Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 141/12

WYROK
z dnia 2 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa

przy udziale:
A. Wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Wykonawcy Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Telekomunikacje Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Telekomunikację
Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Telekomunikacji Polskiej S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa na
rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150; 02-642 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług
telekomunikacyjnych w zakresie dostępu do sieci publicznej oraz transmisji danych -
uruchomienie prefiksu 47 w sieci telekomunikacyjnej administracji państwowej” w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 13 stycznia 2012 roku pod numerem 2012/S 8-012208.

Dnia 23 stycznia 2012 roku wykonawca Telekomunikacja Polska S.A, ul. Twarda 18;
00-105 Warszawa (zwany dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z „Planem numeracji krajowej dla publicznych
sieci telefonicznych", określonym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 1
czerwca 2011 r. w sprawie planu numeracji krajowej dla publicznych sieci
telefonicznych (Dz. U. Nr 131, poz. 765), poprzez samodzielne wydzielenie przez
Zamawiającego z przydzielonej numeracji, części przeznaczonej na zakres numeracji
mobilnej, bez odpowiednich uzgodnień z właściwym ministrem oraz Prezesem Urzędu
Komunikacji Elektronicznej,
2) art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp, poprzez określenie wymogu, że wszelkie sprawy
formalne, techniczne i organizacyjne związane z wdrożeniem oraz uruchomieniem
numeracji AB=47 spoczywają na wykonawcy, a przez to uniemożliwienie należytego
skalkulowania oferty ze względu na brak informacji dotyczącej przychodów z tytułu
zakończenia połączeń do sieci AB=47,
3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przewidzenie możliwości odstąpienia od umowy
w przypadku przerwy w świadczeniu lub nienależytym świadczeniu usług bez
określenia liczby dni przerwy, po upływie których Zamawiający może odstąpić od
umowy,
4) art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp, w związku z 3531 Kodeksu cywilnego, poprzez
zawarcie postanowienia, w myśl, którego podstawą wystawienia faktury jest
comiesięczny protokół odbioru usług, co stanowi wymóg nadmierny i nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego, a nadto naruszający zasadę równości stron umowy
cywilnoprawnej.

Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie Zamawiającemu, aby wystąpił do UKE o przydział numeracji ruchomej, a
następnie do właściwego ministra o wydanie nowego rozporządzenia w sprawie Planu
Numeracji Krajowej uwzględniającego te zmiany.
2. Nakazanie Zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten
sposób, aby wszelkie sprawy formalne związane z podziałem numeracji na część
mobilną i stacjonarną, a także rozliczeń stosowanych do tych sieci obciążały
Zamawiającego, a w dalszej konsekwencji, aby Zamawiający podał, jakie stawki
interkonektowe będą naliczane z tytułu połączeń do sieci AB=47.
3. Nakazanie Zamawiającemu, aby podał liczbę dni przerwy w świadczeniu usług lub
nienależytego świadczenia usług, po których będzie mu przysługiwało prawo do
odstąpienia od umowy.
4. Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia postanowienia § 4 ust. 8 wzoru umowy.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 23 stycznia 2012 roku.

Zamawiający, dnia 24 stycznia 2012 roku zamieścił kopię odwołania na swojej stronie
internetowej.

Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosili przystąpienie
wykonawcy:
- Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,
- Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zakresie zarzutów Nr 1 i 2 Izba stwierdziła, że są one bezzasadne.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w załączniku Nr 1 Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) podał:
- w rozdziale 2 „Dostęp do sieci stacjonarnej PSTN” w ust 2.2 pkt 6 Zamawiający wskazał
na zakres numeracji dla usług stacjonarnych PNK +48 474000000 - +48 475999999 -
numeracja na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1 czerwca 2011 r.;
- w rozdziale 3 „Świadczenie usług telefonii komórkowej” w ust. 3.2 pkt 4 Zamawiający
wskazał na numerację dla usług telefonii komórkowej +48 470500000 - +48 470599999 -
numeracja na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1 czerwca 2011 r.;
- w rozdziale 4 „Świadczenie usług transmisji danych w sieci telefonii komórkowej GSM w
ust. 4.2 pkt 8a wskazał na numerację dla usług transmisji danych w sieci komórkowej
GSM +48 470600000 - +48 470699999 - numeracja na podstawie rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 1 czerwca 2011 r.;
- w rozdziale 5 „Dostęp do sieci Internet w sieci komórkowej GSM” w ust. 5 pkt 7a
wskazał na numerację dla usług dostępu do sieci Internet w sieci komórkowej GSM +48
470700000 - +48 470799999 - numeracja na podstawie rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 1 czerwca 2011 r.

W ocenie Izby z przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1 czerwca 2011
roku w sprawie planu numeracji krajowej dla publicznych sieci telefonicznych, w odniesieniu
do wyróżnika sieci WST AB=47, nie wynika jakoby wyróżnik ten przypisany został jedynie do
sieci stacjonarnej.
W przedmiotowym rozporządzeniu Minister Infrastruktury w przypadkach, w których widział
konieczność określenia sieci z podziałem na stacjonarną bądź ruchomą (mobilną), dokonał
stosownego rozróżnienia, np. sieć stacjonarna dla wskaźnika strefy numeracyjnej WSN np.
AB= od 12 do 18, czy AB= od 41 do 44, odmiennie zaś dla sieci ruchomej (mobilnej) np. AB=
50, 51, 53 czy 60.

Skoro zatem właściwy minister dla wyróżnika AB=47 takiego rozróżnienia nie wskazał
oznacza, iż obejmuje ono zarówno sieci stacjonarne jak i ruchome. Powyższe twierdzenie
wynika również z Decyzji Nr DTT-TN/468/2011 Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji
z dnia 20 grudnia 2001 roku, w której to decyzji nie zostało wskazane ani też zastrzeżone,
aby przyznany MSWiA wyróżnik sieci WST AB=47 mógł być używany jedynie w sieciach
stacjonarnych. Jedynym zastrzeżeniem wynikającym z przedmiotowej decyzji jest
zastrzeżenie, co do liczby cyfr, z których ma się składać numer.
Odwołujący bezpodstawnie wskazuje na brak możliwości skonstruowania ceny ofertowej
z powodu braku wiedzy, według jakich stawek będzie pobierał opłaty od innych operatorów.
W ocenie Izby to nie na Zamawiającym spoczywa obowiązek wskazywania, jakie opłaty,
w jakiej wysokości będą obowiązywały operatorów w przypadku rozliczania połączeń
interkonektowych. Odwołujący, jak i pozostali operatorzy, w tym Przystępujący są
uczestnikami rynku usług telekomunikacyjnych od przynajmniej kilkunastu lat (w Polsce)
i doskonale znają realia związane z tego typu usługami, jak i sposobem ich rozliczania.
Ponadto wskazać należy, że już od dnia opublikowania Ogłoszenia o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia operatorzy wiedzą, jaki zakres numeracji
będzie przyporządkowany do sieci stacjonarnej, a jaki do ruchomej. Kwestia uzgodnień
taryfy rozliczeniowej pozostaje więc po stronie wykonawców (operatorów) i nie może zostać
niejako narzucona przez Zamawiającego, gdyż może być krzywdząca dla którejś ze stron
i może nie przewidywać wcześniej przyjętych norm współpracy pomiędzy operatorami.
Powyższe statuuje prawo do uznania, iż podział numeracji dokonany przez
Zamawiającego, z zakresem odpowiednio dla sieci stacjonarnej i ruchomej został dokonany
zgodnie z przepisami, a zarzuty Odwołującego Nr 1 i 2 są niezasadne.

Zarzut Nr 3 odwołania, Izba uznała za zasadny.
Zamawiający w § 6 ust. 3 i § 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (IPU) wskazał, że przewiduje
możliwość odstąpienia od umowy w przypadku przerwy w świadczeniu usług lub
nienależytego świadczenia usług przez określoną liczbę dni. Zamawiający nie określił liczby
dni, po których może odstąpić od umowy, pozostawiając miejsce na wpisanie określonej
wartości.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony, powyższą możliwość pozostawia do
rozstrzygnięcia po wyborze oferty najkorzystniejszej, na etapie podpisywania umowy.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, kwestie ustalenia terminu, po którym Zamawiający
będzie mógł odstąpić od umowy wchodzą w zakres oceny ryzyka i kosztów z tym
związanych. Ponadto w przypadku braku porozumienia stron, Zamawiający może,
teoretycznie z wykonawcą, który złożył ofertę korzystnie ekonomiczną, nie podpisać umowy,
z uwagi na rozbieżne stanowisko stron, co do określenia kwestionowanego terminu.

Zdaniem Izby, każdy z wykonawców winien znać ryzyko i dlatego też Zamawiający
zobowiązany jest do dokonania modyfikacji treści wzoru umowy (IPU) poprzez wskazanie
terminu, którego wypełnienie skutkować będzie rozwiązaniem umowy.
Jako, że Odwołujący w odwołaniu, jak również na rozprawie nie wskazał, jaki termin byłby
dla niego satysfakcjonujący, Izba pozostawiła Zamawiającemu, pod arbitralną decyzję
określenie liczby dni, po których Zamawiającemu będzie przysługiwało prawo odstąpienia od
umowy.

Zarzut Nr 4 odwołania, Izba uznała za zasadny.
Zarzut jest zasadny, gdyż w ocenie Izby kwestionowane postanowienia wzoru umowy
powodują niepotrzebne utrudnienia, jak i wzrost kosztów po stronie wykonawców, bez
wpływu na jakość przedmiotową oferty. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż
protokół wg. załącznika Nr 12 jest sporządzany w 1 egzemplarzu, gdyż zgodnie z § 4 ust. 5
wzoru umowy (Istotnych Postanowień Umowy), poszczególnymi Zamawiającymi są
instytucje określone w załączniku Nr 3 do umowy, tj. 397 jednostek. Zgodnie z § 4 ust. 8 IPU
– podstawę do wystawienia faktury VAT będzie stanowił podpisany przez przedstawicieli
Zamawiającego i wykonawcy miesięczny protokół odbioru usługi wg. załącznika Nr 12.
Izba nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 4 IPU ust. 8, gdyż w ocenie Izby wymóg
postawiony przez Zamawiającego jest nadmierny, niedający Zamawiającemu żadnych
wymiernych efektów ekonomicznych, prawnych czy gospodarczych. Ponadto Zamawiający
nie określił żadnej procedury reklamacyjnej w przypadku braku zgodności, co do treści
protokołu.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym, Izba uznając za zasadne zarzuty odwołania Nr 3 i 4 stwierdziła, że
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, dlatego też, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.



Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 141/12

U z a s a d n i e n i e

....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................



Przewodniczący: ……………