KIO 41/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 41/12
WYROK
z dnia 18 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę Organizację Polskich Dystrybutorów Farmaceutycznych S.A., 01-942 Warszawa,
ul. Kabaretowa 21 w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Organizację Polskich Dystrybutorów
Farmaceutycznych S.A., 01-942 Warszawa, ul. Kabaretowa 21 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Organizację
Polskich Dystrybutorów Farmaceutycznych S.A., 01-942 Warszawa, ul. Kabaretowa
21 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Organizacji Polskich Dystrybutorów Farmaceutycznych S.A., 01-942
Warszawa, ul. Kabaretowa 21 na rzecz Zakładu Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 kwotę 3.600 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 41/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia na zawarcie umowy
ramowej w sprawie wyboru wykonawców realizujących dostawy czynnika krzepnięcia VIII
(dostawa czynników krzepnięcia w latach 2012-2013) - numer postępowania ZZP – 19/12 -
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca Organizacja Polskich Dystrybutorów
Farmaceutycznych S.A. wniósł w dniu 5 stycznia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 41/12). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 5 stycznia 2012 r. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskich w dniu 28.12.2011 r. Postępowanie prowadzone
jest według procedury obowiązującej dla postępowań przekraczających kwotę określoną w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla dostaw i usług.
W odwołaniu postawiony zostały zarzuty naruszenia art. 7 ust.1, art. 100 ust.4 oraz art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, będące wynikiem żądania od wykonawców
złożenia ważnego na dzień składania ofert pozwolenia na dopuszczenie do obrotu na terenie
RP czynnika krzepnięcia VIII lub pozwolenia wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub
Komisję Europejską wraz z charakterystyką produktu leczniczego. Odwołujący wniósł o
wykreślenie tego żądania.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący podnosił, iż wskazane dokumenty nie
są dokumentami niezbędnymi, jakie zamawiający może żądać zgodnie z art. 25 ust. 1
ustawy w postępowaniu, którego przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej. W ocenie
odwołującego, żądanie złożenia wskazanych pozwoleń byłoby zasadne na etapie
zaproszenia do składania ofert wykonawczych. Żądanie zamawiającego ogranicza
konkurencję w ten sposób, iż wyłączona zostaje możliwość zaoferowania w trakcie trwania
umowy ramowej (w ciągu 2 lat) innego czynnika krzepnięcia VIII aniżeli złożonego w ofercie
na zawarcie umowy ramowej. Odwołujący wskazał na błędne traktowanie przedmiotowych
pozwoleń, jako dokumentów podmiotów trzecich uprawnionych do kontroli jakości,
potwierdzających, że dostarczone produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym. Pozwolenie na dopuszczenie do obrotu, czy też charakterystyka
produktu leczniczego nie są zaświadczeniami, a wydające je organy nie są podmiotami
uprawnionymi do kontroli jakości produktu leczniczego, którym na terenie RP jest Główny
Inspektorat Farmaceutyczny i podległe mu Wojewódzkie Inspekcje Farmaceutyczne.
Żądanie złożenia pozwoleń na dopuszczenie do obrotu konkretnych (z nazwy i wytwórcy)
czynników krzepnięcia, ogranicza dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy na dzień
składania ofert w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej nie będą dysponować takimi
pozwoleniami (chociaż mogą nimi dysponować w czasie obowiązywania umowy ramowej),
jak również podmiotom gospodarczym posiadającym koncesje na prowadzenie hurtowni
farmaceutycznej, którzy uzyskają dostęp do przedmiotu zamówienia (zakupią od innego
podmiotu), ale nie będą mogli przez okres 2 lat złożyć oferty wykonawczej. W ocenie
odwołującego, żądanie tych pozwoleń od wykonawców w postępowaniu na zawarcie umowy
ramowej stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 1, jaki i art. 100 ust. 4 ustawy Pzp.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania zachodziła
przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i rozpoznała odwołanie
merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Izba stwierdziła, iż kwestionowana czynność opisu sposobu oceny spełniania warunku
dotyczącego kwalifikacji technicznych, jako wprowadzająca ograniczenia w dostępie do
przedmiotu zamówienia, godziła w interes odwołującego, w tym znaczeniu, iż mogła
uniemożliwiać temu wykonawcy złożenie oferty i zawarcie umowy ramowej.
Zakresem zaskarżenia objęta została czynność opisu sposobu oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, w którym zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
ważnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu na terenie RP, tj. wydanego przez Ministra
Zdrowia lub pozwolenia wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską (art.
3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 06.09.2001 r. Prawo farmaceutyczne – Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz.
271 z późn. zm.) wraz z Charakterystyką Produktu Leczniczego (sekcja III.2.3 ogłoszenia).
Opisane pozwolenia miały być złożone dla każdego przedmiotu zamówienia wskazanego w
ofercie ramowej (pkt IV. II.6 siwz). Zamawiający we wskazanych zapisach siwz zastrzegł, iż
w przypadku, gdy ważność pozwolenia na dopuszczenie do obrotu załączonego do oferty
ramowej wygaśnie w trakcie realizacji dostawy, wykonawca będzie zobowiązany
każdorazowo, w odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego do składania ofert
wykonawczych, załączyć kopię ważnego aktualnego pozwolenia. W opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający również wskazał na obowiązek dostarczenia odbiorcom wraz z
przedmiotem zamówienia kopii ważnego pozwolenia (…) wraz z charakterystyką produktu
leczniczego (pkt I.1 siwz). W swojej argumentacji odwołujący powoływał się na odpowiedź
zamawiającego z dnia 13.01.2012 r. udzieloną na pytanie nr 2, w której podkreślał, iż
zgodnie z rozdziałem XIV pkt 5 siwz, możliwe jest zawarcie umowy wykonawczej jedynie na
czynniki krzepnięcia zaoferowane przez wykonawcę w pkt III a oferty ramowej, co
uniemożliwi ewentualną zmianę czynnika w trakcie obowiązywania umowy ramowej, np. w
sytuacji utraty ważności pozwolenia.
Oceniając zasadność zarzutu dotyczącego żądania złożenia w postępowaniu, którego
przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej, pozwoleń na dopuszczenie do obrotu produktu
leczniczego, który miał być dostarczony w drodze późniejszych umów wykonawczych,
wymagało odniesienia się do procedury wskazanej w art. 99 i nast. ustawy Pzp. Zgodnie z
przywołaną regulacją, zawarcie umowy ramowej poprzedzone musi być postępowaniem
przeprowadzonym z odpowiednim zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z
ogłoszeniem. Z odwołania się do przepisów regulujących postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przeprowadzonych według zasad ustalonych dla przetargu
nieograniczonego, ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeń wynika, iż wybór wykonawców
odbywa się z grona podmiotów, które zgłosiły akces w postępowaniu. Zawarcie umowy
ramowej poprzedzone jest procedurą, w której może uczestniczyć dowolna ilość podmiotów
zainteresowanych realizacją zamówienia, co jednak nie oznacza, iż zamawiający został
pozbawiony prawa do ustalenia warunków, których spełnienia będzie wymagał. W przypadku
postępowania prowadzonego w celu zawarci umowy ramowej, procedura wyboru
wykonawców, z jakimi zostaną zawarte umowy ramowe nie odbiega w sposób zasadniczy od
zwykłego postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w jednym z trzech trybów
wskazanych w art. 99 ustawy Pzp. Różnica sprowadza się do wyniku postępowania, w
którym nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie ustalenia warunków
realizacji przyszłych zamówień, jakie zostaną udzielone w odrębnej procedurze. Realizacja
przedmiotu zamówienia odbywa się w drodze odrębnych zamówień udzielanych wykonawcy
lub wykonawcom, z którymi zostały zawarte umowy ramowe. Ich wybór poprzedzony zostaje
oceną ofert ramowych stanowiącą rodzaj prekwalifikacji, dokonywanej zarówno na podstawie
kryteriów podmiotowych, jak i przedmiotowych. Skoro w umowie ramowej, zgodnie z art. 2
pkt 9a ustawy Pzp, ustala się warunki dotyczące zamówień publicznych, jakie mogą zostać
udzielone w dalszym okresie (w szczególności ceny i w razie potrzeby przewidywane ilości),
konieczne jest uprzednie stwierdzenie, czy wykonawca, z którym taka umowa miałaby być
zawarta, jest zdolny do wykonania przedmiotu umowy wykonawczej. Takiemu celowi służyło
żądanie od wykonawców złożenia ważnych pozwoleń na dopuszczenie do obrotu
oferowanych w ofercie ramowej czynników krzepnięcia VIII wskazanych z nazwy i rodzaju.
Żądanie przedłożenia stosownych pozwoleń znajduje umocowanie w ustawie Prawo
farmaceutyczne, które wymaga uzyskania dopuszczenia do obrotu, z zastrzeżeniem
wyłączeń wskazanych w art. 3 tej ustawy. W stosunku do przedmiotu zamówienia nie było
sporne, iż stanowi on produkt leczniczy dopuszczany do obrotu na podstawie decyzji
właściwego organu (Ministra Zdrowia, Rady Unii Europejskiej lub Komisji Europejskiej). Nie
można na tej podstawie odmówić uznania tego dokumentu za dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania na zawarcie umowy ramowej. Zamawiający był uprawniony
do żądania od wykonawców wykazania, iż przedmiot wskazany w ofercie ramowej posiada
wymagane dopuszczenie do obrotu, co stanowiło warunek, o którym mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od stwierdzenia, czy dopuszczenie do obrotu może być
uznane za dokument wskazany w § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), żądanie jego złożenia znajduje
umocowanie w rozporządzeniu, które w tym zakresie zawiera otwarty katalog dokumentów,
jakich zamawiający może żądać w celu potwierdzenia odpowiadania przez oferowane
dostawy wymaganiom zamawiającego. W tym kontekście nie mogło znaleźć uznania
argumentacja odwołującego o ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Prowadzenie
postępowania w celu zawarcia umowy ramowej nie oznacza braku wymagań, na podstawie
których zamawiający dokona wyboru wykonawców. Odwołujący dążył do wykreślenia
obowiązku złożenia pozwolenia na etapie składania ofert ramowych, co umożliwiłoby wzięcie
udziału w postępowaniu również tym wykonawcom, którzy na dzień składania ofertą nie
będą dysponować przedmiotowym pozwoleniem. Dopuszczenie do oceny oferty złożonej na
produkt, który nie uzyskał dopuszczenia do obrotu, stanowiłoby o naruszeniu uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Mogłoby to również prowadzić do sytuacji, w której zawarta
zostałby umowa ramowa z jednym wykonawcą, który w dacie złożenia oferty nie posiadał
dopuszczenia do obrotu na oferowany produkt leczniczy i takiego uprawnienia nie uzyskałby
w okresie objętym umową ramową, co stanowiłoby przeszkodę udzielenia zamówień
wykonawczych. W ocenie Izby, możliwość utraty ważności pozwolenia w trakcie
obowiązywania umowy ramowej, nie może mieć znaczenia dla stwierdzenia ograniczenia
konkurencji w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zamawiając przewidział bowiem
siwz, iż w takim przypadku wykonawca będzie musiał załączyć w odpowiedzi na zaproszenie
do składania ofert wykonawczych, kopię ważnego aktualnego pozwolenia. Wykonawcy
zostali zobowiązani do załączenia do ofert stosowanych deklaracji o złożeniu we właściwym
czasie wniosku o przedłużenie ważności pozwolenia (sekcja III.2.3 ogłoszenia). Przywołane
postanowienia mają na celu zapewnienie udzielenia zamówień publicznych tylko tym
wykonawcom, którzy mogą wykonać dostawy produktu leczniczego w czasie obowiązywania
umowy ramowej. Żądania odwołującego zmierzają natomiast do odstąpienia przez
zamawiającego od weryfikacji spełnienia warunku dotyczącego dostaw, znajdującego
umocowanie w przepisach powszechnie obowiązujących.
W ocenie Izby, odwołanie należało oddalić jako bezzasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę stanowiącą uzasadniony koszt strony
poniesiony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, wykazany złożonym przed zamknięciem
rozprawy rachunkiem.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 18 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę Organizację Polskich Dystrybutorów Farmaceutycznych S.A., 01-942 Warszawa,
ul. Kabaretowa 21 w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Organizację Polskich Dystrybutorów
Farmaceutycznych S.A., 01-942 Warszawa, ul. Kabaretowa 21 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Organizację
Polskich Dystrybutorów Farmaceutycznych S.A., 01-942 Warszawa, ul. Kabaretowa
21 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Organizacji Polskich Dystrybutorów Farmaceutycznych S.A., 01-942
Warszawa, ul. Kabaretowa 21 na rzecz Zakładu Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 kwotę 3.600 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 41/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia na zawarcie umowy
ramowej w sprawie wyboru wykonawców realizujących dostawy czynnika krzepnięcia VIII
(dostawa czynników krzepnięcia w latach 2012-2013) - numer postępowania ZZP – 19/12 -
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca Organizacja Polskich Dystrybutorów
Farmaceutycznych S.A. wniósł w dniu 5 stycznia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 41/12). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 5 stycznia 2012 r. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskich w dniu 28.12.2011 r. Postępowanie prowadzone
jest według procedury obowiązującej dla postępowań przekraczających kwotę określoną w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla dostaw i usług.
W odwołaniu postawiony zostały zarzuty naruszenia art. 7 ust.1, art. 100 ust.4 oraz art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, będące wynikiem żądania od wykonawców
złożenia ważnego na dzień składania ofert pozwolenia na dopuszczenie do obrotu na terenie
RP czynnika krzepnięcia VIII lub pozwolenia wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub
Komisję Europejską wraz z charakterystyką produktu leczniczego. Odwołujący wniósł o
wykreślenie tego żądania.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący podnosił, iż wskazane dokumenty nie
są dokumentami niezbędnymi, jakie zamawiający może żądać zgodnie z art. 25 ust. 1
ustawy w postępowaniu, którego przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej. W ocenie
odwołującego, żądanie złożenia wskazanych pozwoleń byłoby zasadne na etapie
zaproszenia do składania ofert wykonawczych. Żądanie zamawiającego ogranicza
konkurencję w ten sposób, iż wyłączona zostaje możliwość zaoferowania w trakcie trwania
umowy ramowej (w ciągu 2 lat) innego czynnika krzepnięcia VIII aniżeli złożonego w ofercie
na zawarcie umowy ramowej. Odwołujący wskazał na błędne traktowanie przedmiotowych
pozwoleń, jako dokumentów podmiotów trzecich uprawnionych do kontroli jakości,
potwierdzających, że dostarczone produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym. Pozwolenie na dopuszczenie do obrotu, czy też charakterystyka
produktu leczniczego nie są zaświadczeniami, a wydające je organy nie są podmiotami
uprawnionymi do kontroli jakości produktu leczniczego, którym na terenie RP jest Główny
Inspektorat Farmaceutyczny i podległe mu Wojewódzkie Inspekcje Farmaceutyczne.
Żądanie złożenia pozwoleń na dopuszczenie do obrotu konkretnych (z nazwy i wytwórcy)
czynników krzepnięcia, ogranicza dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy na dzień
składania ofert w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej nie będą dysponować takimi
pozwoleniami (chociaż mogą nimi dysponować w czasie obowiązywania umowy ramowej),
jak również podmiotom gospodarczym posiadającym koncesje na prowadzenie hurtowni
farmaceutycznej, którzy uzyskają dostęp do przedmiotu zamówienia (zakupią od innego
podmiotu), ale nie będą mogli przez okres 2 lat złożyć oferty wykonawczej. W ocenie
odwołującego, żądanie tych pozwoleń od wykonawców w postępowaniu na zawarcie umowy
ramowej stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 1, jaki i art. 100 ust. 4 ustawy Pzp.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania zachodziła
przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i rozpoznała odwołanie
merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Izba stwierdziła, iż kwestionowana czynność opisu sposobu oceny spełniania warunku
dotyczącego kwalifikacji technicznych, jako wprowadzająca ograniczenia w dostępie do
przedmiotu zamówienia, godziła w interes odwołującego, w tym znaczeniu, iż mogła
uniemożliwiać temu wykonawcy złożenie oferty i zawarcie umowy ramowej.
Zakresem zaskarżenia objęta została czynność opisu sposobu oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, w którym zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
ważnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu na terenie RP, tj. wydanego przez Ministra
Zdrowia lub pozwolenia wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską (art.
3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 06.09.2001 r. Prawo farmaceutyczne – Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz.
271 z późn. zm.) wraz z Charakterystyką Produktu Leczniczego (sekcja III.2.3 ogłoszenia).
Opisane pozwolenia miały być złożone dla każdego przedmiotu zamówienia wskazanego w
ofercie ramowej (pkt IV. II.6 siwz). Zamawiający we wskazanych zapisach siwz zastrzegł, iż
w przypadku, gdy ważność pozwolenia na dopuszczenie do obrotu załączonego do oferty
ramowej wygaśnie w trakcie realizacji dostawy, wykonawca będzie zobowiązany
każdorazowo, w odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego do składania ofert
wykonawczych, załączyć kopię ważnego aktualnego pozwolenia. W opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający również wskazał na obowiązek dostarczenia odbiorcom wraz z
przedmiotem zamówienia kopii ważnego pozwolenia (…) wraz z charakterystyką produktu
leczniczego (pkt I.1 siwz). W swojej argumentacji odwołujący powoływał się na odpowiedź
zamawiającego z dnia 13.01.2012 r. udzieloną na pytanie nr 2, w której podkreślał, iż
zgodnie z rozdziałem XIV pkt 5 siwz, możliwe jest zawarcie umowy wykonawczej jedynie na
czynniki krzepnięcia zaoferowane przez wykonawcę w pkt III a oferty ramowej, co
uniemożliwi ewentualną zmianę czynnika w trakcie obowiązywania umowy ramowej, np. w
sytuacji utraty ważności pozwolenia.
Oceniając zasadność zarzutu dotyczącego żądania złożenia w postępowaniu, którego
przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej, pozwoleń na dopuszczenie do obrotu produktu
leczniczego, który miał być dostarczony w drodze późniejszych umów wykonawczych,
wymagało odniesienia się do procedury wskazanej w art. 99 i nast. ustawy Pzp. Zgodnie z
przywołaną regulacją, zawarcie umowy ramowej poprzedzone musi być postępowaniem
przeprowadzonym z odpowiednim zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z
ogłoszeniem. Z odwołania się do przepisów regulujących postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przeprowadzonych według zasad ustalonych dla przetargu
nieograniczonego, ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeń wynika, iż wybór wykonawców
odbywa się z grona podmiotów, które zgłosiły akces w postępowaniu. Zawarcie umowy
ramowej poprzedzone jest procedurą, w której może uczestniczyć dowolna ilość podmiotów
zainteresowanych realizacją zamówienia, co jednak nie oznacza, iż zamawiający został
pozbawiony prawa do ustalenia warunków, których spełnienia będzie wymagał. W przypadku
postępowania prowadzonego w celu zawarci umowy ramowej, procedura wyboru
wykonawców, z jakimi zostaną zawarte umowy ramowe nie odbiega w sposób zasadniczy od
zwykłego postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w jednym z trzech trybów
wskazanych w art. 99 ustawy Pzp. Różnica sprowadza się do wyniku postępowania, w
którym nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie ustalenia warunków
realizacji przyszłych zamówień, jakie zostaną udzielone w odrębnej procedurze. Realizacja
przedmiotu zamówienia odbywa się w drodze odrębnych zamówień udzielanych wykonawcy
lub wykonawcom, z którymi zostały zawarte umowy ramowe. Ich wybór poprzedzony zostaje
oceną ofert ramowych stanowiącą rodzaj prekwalifikacji, dokonywanej zarówno na podstawie
kryteriów podmiotowych, jak i przedmiotowych. Skoro w umowie ramowej, zgodnie z art. 2
pkt 9a ustawy Pzp, ustala się warunki dotyczące zamówień publicznych, jakie mogą zostać
udzielone w dalszym okresie (w szczególności ceny i w razie potrzeby przewidywane ilości),
konieczne jest uprzednie stwierdzenie, czy wykonawca, z którym taka umowa miałaby być
zawarta, jest zdolny do wykonania przedmiotu umowy wykonawczej. Takiemu celowi służyło
żądanie od wykonawców złożenia ważnych pozwoleń na dopuszczenie do obrotu
oferowanych w ofercie ramowej czynników krzepnięcia VIII wskazanych z nazwy i rodzaju.
Żądanie przedłożenia stosownych pozwoleń znajduje umocowanie w ustawie Prawo
farmaceutyczne, które wymaga uzyskania dopuszczenia do obrotu, z zastrzeżeniem
wyłączeń wskazanych w art. 3 tej ustawy. W stosunku do przedmiotu zamówienia nie było
sporne, iż stanowi on produkt leczniczy dopuszczany do obrotu na podstawie decyzji
właściwego organu (Ministra Zdrowia, Rady Unii Europejskiej lub Komisji Europejskiej). Nie
można na tej podstawie odmówić uznania tego dokumentu za dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania na zawarcie umowy ramowej. Zamawiający był uprawniony
do żądania od wykonawców wykazania, iż przedmiot wskazany w ofercie ramowej posiada
wymagane dopuszczenie do obrotu, co stanowiło warunek, o którym mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od stwierdzenia, czy dopuszczenie do obrotu może być
uznane za dokument wskazany w § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), żądanie jego złożenia znajduje
umocowanie w rozporządzeniu, które w tym zakresie zawiera otwarty katalog dokumentów,
jakich zamawiający może żądać w celu potwierdzenia odpowiadania przez oferowane
dostawy wymaganiom zamawiającego. W tym kontekście nie mogło znaleźć uznania
argumentacja odwołującego o ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Prowadzenie
postępowania w celu zawarcia umowy ramowej nie oznacza braku wymagań, na podstawie
których zamawiający dokona wyboru wykonawców. Odwołujący dążył do wykreślenia
obowiązku złożenia pozwolenia na etapie składania ofert ramowych, co umożliwiłoby wzięcie
udziału w postępowaniu również tym wykonawcom, którzy na dzień składania ofertą nie
będą dysponować przedmiotowym pozwoleniem. Dopuszczenie do oceny oferty złożonej na
produkt, który nie uzyskał dopuszczenia do obrotu, stanowiłoby o naruszeniu uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Mogłoby to również prowadzić do sytuacji, w której zawarta
zostałby umowa ramowa z jednym wykonawcą, który w dacie złożenia oferty nie posiadał
dopuszczenia do obrotu na oferowany produkt leczniczy i takiego uprawnienia nie uzyskałby
w okresie objętym umową ramową, co stanowiłoby przeszkodę udzielenia zamówień
wykonawczych. W ocenie Izby, możliwość utraty ważności pozwolenia w trakcie
obowiązywania umowy ramowej, nie może mieć znaczenia dla stwierdzenia ograniczenia
konkurencji w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zamawiając przewidział bowiem
siwz, iż w takim przypadku wykonawca będzie musiał załączyć w odpowiedzi na zaproszenie
do składania ofert wykonawczych, kopię ważnego aktualnego pozwolenia. Wykonawcy
zostali zobowiązani do załączenia do ofert stosowanych deklaracji o złożeniu we właściwym
czasie wniosku o przedłużenie ważności pozwolenia (sekcja III.2.3 ogłoszenia). Przywołane
postanowienia mają na celu zapewnienie udzielenia zamówień publicznych tylko tym
wykonawcom, którzy mogą wykonać dostawy produktu leczniczego w czasie obowiązywania
umowy ramowej. Żądania odwołującego zmierzają natomiast do odstąpienia przez
zamawiającego od weryfikacji spełnienia warunku dotyczącego dostaw, znajdującego
umocowanie w przepisach powszechnie obowiązujących.
W ocenie Izby, odwołanie należało oddalić jako bezzasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę stanowiącą uzasadniony koszt strony
poniesiony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, wykazany złożonym przed zamknięciem
rozprawy rachunkiem.
Przewodniczący: ………………………………