofertę zmierzającego do uzyskania
korzyści w sytuacji wygrania przetargu. W niniejszej sprawie takie zachowanie zostało przez
Odwołującego uzewnętrznione w sposób oczywisty poprzez złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Nie budzi również wątpliwości Izby, że Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty lucrum cessans, gdyby nie zostało stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Jedynym zaś sposobem stwierdzenia takiego naruszenia przez
Zamawiającego obowiązujących przepisów cyt. wyżej ustawy Pzp jest skorzystanie przez
Odwołującego ze środka ochrony prawnej.
Z powyższych względów Izba oddaliła wniosek Przystępującego o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka Jerzego K na okoliczność niespełniania przez ofertę
Odwołującego wymogów SIWZ i na okoliczność braku możliwości wykorzystania
oferowanych przez Odwołującego odczynników w urządzeniach wyszczególnionych przez
Zamawiającego w sposób określony w SIWZ uznając, że zgłoszony dowód nie ma związku z
przedmiotem sporu, oraz że został powołany jedynie dla zwłoki w przedmiotowym
postępowaniu. Powyższy dowód nie może służyć do oceny przesłanki interesu do wniesienia
środka ochrony prawnej i możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. Podobnie
Izba uznała za nieprzydane do oceny istnienia interesu we wniesieniu środka ochrony
prawnej złożone na rozprawie przez pełnomocnika Przystępującego trzy pisma wystawione
przez firmę Becton Dickinson Polska sp. z o.o. z dnia 8.12.2011r. i 9.01.2012r.
Przechodząc do rozpoznania istoty sporu Izba uznała, że przedmiotem
rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego była kwestia oceny czy
Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z
przedmiotowego postępowania zgodnie z cyt. wyżej przepisem art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy
Pzp z powodu jej sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
oparciu o argumentację zawartą w uzasadnieniu do wyniku przetargu oraz czy Zamawiający
powinien wykonać czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia
28.11.2011r.stosownie do przepisu art.186 ust.2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby powołana przez Zamawiającego podstawa prawna rozstrzygnięcia
przetargu, oparta o przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, nie została w sposób
odpowiadający obowiązującym przepisom prawa.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że wskazany wyżej przepis prawa ma
zastosowanie jedynie w sytuacji wystąpienia sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie
wskazał, które z postanowień oferty nie odpowiadają treści SIWZ, nie wymienił również tych
postanowień. Z tego powodu zidentyfikowanie występowania kolizji treści oferty z treścią
SIWZ nie jest możliwe.
Przyjmując jednak, że Zamawiającemu chodziło o wymaganie pkt 14 i 16 działu VI
SIWZ oraz wymagań dotyczących dokumentów zawartych w załączniku nr 1 do SIWZ w
zakresie formy ich składania na potwierdzenie spełniania wymagań granicznych dotyczących
opisu procedury producenta zawierającej metodykę oznaczenia subpopulacji limfocytów na
cytometrze przepływowym przy zastosowaniu zaoferowanych zestawów przeciwciał
monoklonalnych CD3/CD4/CD8 w oryginale(lub poświadczonej za zgodność kopii) i
tłumaczeniu na język polski, to wykonanie tych pozamerytorycznych wymagań – zdaniem
Izby – nie wpływało na istotną zawartość oferty.
Czynność zaś odrzucenia oferty może być dokonana jedynie w warunkach istnienia
sprzeczności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ, a nie w sytuacji naruszenia warunku
formalnego SIWZ.
Na rozprawie Zamawiający przyznał, że sporne dokumenty miały potwierdzać
spełnianie warunków przedmiotowych. Jednak działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności
z tym oświadczeniem, bowiem w przedmiotowym postępowaniu nie podjął on żadnych
czynności zmierzających do uzupełniania tych dokumentów w trybie przepisu art.26 ust.3
ustawy Pzp czy ich wyjaśnienia w trybie art.26 ust.4 tejże ustawy.
Izba wzięła również pod uwagę, co wynika z oświadczeń Zamawiającego, iż jego
wiedza o procedurze opisanej w spornych dokumentach opiera się wyłącznie na
dokumentacji wystawionej przez producenta, natomiast co do jakości dostarczanych
odczynników mających wpływ na wynik badania Zamawiający stwierdził, że nie są
prowadzone badania naukowe w tym zakresie z uwagi na brak środków.
Zdaniem Izby z powyższych wyjaśnień Zamawiającego wynika, że nie miał on
jakiejkolwiek możliwości ingerencji w merytoryczne zastosowanie zaoferowanej procedury.
Skoro zatem Zamawiający w SIWZ nie opisał żądanej procedury to nie mógł również
domagać wskazania procedury o określonej treści.
W szczególności jakiekolwiek wątpliwości i domniemania Zamawiającego nie mogą
prowadzić do wniosku o braku prawdziwości danej procedury.
W tym aspekcie Izba nie uznała za wiarygodną korespondencji mailowej pomiędzy
Juliem B a Beatą Z, bowiem na rozprawie przedłożono kopie tej korespondencji z
nadpisaniami w języku polskim nie do wszystkich jej fragmentów. Zatem Izba uznała
powyższe tłumaczenie za niewystarczające. Poza tym Izba nie miała pewności czy nadawca
maila posiadał uprawnienia do reprezentacji producenta.
Nadto odnosząc się do oświadczenia nadawcy maila Izba wywnioskowała, że nie
udało mu się znaleźć instrukcji po polsku dla produktu CD8-PE A07757, co nie przesądza –
zdaniem Izby – że takiego dokumentu w zasobach producenta nie ma.
Ostatecznie Izba nie uwzględniła jako dowodu w sprawie odpisu zawiadomienia o
podejrzeniu popełnienia przez Odwołującego przestępstwa z art.270 § 1 kodeksu karnego
uznając, iż okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Nadto Izba w całej rozciągłości podziela argumentację Odwołującego uznającą za
niedopuszczalne wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia wbrew
żądaniu zawartemu w odwołaniu.
Należy wskazać, że powody dla których Zamawiający odrzucił po raz pierwszy ofertę
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były w
istocie takie same, jak te dla których zostało wniesione obecne odwołanie.
Izba uznała wobec tego, że Zamawiający uwzględniając odwołanie, w wyniku czego
zostało umorzone postępowanie odwoławcze w sprawie o sygnaturze akt 1536/11 miał
obowiązek wykonać postanowienia pkt 9 wniosku (żądania) Odwołującego zawartego w
odwołaniu z dnia 28.11.2011r., w którym domagał się on dokonania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W myśl art.186 ust.2 zd.2 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie, a zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym, w odwołaniu.
Zamawiający żądanej przez Odwołującego w odwołaniu czynności nie wykonał czym
– według Izby – naruszył cytowane wyżej postanowienia ustawy.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………