KIO 158/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 158/12
WYROK
z dnia 8 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2012 r. przez Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Śląski Urząd Wojewódzki
w Katowicach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2. Kosztami postępowania obciąża Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach na rzecz
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 158/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę
i wdrożenie Podsystemu monitoringu i kontroli przepływu pracy w jednostkach administracji
zespolonej.
W dniu 26 stycznia 2012 r. wykonawca Comarch S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 84 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 91 ust. 1 oraz art.
93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 17 stycznia 2012 r. został powiadomiony przez
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ze względu na fakt złożenia przez Odwołującego dwóch różnych ofert, co jest niezgodne
z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp i skutkuje odrzuceniem ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 tej
ustawy. Ponadto Zamawiający poinformował, że jednocześnie postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego czynność unieważnienia postępowania była niezgodna
z przepisami ustawy Pzp.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że złożył tylko jedną ofertę, która została
zmieniona przed upływem terminu składania ofert. Wskazał, że termin składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 24 listopada 2011 r. o godz. 10.00. Przed
upływem tego terminu, w dniu 23 listopada 2011 r. ok. godz. 9.30 Odwołujący złożył
w siedzibie Zamawiającego ofertę. Następnie, korzystając z uprawnienia określonego w art.
84 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący w dniu 24 listopada 2011 r. ok. godz. 9.00 (tj. przed
upływem terminu składania ofert) dokonał zmiany oferty, poprzez zastąpienie formularza
ofertowego nowym formularzem, z inną (obniżoną w porównaniu do pierwotnej) ceną.
Zmieniony formularz oferty został umieszczony w kopercie z napisem Zmiana. Zdaniem
Odwołującego, skorzystanie z uprawnienia do zmiany oferty nie narusza wynikającego z art.
82 ust. 1 ustawy zakazu składania więcej niż jednej oferty. W dalszym ciągu jest to jedna
oferta, tyle że jej treść zostaje zmieniona.
Odwołujący zaznaczył, że z podpisanego przez członków Komisji Przetargowej
Zamawiającego dokumentu pt. Informacja z otwarcia ofert. w dniu 24 listopada 2011 r.
o godz. 11.00. wynika, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta tj.
oferta COMARCH S.A., z ceną ofertową brutto 4.040.550,00 zł (a więc ceną podaną
w formularzu zamieszczonym w kopercie oznaczonej jako Zmiana). Podczas otwarcia ofert
nikt nie zgłosił uwagi, jakoby wpłynęły dwie oferty bądź zmiana oferty miałaby być
niewłaściwa. Dla wszystkich obecnych podczas otwarcia ofert jasnym i oczywistym było, że
wpłynęła jedna oferta z jedną ceną w wysokości wynikającej z dokonanej przez wykonawcę
zmiany. Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego o tym, iż w chwili otwarcia ofert
Zamawiający był w pełni świadomy, że odczytywany formularz ofertowy jest formularzem po
zmianie treści oferty zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy i nie ma do czynienia z dwoma ofertami
tego samego wykonawcy.
Odwołujący powołał się na przepis art. 65 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zdaniem
Odwołującego, z całokształtu okoliczności wynika, że dokonał on zmiany złożonej w dniu
23 listopada 2011 r. oferty, poprzez zastąpienie złożonego pierwotnie formularza,
formularzem złożonym 24 listopada 2011 r. Taka była rzeczywista wola wykonawcy i tak
zrozumiał dokonaną czynność Zamawiający.
Odwołujący wskazał ponadto, że drugą podstawą unieważnienia postępowania był
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że w myśl wymagań
Zamawiającego oraz zgodnie ze zobowiązaniem zawartym w ofertach część Zadania 1
„Rozbudowa SODIS na potrzeby AZ" miała zostać zrealizowana z płatnością do końca IV
kwartału 2011 r. Ponieważ zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być
tożsamy z jego zobowiązaniem w ofercie, a wykonanie tego zobowiązania jest w chwili
obecnej niemożliwe do spełnienia, zawarcie umowy skutkowałoby umową o świadczenie
niemożliwe.
Odnosząc się do tej podstawy unieważnienia postępowania Odwołujący podniósł, że
wbrew twierdzeniom Zamawiającego przedmiotowe nie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził, że ogłoszenie o przedmiotowym
postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED 19 października
2011 r., a termin składania ofert upływał w dniu 24 listopada 2011 r. o godz. 10.00. Zatem
Zamawiający od początku miał świadomość, że odnośnie do Zadania 1 jedna z trzech
płatności jest przewidywana w SIWZ na IV kwartał 2011 r. Pomimo to, dopiero w piśmie
z dnia 17 stycznia 2012 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania i to na
innej podstawie (art. 93 ust. 1 pkt 1). W oparciu o termin jednej z trzech przewidywanych
w SIWZ płatności dotyczących Zadania 1, Zamawiający jednocześnie poinformował o tym,
że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a nie o tym, że unieważnia postępowania na tej podstawie.
Zdaniem Odwołującego, upływ terminu na dokonanie jednej z trzech płatności
przewidywanych w SIWZ dla Zadania 1, nie jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zupełnie pomija postanowienia SIWZ
przewidujące, że przed podpisaniem umowy Wykonawca, którego oferta została wybrana,
zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu: - w terminie 3 dni od daty przekazania
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej – opracowanego w uzgodnieniu
z Zamawiającym szczegółowego (ze wskazaniem dat realizacji wszystkich etapów i zadań)
Harmonogramu Prac, o którym mowa w umowie, - opracowanego w uzgodnieniu
z Zamawiającym szczegółowego harmonogramu płatności. W ocenie Odwołującego,
w świetle powyższych postanowień SIWZ żadnego znaczenia nie ma upływ terminu jednej
z płatności przewidzianej w SIWZ na IV kwartał 2011 r., skoro termin ten upłynął w trakcie
postępowania, przed zawarciem umowy o zamówienie. Upływ tego terminu oznacza tylko
tyle, że w 2011 r. nie zostanie już dokonana żadna płatność. Z uwzględnieniem tej
okoliczności przed zawarciem umowy opracowane będą musiały zostać wspólnie
z Zamawiającym harmonogramy prac i płatności, jak i będą musiały zostać wypełnione kwoty
poszczególnych transz wynagrodzenia za realizację Zadania 1 (§12 ust. 2 pkt 1 projektu
umowy wg załącznika nr 4 do SIWZ). Odwołujący podkreślił również, że pkt VII.3 ppkt 1
SIWZ oraz §22 ust. 1 projektu umowy przewidują możliwość zmiany treści umowy, w tym
sposobu realizacji przedmiotu umowy - ppkt 3, ppkt 5.
Zdaniem Odwołującego, upływ terminu na dokonanie jednej z płatności nie
spowoduje zmiany zakresu świadczenia. Nie można więc twierdzić, że zawarta umowa
byłaby umową o świadczenie niemożliwe, o której mowa w art. 387 §1 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz powtórzenia czynności oceny oferty i dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2011 r. Zgodnie z ogłoszeniem (pkt
IV.3.4) oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia (pkt VI.1), termin składania ofert
upływał w dniu 24 listopada 2011 r. o godz. 10.00.
We wzorze formularza oferty (załącznik nr 3 do SIWZ), Zamawiający zamieścił
zestawienie zadań składających się na przedmiot zamówienia, określające daty rozpoczęcia
i zakończenia poszczególnych zadań oraz liczbę i terminy płatności. Wykonawcy
zobowiązani byli wypełnić kolumnę dotyczącą ceny brutto za poszczególne zadania. Wg
przedmiotowego zestawienia, data rozpoczęcia zadania nr 1 przewidziana została na IV
kwartał 2011 r., data zakończenia – IV kwartał 2012 r., a terminy płatności: IV kwartał 2011
r., III kwartał 2012 r. oraz IV kwartał 2012 r.
Oferta Odwołującego (zgodnie z adnotacją na kopercie), z ceną 4.849.029,00 zł,
została złożona 23 listopada 2011 r. o godz. 9.10. Następnie, w dniu 24 listopada 2011 r.
o godz. 9.00 (tj. przed upływem terminu składania ofert), Odwołujący złożył nowy formularz
ofertowy (z ceną 4.040.550,00 zł), który zamieścił w kopercie z adnotacją Zmiana. Komisja
przetargowa, w pisemnej informacji z otwarcia ofert, podała, że w postępowaniu złożona
została jedna oferta, z ceną 4.040.550,00 zł.
Pismem z 17 stycznia 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Zamawiający podał, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty złożone przez
Wykonawcę Comarch S.A. (…). Pierwsza oferta została złożona w siedzibie Zamawiającego
w dniu 23.11.2011 r. (…) Druga oferta została złożona w siedzibie Zamawiającego w dniu
24.11.2011 r. w kopercie z dopiskiem „zmiana". Zamawiający stwierdził, że jakkolwiek
koperta ta nosiła dopisek „zmiana”, to jednak w swojej zawartości nie zawierała żadnego
oświadczenia woli określającego zmiany, jakie Wykonawca wprowadza w stosunku do
wcześniej złożonej oferty, a jedynie złożony po raz drugi formularz ofertowy z ceną.
Powyższe doprowadziło do zaistnienia stanu faktycznego, w którym Wykonawca złożył dwie
różne oferty cenowe w przedmiotowym postępowaniu, co jest niezgodne z art. 82 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych i skutkuje odrzuceniem ofert na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Zamawiający poinformował, że postępowanie podlega unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl wymagań Zamawiającego oraz zgodnie
ze zobowiązaniem zawartym w ofertach część Zadania 1 „Rozbudowa SODIS na potrzeby
AZ" miała zostać zrealizowana z płatnością do końca IV kwartału 2011 r. Ponieważ zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem
w ofercie, a wykonanie tego zobowiązania jest w chwili obecnej niemożliwe do spełnienia,
zawarcie umowy skutkowałoby umową o świadczenie niemożliwe.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację Odwołującego, co do braku
podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może złożyć jedną ofertę.
Z kolei art. 84 ust. 1 tej ustawy przyznaje wykonawcy prawo do zmiany lub wycofania oferty
przed upływem terminu składania ofert.
Bezsporne między stronami jest, że zarówno pierwotny, jak i zmieniony formularz
ofertowy, zostały złożone w siedzibie Zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert. Zamawiający zinterpretował ten fakt jako niedopuszczalne złożenie dwóch ofert przez
jednego wykonawcę. W ocenie Izby stanowisko takie pozbawione jest podstaw faktycznych
oraz oparcia w przepisach prawa.
Izba stanęła na stanowisku, że złożenie nowego formularza oferty w kopercie
opatrzonej adnotacją Zmiana, jednoznacznie wskazuje, że działanie Odwołującego
ukierunkowane był na dokonanie zmiany w uprzednio złożonej ofercie. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego, że brak wyraźnego oświadczenia woli o zmianie oferty, należy
uznać za złożenie dwóch ofert. Mimo braku takiego oświadczenia, złożonego w formie
pisemnej, okoliczności, w jakich nowy formularz oferty został złożony, nie pozostawiają
wątpliwości, że wykonawca działał w celu zmiany uprzednio złożonej oferty. Po pierwsze,
nowy formularz oferty został złożony w kopercie z dopiskiem Zmiana, a formularz ten został
podpisany przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Po drugie,
wykonawca nie złożył kompletu dokumentów składających się na obligatoryjną zawartość
oferty, a jedynie sam formularz, w którym zaoferował nową, niższą cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Ponadto, pozbawiona racjonalnych podstaw byłaby teza, że
wykonawca, który jest profesjonalnym podmiotem uczestniczącym w rynku zamówień
publicznych, dążyłby do niedozwolonego złożenia dwóch ofert (z konsekwencji czego
musiałby sobie zdawać sprawę).
Okoliczności te Zamawiający miał obowiązek wziąć pod uwagę, jak bowiem stanowi
przepis art. 65 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Uzasadnieniem unieważnienia postępowania nie są wnioski Centralnego Biura
Antykorupcyjnego, przedstawione w wyniku przeprowadzonych czynności analityczno-
informacyjnych, na co powoływał się Zamawiający. Wnioski te, które nie są nawet wynikiem
sformalizowanego postępowania kontrolnego i nie mają charakteru zaleceń pokontrolnych,
nie zdejmują z Zamawiającego odpowiedzialności za decyzję o unieważnieniu
postępowania. Zawierają one rekomendację rozważenia uwag przedstawionych w piśmie
CBA, w celu ewentualnego unieważnienia postępowania. Nie zmienia to faktu, że podmiotem
odpowiedzialnym za prawidłowość tej decyzji pozostaje Zamawiający.
Podsumowując, należy stwierdzić, że Odwołujący dokonał skutecznej zmiany oferty
przed upływem terminu składania ofert, w ramach uprawnienia przysługującego mu na
podstawie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie zaistniała również, zdaniem Izby, podstawa do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Po pierwsze należy stwierdzić, że zmiana terminu płatności pierwszej transzy
wynagrodzenia ani przesunięcie terminu rozpoczęcia pierwszego etapu realizacji
zamówienia, nie powoduje zmiany zakresu świadczenia wykonawcy. Zakres świadczenia
obejmuje to, co wykonawca zobowiązuje się zrealizować. Niemożliwość rozpoczęcia prac
w terminie umożliwiającym rozliczenie części pierwszego zadania w IV kwartale 2011 r. w
żaden sposób zakresu tego nie zmienia, nie jest również przesłanką unieważnienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie bez znaczenia jest tu fakt, że planując rozpoczęcie realizacji zadania nr 1 na IV
kwartał 2011 r. Zamawiający wszczął postępowanie 19 października 2011 r., z terminem
otwarcia ofert na 24 listopada 2011 r., a decyzję o unieważnieniu postępowania podjął
dopiero 17 stycznia 2012 r., tj. prawie dwa miesiące po otwarciu ofert. W tych
okolicznościach uzasadnianie konieczności unieważnienia postępowania niemożliwością
wykonania części zadania nr 1 z płatnością do końca IV kwartału 2011 r., jest tym bardziej
bezpodstawne.
W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie zostało
uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
WYROK
z dnia 8 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2012 r. przez Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Śląski Urząd Wojewódzki
w Katowicach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2. Kosztami postępowania obciąża Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach na rzecz
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 158/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę
i wdrożenie Podsystemu monitoringu i kontroli przepływu pracy w jednostkach administracji
zespolonej.
W dniu 26 stycznia 2012 r. wykonawca Comarch S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 84 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 91 ust. 1 oraz art.
93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 17 stycznia 2012 r. został powiadomiony przez
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ze względu na fakt złożenia przez Odwołującego dwóch różnych ofert, co jest niezgodne
z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp i skutkuje odrzuceniem ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 tej
ustawy. Ponadto Zamawiający poinformował, że jednocześnie postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego czynność unieważnienia postępowania była niezgodna
z przepisami ustawy Pzp.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że złożył tylko jedną ofertę, która została
zmieniona przed upływem terminu składania ofert. Wskazał, że termin składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 24 listopada 2011 r. o godz. 10.00. Przed
upływem tego terminu, w dniu 23 listopada 2011 r. ok. godz. 9.30 Odwołujący złożył
w siedzibie Zamawiającego ofertę. Następnie, korzystając z uprawnienia określonego w art.
84 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący w dniu 24 listopada 2011 r. ok. godz. 9.00 (tj. przed
upływem terminu składania ofert) dokonał zmiany oferty, poprzez zastąpienie formularza
ofertowego nowym formularzem, z inną (obniżoną w porównaniu do pierwotnej) ceną.
Zmieniony formularz oferty został umieszczony w kopercie z napisem Zmiana. Zdaniem
Odwołującego, skorzystanie z uprawnienia do zmiany oferty nie narusza wynikającego z art.
82 ust. 1 ustawy zakazu składania więcej niż jednej oferty. W dalszym ciągu jest to jedna
oferta, tyle że jej treść zostaje zmieniona.
Odwołujący zaznaczył, że z podpisanego przez członków Komisji Przetargowej
Zamawiającego dokumentu pt. Informacja z otwarcia ofert. w dniu 24 listopada 2011 r.
o godz. 11.00. wynika, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta tj.
oferta COMARCH S.A., z ceną ofertową brutto 4.040.550,00 zł (a więc ceną podaną
w formularzu zamieszczonym w kopercie oznaczonej jako Zmiana). Podczas otwarcia ofert
nikt nie zgłosił uwagi, jakoby wpłynęły dwie oferty bądź zmiana oferty miałaby być
niewłaściwa. Dla wszystkich obecnych podczas otwarcia ofert jasnym i oczywistym było, że
wpłynęła jedna oferta z jedną ceną w wysokości wynikającej z dokonanej przez wykonawcę
zmiany. Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego o tym, iż w chwili otwarcia ofert
Zamawiający był w pełni świadomy, że odczytywany formularz ofertowy jest formularzem po
zmianie treści oferty zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy i nie ma do czynienia z dwoma ofertami
tego samego wykonawcy.
Odwołujący powołał się na przepis art. 65 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zdaniem
Odwołującego, z całokształtu okoliczności wynika, że dokonał on zmiany złożonej w dniu
23 listopada 2011 r. oferty, poprzez zastąpienie złożonego pierwotnie formularza,
formularzem złożonym 24 listopada 2011 r. Taka była rzeczywista wola wykonawcy i tak
zrozumiał dokonaną czynność Zamawiający.
Odwołujący wskazał ponadto, że drugą podstawą unieważnienia postępowania był
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że w myśl wymagań
Zamawiającego oraz zgodnie ze zobowiązaniem zawartym w ofertach część Zadania 1
„Rozbudowa SODIS na potrzeby AZ" miała zostać zrealizowana z płatnością do końca IV
kwartału 2011 r. Ponieważ zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być
tożsamy z jego zobowiązaniem w ofercie, a wykonanie tego zobowiązania jest w chwili
obecnej niemożliwe do spełnienia, zawarcie umowy skutkowałoby umową o świadczenie
niemożliwe.
Odnosząc się do tej podstawy unieważnienia postępowania Odwołujący podniósł, że
wbrew twierdzeniom Zamawiającego przedmiotowe nie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził, że ogłoszenie o przedmiotowym
postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED 19 października
2011 r., a termin składania ofert upływał w dniu 24 listopada 2011 r. o godz. 10.00. Zatem
Zamawiający od początku miał świadomość, że odnośnie do Zadania 1 jedna z trzech
płatności jest przewidywana w SIWZ na IV kwartał 2011 r. Pomimo to, dopiero w piśmie
z dnia 17 stycznia 2012 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania i to na
innej podstawie (art. 93 ust. 1 pkt 1). W oparciu o termin jednej z trzech przewidywanych
w SIWZ płatności dotyczących Zadania 1, Zamawiający jednocześnie poinformował o tym,
że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a nie o tym, że unieważnia postępowania na tej podstawie.
Zdaniem Odwołującego, upływ terminu na dokonanie jednej z trzech płatności
przewidywanych w SIWZ dla Zadania 1, nie jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zupełnie pomija postanowienia SIWZ
przewidujące, że przed podpisaniem umowy Wykonawca, którego oferta została wybrana,
zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu: - w terminie 3 dni od daty przekazania
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej – opracowanego w uzgodnieniu
z Zamawiającym szczegółowego (ze wskazaniem dat realizacji wszystkich etapów i zadań)
Harmonogramu Prac, o którym mowa w umowie, - opracowanego w uzgodnieniu
z Zamawiającym szczegółowego harmonogramu płatności. W ocenie Odwołującego,
w świetle powyższych postanowień SIWZ żadnego znaczenia nie ma upływ terminu jednej
z płatności przewidzianej w SIWZ na IV kwartał 2011 r., skoro termin ten upłynął w trakcie
postępowania, przed zawarciem umowy o zamówienie. Upływ tego terminu oznacza tylko
tyle, że w 2011 r. nie zostanie już dokonana żadna płatność. Z uwzględnieniem tej
okoliczności przed zawarciem umowy opracowane będą musiały zostać wspólnie
z Zamawiającym harmonogramy prac i płatności, jak i będą musiały zostać wypełnione kwoty
poszczególnych transz wynagrodzenia za realizację Zadania 1 (§12 ust. 2 pkt 1 projektu
umowy wg załącznika nr 4 do SIWZ). Odwołujący podkreślił również, że pkt VII.3 ppkt 1
SIWZ oraz §22 ust. 1 projektu umowy przewidują możliwość zmiany treści umowy, w tym
sposobu realizacji przedmiotu umowy - ppkt 3, ppkt 5.
Zdaniem Odwołującego, upływ terminu na dokonanie jednej z płatności nie
spowoduje zmiany zakresu świadczenia. Nie można więc twierdzić, że zawarta umowa
byłaby umową o świadczenie niemożliwe, o której mowa w art. 387 §1 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz powtórzenia czynności oceny oferty i dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2011 r. Zgodnie z ogłoszeniem (pkt
IV.3.4) oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia (pkt VI.1), termin składania ofert
upływał w dniu 24 listopada 2011 r. o godz. 10.00.
We wzorze formularza oferty (załącznik nr 3 do SIWZ), Zamawiający zamieścił
zestawienie zadań składających się na przedmiot zamówienia, określające daty rozpoczęcia
i zakończenia poszczególnych zadań oraz liczbę i terminy płatności. Wykonawcy
zobowiązani byli wypełnić kolumnę dotyczącą ceny brutto za poszczególne zadania. Wg
przedmiotowego zestawienia, data rozpoczęcia zadania nr 1 przewidziana została na IV
kwartał 2011 r., data zakończenia – IV kwartał 2012 r., a terminy płatności: IV kwartał 2011
r., III kwartał 2012 r. oraz IV kwartał 2012 r.
Oferta Odwołującego (zgodnie z adnotacją na kopercie), z ceną 4.849.029,00 zł,
została złożona 23 listopada 2011 r. o godz. 9.10. Następnie, w dniu 24 listopada 2011 r.
o godz. 9.00 (tj. przed upływem terminu składania ofert), Odwołujący złożył nowy formularz
ofertowy (z ceną 4.040.550,00 zł), który zamieścił w kopercie z adnotacją Zmiana. Komisja
przetargowa, w pisemnej informacji z otwarcia ofert, podała, że w postępowaniu złożona
została jedna oferta, z ceną 4.040.550,00 zł.
Pismem z 17 stycznia 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Zamawiający podał, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty złożone przez
Wykonawcę Comarch S.A. (…). Pierwsza oferta została złożona w siedzibie Zamawiającego
w dniu 23.11.2011 r. (…) Druga oferta została złożona w siedzibie Zamawiającego w dniu
24.11.2011 r. w kopercie z dopiskiem „zmiana". Zamawiający stwierdził, że jakkolwiek
koperta ta nosiła dopisek „zmiana”, to jednak w swojej zawartości nie zawierała żadnego
oświadczenia woli określającego zmiany, jakie Wykonawca wprowadza w stosunku do
wcześniej złożonej oferty, a jedynie złożony po raz drugi formularz ofertowy z ceną.
Powyższe doprowadziło do zaistnienia stanu faktycznego, w którym Wykonawca złożył dwie
różne oferty cenowe w przedmiotowym postępowaniu, co jest niezgodne z art. 82 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych i skutkuje odrzuceniem ofert na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Zamawiający poinformował, że postępowanie podlega unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl wymagań Zamawiającego oraz zgodnie
ze zobowiązaniem zawartym w ofertach część Zadania 1 „Rozbudowa SODIS na potrzeby
AZ" miała zostać zrealizowana z płatnością do końca IV kwartału 2011 r. Ponieważ zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem
w ofercie, a wykonanie tego zobowiązania jest w chwili obecnej niemożliwe do spełnienia,
zawarcie umowy skutkowałoby umową o świadczenie niemożliwe.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację Odwołującego, co do braku
podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może złożyć jedną ofertę.
Z kolei art. 84 ust. 1 tej ustawy przyznaje wykonawcy prawo do zmiany lub wycofania oferty
przed upływem terminu składania ofert.
Bezsporne między stronami jest, że zarówno pierwotny, jak i zmieniony formularz
ofertowy, zostały złożone w siedzibie Zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert. Zamawiający zinterpretował ten fakt jako niedopuszczalne złożenie dwóch ofert przez
jednego wykonawcę. W ocenie Izby stanowisko takie pozbawione jest podstaw faktycznych
oraz oparcia w przepisach prawa.
Izba stanęła na stanowisku, że złożenie nowego formularza oferty w kopercie
opatrzonej adnotacją Zmiana, jednoznacznie wskazuje, że działanie Odwołującego
ukierunkowane był na dokonanie zmiany w uprzednio złożonej ofercie. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego, że brak wyraźnego oświadczenia woli o zmianie oferty, należy
uznać za złożenie dwóch ofert. Mimo braku takiego oświadczenia, złożonego w formie
pisemnej, okoliczności, w jakich nowy formularz oferty został złożony, nie pozostawiają
wątpliwości, że wykonawca działał w celu zmiany uprzednio złożonej oferty. Po pierwsze,
nowy formularz oferty został złożony w kopercie z dopiskiem Zmiana, a formularz ten został
podpisany przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Po drugie,
wykonawca nie złożył kompletu dokumentów składających się na obligatoryjną zawartość
oferty, a jedynie sam formularz, w którym zaoferował nową, niższą cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Ponadto, pozbawiona racjonalnych podstaw byłaby teza, że
wykonawca, który jest profesjonalnym podmiotem uczestniczącym w rynku zamówień
publicznych, dążyłby do niedozwolonego złożenia dwóch ofert (z konsekwencji czego
musiałby sobie zdawać sprawę).
Okoliczności te Zamawiający miał obowiązek wziąć pod uwagę, jak bowiem stanowi
przepis art. 65 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Uzasadnieniem unieważnienia postępowania nie są wnioski Centralnego Biura
Antykorupcyjnego, przedstawione w wyniku przeprowadzonych czynności analityczno-
informacyjnych, na co powoływał się Zamawiający. Wnioski te, które nie są nawet wynikiem
sformalizowanego postępowania kontrolnego i nie mają charakteru zaleceń pokontrolnych,
nie zdejmują z Zamawiającego odpowiedzialności za decyzję o unieważnieniu
postępowania. Zawierają one rekomendację rozważenia uwag przedstawionych w piśmie
CBA, w celu ewentualnego unieważnienia postępowania. Nie zmienia to faktu, że podmiotem
odpowiedzialnym za prawidłowość tej decyzji pozostaje Zamawiający.
Podsumowując, należy stwierdzić, że Odwołujący dokonał skutecznej zmiany oferty
przed upływem terminu składania ofert, w ramach uprawnienia przysługującego mu na
podstawie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie zaistniała również, zdaniem Izby, podstawa do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Po pierwsze należy stwierdzić, że zmiana terminu płatności pierwszej transzy
wynagrodzenia ani przesunięcie terminu rozpoczęcia pierwszego etapu realizacji
zamówienia, nie powoduje zmiany zakresu świadczenia wykonawcy. Zakres świadczenia
obejmuje to, co wykonawca zobowiązuje się zrealizować. Niemożliwość rozpoczęcia prac
w terminie umożliwiającym rozliczenie części pierwszego zadania w IV kwartale 2011 r. w
żaden sposób zakresu tego nie zmienia, nie jest również przesłanką unieważnienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie bez znaczenia jest tu fakt, że planując rozpoczęcie realizacji zadania nr 1 na IV
kwartał 2011 r. Zamawiający wszczął postępowanie 19 października 2011 r., z terminem
otwarcia ofert na 24 listopada 2011 r., a decyzję o unieważnieniu postępowania podjął
dopiero 17 stycznia 2012 r., tj. prawie dwa miesiące po otwarciu ofert. W tych
okolicznościach uzasadnianie konieczności unieważnienia postępowania niemożliwością
wykonania części zadania nr 1 z płatnością do końca IV kwartału 2011 r., jest tym bardziej
bezpodstawne.
W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie zostało
uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..