KIO 179/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 179/12
WYROK
z dnia 9 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Emil Kawa
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
FCC Construcción S.A. z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania) i
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Morski w Słupsku
przy udziale:
A. wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie
(Hiszpania) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie
omyłek w treści kosztorysu zawartego w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) w sposób wskazany
w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Słupsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC
Construcción S.A. z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania) i Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Morskiego w Słupsku na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construcción S.A. z siedzibą
w Barcelonie (Hiszpania) i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 179/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „ochronę brzegów morskich na wschód od Portu Darłowo” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 lipca 2011 r. w Dzienniku Urzędowym
UE, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
27 stycznia 2012 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego, który:
1. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. podlegającej odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.
podlegających wykluczeniu,
2. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia,
3. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., którzy świadomie wprowadzili
Zamawiającego w błąd, wykazując na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia roboty budowlane
wyszczególnione w pozycji 2. i 15. wykazu wykonanych robót jako roboty zrealizowane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, posiadając jednocześnie
pełną wiedzę na temat sporu toczącego się przed sądem w zakresie wykonania tych robót
oraz braku możliwości uzyskania pozytywnych referencji w tym zakresie,
4. zaniechał czynności polegającej na wezwaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, odpowiedzialnych za kierowanie budową i robotami budowlanymi,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacji o podstawie dysponowania tymi osobami, w sytuacji, gdy z załączonego do
oferty wykazu sporządzonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. nie wynika jednoznacznie, że spełniają
oni warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.1.3.2.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
5. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
opisanego w punkcie 8.1.3.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6. nie odrzucił oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., którzy w kosztorysie ofertowym wprowadzili trzy
nieuprawnione zmiany w stosunku do przedmiarów robót:
a) w poz. 24. przedmiaru dotyczącego budowy wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora
Kopań zmieniając opis „Nawierzchnia z płyt wielootworowych – wykonanie podsypki
piaskowej” na „Nawierzchnia z płyt wielootworowych – wykonanie podsypki filtracyjnej”,
gdzie określenie „podsypka filtracyjna” nie jest określeniem tożsamym do określenia
„podsypka piaskowa”, uwzględnił w kosztorysie ofertowym czynność odmienną od czynności
objętej dokumentacją projektową,
b) w poz. 21. przedmiaru dotyczącego budowy wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora
Kopań zamiast opisu „Formowanie i zagęszczanie nasypów ziemnych o wys. do 10 m
z ziemi dostarczonej samochodami przy użyciu spycharki 110 kW (150 KM) kat. gr. I-II”
zawarł opis: „Formowanie i zagęszczanie nasypów ziemnych o wys. do 10 m z ziemi
dostarczonej samochodami przy użyciu spycharki 110 kW (150 KM) kat. gr. I-III”, co
oznacza, iż w sposób niedopuszczony przez Zamawiającego rozszerzył projektowaną
kategorię gruntu.
Zamawiający nie dokonał poprawy dwóch powyższych rozbieżności na podstawie art. 87
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem oferta, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
c) poz. 3. i 6. przedmiaru dotyczącego prac saperskich obejmują czynności wydobycia wraz
z utylizacją niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze
morskim o wielkości od 1,5 I do 20 I oraz wydobycia wraz z utylizacją niewybuchów
i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze lądowym o wielkości od 1,5 l
do 20 I. W kosztorysie ofertowym uwzględniono jedynie wydobycie wraz z utylizacją
niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze morskim
i lądowym o wielkości od 5 I do 20 I w pozycjach 3. i 6. oraz większych w pozostałych
pozycjach kosztorysu, pomijając obiekty o wielkości od 1,5 I do 5 I. Brak wyceny tych
obiektów stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, co powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
7. nie udostępnił na pisemny wniosek Odwołującego złożony po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
naruszając art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,
2. dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty nie
podlegającej odrzuceniu złożonej przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu
z postępowania oraz o
3. uwzględnienie odwołania i zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że warunek posiadania przez wykonawców
wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie:
1. minimum jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa
falochronu morskiego o wartości nie mniejszej niż trzydzieści milionów złotych brutto oraz
minimum dwie roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów
przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych, o wartości nie mniejszej niż dwa miliony
złotych brutto każda,
2. minimum dwie roboty kafarowe w zakresie wykonawstwa morskich budowli
hydrotechnicznych z użyciem pali, o długości nie mniejszej niż 10,00 m każda budowla
(minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu); za pal uważa się element konstrukcyjny
żelbetowy, stalowy lub drewniany również będący częścią fundamentu pośredniego lub
wykonawstwa jednej budowli hydrotechnicznej z użyciem stalowej ścianki szczelnej
o długości nie mniejszej w planie niż 1000 mb, o długości brusa nie mniejszej niż 5 m.
Termin składania ofert upłynął 7 listopada 2011 r., zatem ostatnie 5 lat przed upływem tego
terminu należy rozpatrywać od 7 listopada 2006 r.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial
Agroman S.A. przedstawili wykaz wykonanych robót obejmujący 15 pozycji.
1. W pozycji 1. wskazano roboty budowlane o tytule „NABRZEŻE AZ-3 PRZYLEGAJĄCE
DO DOKU ZIERBANA”, którą opisano jako „inwestycję polegającą na budowie falochronu
morskiego o długości 600 m, wykonanego w Porcie Bilbao”, wykonywaną w okresie od 24
września 2007 r. do 31 marca 2010 r. Z treści załączonych referencji wynika, iż zakres prac
wykonywanych w ramach tej inwestycji polegał na budowie nabrzeża o długości 600 m,
złożonego ze skrzyń betonowych. Wykonawca błędnie przetłumaczył na język polski treść
oryginalnych referencji wystawionych w języku hiszpańskim, podając znaczenie słowa
„muelle” jako „falochron”, podczas gdy słowo to oznacza „nabrzeże”. W ten sposób
wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, który wymagał budowy lub przebudowy
falochronu morskiego, a nie innych budowli, w tym nabrzeża.
2. W pozycji 2. i 15. wykazu wyszczególniono roboty „ROZBUDOWA ZEWNĘTRZNEGO
DOKU WSCHÓD”, którą opisano w pozycji 2. jako „Inwestycję polegającą na budowie
falochronu morskiego w Porcie w Barcelonie”, natomiast w pozycji 15. jako „Zadanie
polegające na rozbudowie nabrzeża morskiego w Porcie w Barcelonie z użyciem stalowej
ścianki szczelnej o długości w planie 1.974 mb, o długości brusa wynoszącej 17 m”.
Treść załączonych referencji wykazuje, iż w chwili ich wystawienia prace były w fazie
wykonawczej, natomiast wykonanie robót zgodnie ze specyfikacją kontraktową
i oczekiwaniami wystawcy referencji potwierdzone zostało wyłącznie dla robót prowadzonych
do momentu ich wystawienia. Jak wynika z treści referencji „roboty, o których mowa
w niniejszym zaświadczeniu, polegały na wykonaniu pogłębienia w terenie innym niż skała,
formowaniu rowów w celu późniejszego zastąpienia materiału z pogłębienia falochronami”. Z
uwagi na brak zgodności treści opisu zawartego w wykazie wykonanych robót poz. 2. i 15. z
treścią załączonych referencji nie istnieje możliwość jednoznacznego przypisania
załączonych referencji do wskazanych pozycji wykazu. Wykonawca nie wykazał zatem, iż
zakres robót wyszczególniony przez niego w pozycjach 2. i 15. został wykonany zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony. Załączenie tych referencji stanowi
próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd stwarzając nieprawdziwą sugestię, iż
wymienione prace zostały wykonane należycie. Odwołujący, jako jeden z członków
konsorcjum, które było wykonawcą wskazanej inwestycji, potwierdza, iż uzyskanie referencji
potwierdzających należyte wykonanie tych robót nie jest możliwe, gdyż stanowi ono
przedmiot sporu w toczącej się aktualnie sprawie sądowej.
3. Inwestycje wskazane w pozycjach 3., 4., 10., i 11. wykazu realizowane były w całości
przed okresem ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, nie mogą zatem
stanowić potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
4. Inwestycja wykazana w pozycji 5. polegająca na przebudowie wałów
przeciwpowodziowych, realizowana była w okresie od 15 listopada 2006 r. do 30 listopada
2007 r., a należyte jej wykonanie zostało potwierdzone załączonymi referencjami.
5. W pozycji 6. wskazano „PRZEBUDOWĘ WAŁU PRZECIWPOWODZIOWEGO” w ramach
zadania „BUDOWA ULICY WAŁ MIEDZESZYŃSKI NA ODCINKU OD UL. NARODOWEJ
DO UL. TRAKT LUBELSKI”, wskazując w opisie, iż wykonawca wykonał przebudowę wału
przeciwpowodziowego rzeki Wisły. Roboty obejmowały zakresem uszczelnienie korpusu
wału przeciwpowodziowego i podłoża wodoszczelną przesłoną cementowo – bentonitową.
W treści załączonych referencji wykonane roboty określone zostały jako „roboty
modernizacyjne obejmujące zakresem uszczelnienie korpusu wału przeciwpowodziowego
i podłoża wodoszczelną przesłoną cementowo – bentonitową”. W definicji zawartej w ustawie
o rachunkowości „modernizacja” jest ulepszeniem, które powiększa wartość początkową
środka trwałego i jednocześnie nie jest: rozbudową, przebudową, rekonstrukcją, zatem nie
można uznać tych robót za budowę lub przebudowę wałów przeciwpowodziowych lub
przeciwsztormowych.
6. W pozycji 7. wpisano „PROJEKT I ROZBUDOWA ZAPORY WODNEJ W MELONARES,
OBSZAR KOMPENSACJI EKOLOGICZNEJ I ZBIÓR ŚRODKÓW KOMPENSACYJNYCH
I NAPRAWCZYCH W ZAKRESIE ODDZIAŁYWANIA NA ŚRODOWISKO” wskazując, iż
w ramach zadania wykonano między innymi budowę wałów przeciwpowodziowych i zapory
ziemnej o długości łącznej 1.278 m (w tym zapora o długości 525 m i wysokości 50 m),
w pozycji 8. zaś „BUDOWĘ ZAPORY WODNEJ W ARTAJONIE NA KANALE NAVARRA”,
wskazując, iż w ramach zadania wykonano między innymi budowę wałów
przeciwpowodziowych o długości 317,5 m.
Jednak żadne z tych robót nie obejmują swoim zakresem budowy wałów
przeciwpowodziowych, nie potwierdzają tego też załączone referencje, gdyż opisany w nich
zakres robót obejmuje jedynie takie elementy jak korpus zapory, czy zapory boczne
nazwane błędnie w tłumaczeniu na język polski wałami. Nie są to jednak budowle o takim
samym charakterze, konstrukcji czy przeznaczeniu jak wały przeciwpowodziowe i nie czynią
zadość wymogowi określonemu przez Zamawiającego w punkcie 8.1.2.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
7. W poz. 9. wykazu wskazano „WYKONANIE WAŁU PRZECIWPOWODZIOWEGO NA
BRZEGACH ZBIORNIKA ARENOS” wskazując, iż w ramach zadania wykonano przebudowę
wału przeciwpowodziowego na brzegach zbiornika. Z załączonych referencji wynika, iż
roboty poległy na stabilizacji brzegów Zbiornika Arenos (rzeka Mijares) podczas przepływu
przez Puebla de Arenosa. Wykonane prace dotyczyły stabilizacji brzegów zbiornika
w związku z koniecznością zabezpieczenia brzegów przed zagrożeniem osunięć i miały na
celu zwiększenie pojemności użytkowej zbiornika, jednakże według wiedzy Odwołującego
oraz zgodnie ze szczegółowym opisem robót zawartym w referencjach w zakresie
opisywanego zadania nie występują wały przeciwpowodziowe ani przeciwsztormowe, co
oznacza, że wykonawca nie mógł realizować ich budowy lub przebudowy.
8. W pozycji 12. wpisano „ROZBUDOWĘ I POPRAWĘ NABRZEŻY COS NOU W PORCIE
MAHON” wskazując, iż inwestycja obejmowała zakresem roboty kafarowe z użyciem pali,
wykonywane w jednym z największych i najgłębszych portów na świecie. W referencjach
wskazano, iż wykonane prace polegały na rozbudowie linii cumowniczej nabrzeża
w kierunku morza poprzez wykonanie płyty betonowej opartej na belkach i palach. W ramach
inwestycji wykonane zostało nowe nabrzeże złożone z rzędów pali betonowych zbrojonych
in situ, co oznacza, iż ten rodzaj pali, wylewanych na miejscu, nie może stanowić
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
w zakresie robót kafarowych związanych z użyciem pali wbijanych.
9. W poz. 13. wykazu opisano roboty polegające na rozmieszczeniu cum na zewnętrznym
doku w porcie w Walencji realizowane od 20 lutego 2006 r. do 31 stycznia 2007 r., więc
niemalże w całości przed okresem ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert. W treści załączonych referencji napisano, iż całość robót obejmowała wykonanie
208.576 m3 pogłębiania w rowach na molo, natomiast nie zostały wpisane żadne informacje
potwierdzające, że realizacja ta obejmuje roboty kafarowe w zakresie wykonawstwa
morskich budowli hydrotechnicznych z użyciem pali o długości nie mniejszej niż 10,00 m
każda budowla (minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu), będące treścią warunku udziału
w postępowaniu określonego w punkcie 8.1.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tak sformułowana treść referencji nie daje możliwości jednoznacznego zidentyfikowania
robót wyszczególnionych w wykazie i odniesienia ich do dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie tych robót. Ponadto stwierdzenie, iż całość robót polegała jedynie na
pogłębianiu, daje podstawę do stwierdzenia braku dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie prac innych niż pogłębianie. Powstaje również wątpliwość co do rzeczywistego
zakresu robót, jakie wykonawca wykonywał w ramach wskazanej inwestycji oraz
wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez nieuzasadnione podanie zakresu robót
szerszego od opisanego w referencjach.
10. W poz. 14. opisano roboty polegające na przedłużeniu Molo Wschód w Porcie
w Walencji, realizowane od 26 września 2006 r. do 25 lipca 2008 r. Załączone referencje
zawierają opis konstrukcji molo, która składa się z kesonów z lekkiego betonu zbrojonego
o wysokości 17 m i szerokości podstawy 18,50 m oraz opis pozostałych elementów
wskazanej budowli, w tym sposobu ich wykonania. Opis ten nie potwierdza zastosowania
pali przy realizacji wskazanego przedsięwzięcia, a wręcz wskazując elementy składowe
budowli inne niż pale, wyklucza ich zastosowanie. Nie można zatem przyjąć, iż przedmiotem
wskazanej realizacji było wykonanie ponad 200 sztuk pali o długości 12,5 m.
Pomimo iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.
i Ferrovial Agroman S.A. nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający zaniechał czynności
określonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie wzywając ich do
uzupełnień i wyjaśnień w tym zakresie.
Zgodnie z orzecznictwem Izby referencje służą potwierdzeniu, że usługi wskazane
w wykazie zostały wykonane należycie, a zatem ich złożenie nie ma na celu potwierdzania
zakresu czy charakteru wykonanych prac, jednakże na podstawie dodatkowych informacji
zawartych w ww. dokumentach zamawiający ma możliwość i obowiązek weryfikacji treści
innych dokumentów lub oświadczeń złożonych przez wykonawcę. Dlatego Zamawiający
zobowiązany był do uzyskania wyjaśnienia w zakresie powstałych wątpliwości związanych
z faktycznym zakresem robót wyszczególnionych przez wykonawcę w wykazie lub też
wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku uznania, że nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący jako członek konsorcjum będącego wykonawcą robót „ROZBUDOWA
ZEWNĘTRZNEGO DOKU WSCHÓD” posiada pełną wiedzę na temat sporu toczącego się
przed sądem w zakresie należytego wykonania wskazanej inwestycji oraz jest przekonany, iż
taką samą wiedzę posiadają pozostali konsorcjanci, w tym Budimex S. A. oraz Ferrovial
Agroman S. A. Odwołujący nie wykazał w swojej ofercie tej inwestycji z uwagi na
niemożność potwierdzenia, iż roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial
Agroman S.A. w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
odpowiedzialnych za kierowanie budową i robotami budowlanymi, zadeklarował udział
w realizacji przedmiotu zamówienia Krzysztofa M. w zakresie pełnienia funkcji kierownika
budowy w kolumnie „Dysponowanie/będę dysponował” wpisując umowę zlecenie. Jest to
umowa cywilnoprawna, zatem pracodawca nie może poprzez taką umowę wykazać swoich
uprawnień do dysponowania pracownikiem. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł uznać, iż
wykonawca będzie dysponował tą osobą w czasie realizacji zamówienia, a mimo to nie
wypełnił obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu potwierdzającego
w sposób jednoznaczny, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu.
Niezgodności w kosztorysie ofertowym w odniesieniu do przedmiarów robót nie mają dużego
znaczenia, jeżeli zamawiający ustalił wynagrodzenie ryczałtowe. Natomiast Zamawiający ma
obowiązek odrzucenia oferty zawierającej błędy w kosztorysie ofertowym w przypadku, gdy
przewidział wynagrodzenie kosztorysowe i jednocześnie wymagał, aby kosztorysy były
sporządzone w odniesieniu do przedmiaru robót, jak to zostało określone w punkcie 20.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny”, zgodnie z
którym wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony
metodą szczegółową, tzn. każda jednostka obmiarowa przedmiaru robót powinna być
skosztorysowana według wzoru.
Wykonawca zmieniając pozycję 24. przedmiaru robót na zapis: „Nawierzchnia z płyt
wielootworowych – wykonanie podsypki filtracyjnej”, gdzie określenie „podsypka filtracyjna”
nie jest określeniem tożsamym do określenia „podsypka piaskowa”, uwzględnił w kosztorysie
ofertowym czynność odmienną od czynności objętej dokumentacją projektową. Zamawiający
żądał elementów płyt wypełnionych piaskiem chroniącym wały, gdzie piasek występuje jako
uszczelniacz i nie dopuszcza znacznej ilości wody do rdzenia wału, a zaproponowane
prefabrykowane płyty dziurkowane napełnione materiałem filtracyjnym nie będą spełniały
swej roli z uwagi na fakt, iż materiał filtracyjny dopuszcza wodę do rdzenia wału i następuje
wymywanie materiału zmniejszające jego trwałość. Jest to istotna zmiana wymagająca
zgody projektanta oraz zatwierdzenia poprawek w projekcie budowlanym.
W poz. 21. przedmiaru robót „Budowa wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora Kopań”
wykonawca w sposób niedopuszczony przez Zamawiającego rozszerzył projektowaną
kategorię gruntu.
W ramach prac saperskich opis przedmiotu zamówienia obejmuje czynności wydobycia wraz
z utylizacją niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze
morskim o wielkości od 1,5 I do 20 I oraz wydobycie wraz z utylizacją niewybuchów
i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze lądowym o wielkości od 1,5 l
do 20 I. Kolejne pozycje przedmiarów (4, 5, 7 i 8) obejmują wydobycie wraz z utylizacją
niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze morskim
i lądowym o wielkości od 20 I do 50 I i powyżej 50 I. Uwaga dotycząca przedmiaru robót na
prace saperskie mówi jedynie o nieuwzględnieniu obiektów o wielkości do 1,5 I, a obmiar
wszystkich obiektów określono na podstawie odnotowanych przypadków występowania
obiektów niebezpiecznych na obszarze objętym inwestycją. Wykonawca pominął więc
obiekty o wielkości od 1,5 I do 5 I.
Jeżeli Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe ustalane na podstawie
wykonanych prac, po cenach przedstawionych w kosztorysie, to jakiekolwiek braki
w kosztorysie powodują, że cena ofertowa nie zawiera wszystkich planowanych do
wykonania prac, a więc jest obliczona wadliwie, a oferta taka podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych bez możliwości
dokonania poprawek na podstawie art. 87 ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której na wstępie stwierdził, że uwzględnił
odwołanie w całości, jednak z dalszej treści tego pisma wynikało, że takie uwzględnienie
w całości nie nastąpiło. Z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych podczas rozprawy wynika,
że jest on gotów jedynie unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać
poprawek w kosztorysie ofertowym Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.
Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził, że przedłożone mu dokumenty, w szczególności
referencje do pozycji 1., nie powodowały sytuacji, w której mógłby powziąć podejrzenia, że
przedstawione w wykazie roboty budowlane nie są tym, co napisano. Pomiędzy treścią
wykazu a referencjami nie zaistniały różnice, które wskazywałyby na na tyle istotne
rozbieżności, by musiał w tym kierunku podejmować jakieś kroki, a tłumaczenie przysięgłe
tych referencji Odwołujący przedstawił dopiero podczas rozprawy. Samo tłumaczenie słowa
„muelle” nie jest wystarczające, by jednoznacznie stwierdzić, co było przedmiotem budowy,
gdyż słowo to ma różne znaczenia, potrzeba jest tu wiedza techniczna, a sformułowanie
odnoszące się do skrzyń wskazuje, że prace dotyczyły falochronu, a w chwili montowania
skrzynie żelbetowe były montowane na otwartej wodzie. Jego zdaniem z referencji wynika,
że w momencie konstruowania konstrukcja stanowiła wewnętrzną przeponę falochronową.
Skoro Odwołujący przyznał, że roboty z pozycji 5. i 6. nie są sporne, wykazano część
warunku dotyczącą wałów przeciwpowodziowych lub przeciwsztormowych. W warunku
dotyczącym prac kafarowych nie wpisano, że roboty kafarowe muszą polegać na wbijaniu
pali, we wskazanych robotach wbijane były rury i na nich formowane elementy.
W odniesieniu do pozycji 13. wykazu stwierdził, iż referencje składają się z dwóch części
– o wartości 14 mln euro i 1 mln euro, przy czym 1 mln dotyczy robot pogłębiarskich, a 14
mln wykonania molo. Przy wykonaniu konstrukcji takiej jak molo elementy stałe musiały być
na palach wbijanych, chyba że były wykonywane na martwych kotwicach. W referencjach
napisano, iż część mola jest stała, a część ruchoma, w części stałej na pewno była to
konstrukcja na wbijanych palach, natomiast część pływająca mogła być na wbijanych palach
lub martwych kotwicach.
W odniesieniu do kierownika budowy brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia, że
dysponowanie osobą musi być na podstawie umowy o pracę. Kierownicy budowy najczęściej
są zatrudniani na zlecenie. Nie ma wymogu żądania umowy zlecenia ani oświadczenia takiej
osoby.
Odnośnie zarzutu dotyczącego protokołu wyjaśnił, że umówił się z osobą oglądającą
dokumentację, iż zostanie on przesłany na adres e-mailowy, co też zrobił.
Odnośnie zarzutu dotyczącego kosztorysu – wpisanie grupy I-III zamiast I-II to, zdaniem
Zamawiającego, oczywista omyłka, ponieważ w pozostałych pozycjach wpisano I-II, również
w zakresie prac saperskich jest to oczywista omyłka, co potwierdza oświadczenie, że nie
uwzględniono materiałów do 1,5 l, brakuje tu „1,”. Niezależnie od objętości elementów
możliwe jest rozliczenie kosztorysu. W odniesieniu do materiału filtracyjnego – jest to inna
omyłka możliwa do poprawienia na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Pojęcie „materiał filtracyjny” jest szersze niż piasek, natomiast nie wyklucza
użycia piasku.
Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., a po stronie
Odwołującego – Hydrobudowa Gdańsk S.A.
Przystępujący – Hydrobudowa Gdańsk S.A. poparł stanowisko Odwołującego nie
przedstawiając dodatkowej argumentacji.
Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.
i Ferrovial Agroman S.A. wnieśli o oddalenie odwołania jako oczywiście niezasadnego.
Wskazali, że referencje są dokumentem potwierdzającym zasadniczo należyte wykonanie
robót, jednocześnie przepisy nie określają szczegółowej treści referencji, nie można więc
wymagać, by znalazły się w nich konkretne sformułowania, czy też zapisy, są to dokumenty
wystawiane przez inwestora, nie przez wykonawcę. Przedłożony wykaz robót budowlanych
wraz z załączonymi referencjami w pełni dokumentują, że wykonawca spełnia wymagany
warunek wiedzy i doświadczenia.
W kwestii spornego tłumaczenia hiszpańskiego pojęcia „mulle” wskazał, że słowo to można
tłumaczyć zarówno jako „nabrzeże”, „molo" i „falochron", w zależności od kontekstu zdania.
W przedłożonym dokumencie mowa jest o falochronie, nie zaś o nabrzeżu. Potwierdza to
treść referencji, z której wynika, iż przedmiotem umowy był falochron skrzyniowy. Tym
samym twierdzenie Odwołującego jest gołosłowne i brak dowodów przeciwnych obalających
twierdzenia zawarte w wykazie usług i załączonych referencjach.
Przystępujący oświadczył też, że nie zaprzecza, iż przedstawione w pozycjach 3, 4, 10 i 11
wykazu inwestycje zakończone zostały w terminie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, jednak zostały zawarte w wykazie
w celu wskazania, że Ferrovial Agroman S.A. posiada ogromne doświadczenie
w budownictwie hydrotechnicznym.
Bezpodstawny jest również zarzut niewykonania robót z poz. 2. i 15. wykazu zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i nieprawidłowego ich ukończenia, a spór sądowy dotyczy
wyłącznie kwestii finansowych rozliczenia robót, zwrócił też uwagę, że Odwołujący, chociaż
był współwykonawcą przedmiotowych robót mającym dostęp do dokumentacji, nie
przedstawił żadnych dowodów.
Poz. 5 wykazu jest prawidłowa i brak dowodów przeciwnych.
W poz. 6. Odwołujący cytuje przepisy ustawy o rachunkowości, jednak interpretacji pojęcia
„modernizacja” należy dokonać w oparciu o ustawę Prawo budowlane, w ramach której
pojęcie to mieści się w zakresie remontu, przebudowy oraz rozbudowy. Użyte w referencjach
dla poz. 6 pojęcie „modernizacja” mieści się w definicji „przebudowy”, a Odwołujący nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
W pozycjach 7., 8. i 9. wykazu Przystępujący wskazał kontrakty, w ramach których
wykonano konstrukcje hydrotechniczne w postaci wałów ziemnych powstrzymujących napór
wody, z technicznego punktu widzenia konstrukcje te są w istocie odpowiednikiem wału
przeciwpowodziowego. Wały wykonywane w ramach zbiorników są dodatkowo projektowane
na stały napór wody, przez co są bardziej odporne niż klasyczne ziemne wały
przeciwpowodziowe, których zadaniem jest wytrzymanie krótkotrwałego naporu wody. Tym
samym prace te spełniają wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego.
Co do pozycji 12., 13. i 14. Odwołujący twierdzi, że opisane w poszczególnych referencjach
technologie prac bądź wykluczają wykonanie robót kafarowych we wskazanej w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia technologii, bądź są zbyt lakoniczne, by móc potwierdzić
spełnienie warunku. Referencje nie są dokumentem sformalizowanym, nie można więc
mówić o ich wymaganej treści, wydawane są grzecznościowo, zatem nie muszą
wyszczególniać wszystkich prac ani zawierać dokładnych danych dotyczących opisu
technologicznego wykonywanych prac. Wystarczająca jest treść referencji potwierdzająca
należyte wykonanie danych robót i umożliwiająca jednoznaczne powiązanie tych referencji
z odpowiednią pozycją wykazu.
Odwołujący zatem nie wykazał, że Przystępujący nie spełnił warunków specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, prowadzi jedynie
teoretyczną polemikę z zapisami przedłożonych referencji, a Odwołujący takich dowodów
w niniejszej sprawie nie przedstawił. W konsekwencji bezzasadne jest twierdzenie
Odwołującego, jakoby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd celem uzyskania
zamówienia.
Co do dysponowania Krzysztofem M. – zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, przy czym ustawa nie zastrzega formy prawnej owego dysponowania. Istotne
jest zatem to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć
określone usługi na jego rzecz. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami, rozstrzyga więź
prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami, bez znaczenia jest charakter
prawny takiego stosunku, tj. umowa o pracę, o świadczenie usług, przedwstępna, czy
samozatrudnienie się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.
Co do rozbieżności w kosztorysie Przystępujący wskazał, że podsypka piaskowa jest
jedynym z rodzajów podsypki filtracyjnej, a w kosztorysie odwołał się do właściwej
STWiORB, co oznacza, iż nie dokonał zmiany w zakresie sposobu wykonania podsypki
filtracyjnej i wykona podsypkę piaskową za cenę wskazaną w poz. 24. przedmiotowego
kosztorysu. Zatem nie zaoferował podsypki nie przewidzianej projektem. Również w poz. 21.
w kosztorysie odwołał się do właściwej STWiORB, co oznacza, iż nie dokonał zmiany
w zakresie sposobu wykonania tych robót i nie rozszerzył projektowanej kategorii gruntu.
Powyższe niezgodności mają charakter omyłek podlegających poprawie w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może bowiem budzić wątpliwości zamiar
co do treści oświadczenia woli Przystępującego, w szczególności, iż omyłki te dotyczą
zaledwie dwóch pozycji kosztorysowych, mających marginalne znaczenie dla wykonania czy
rozliczenia przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący omyłkowo nie zmienił w kosztorysie dotyczącym prace saperskich wielkości
podanych w poz. 3. i 6., zmienionych przez Zamawiającego w trakcie postępowania, nie
może jednak budzić wątpliwości, że przedmiotową zmianę w ofercie uwzględnił
wprowadzając stosowną zmianę w oświadczeniu zawartym pod tabelą (poprzez zapis „nie
uwzględnia się obiektów do 1,5 I”). Zatem z oferty czytanej jako całość wynika, że
Przystępujący zaoferował wydobycie obiektów o wielkości od 1,5 I. Pozwala to
Zamawiającemu na dokonanie poprawy poz. 3. i 6. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nie zachodzi też podnoszona przez Odwołującego przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż Przystępujący wycenił wszystkie pozycje przedmiarowe.
Poprawienie opisanych omyłek nie spowoduje jakichkolwiek zmian w cenie oferty
i sprowadza się jedynie do wpisania w ofercie: „piaskowej” w miejsce „filtracyjnej”, „kat. gr. I-
II” w miejsce „kat. gr. I-III” i „od 1,5 I do 5 I” w miejsce „od 5 I do 20 I".
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
dokumentów, na które powołują się Strony i Przystępujący) nie jest sporny, został też
wystarczająco opisany w stanowiskach Stron i Przystępującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., zatem nie
będzie przez Izbę powtarzany.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia przez Przystępującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial
Agroman S.A. warunków dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz przedłożenia
w tym zakresie nieprawdziwych informacji Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł
prawdziwości tych zarzutów.
Izba zgadza się tu z argumentacją przywołaną przez Przystępującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,
że w postępowaniu przed Izbą ma zastosowanie zasada ciężaru dowodu wyrażona w art. 6
Kodeksu cywilnego i powtórzona w art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Tym samym w niniejszej sytuacji to na przedstawiającym
zarzuty Odwołującym, jako podmiocie, który wskazując na dany fakt (niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji) wywodzi z tego
faktu skutki prawne (obowiązek wykluczenia Przystępującego i niezgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych zaniechanie Zamawiającego), spoczywa ciężar dowodu w tym
zakresie, czyli konieczność przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń,
a konsekwencją poniechania realizacji tego obowiązku jest niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
W niniejszym przypadku Izba oczekiwała jako dowodów przedstawienia choćby informacji
(oświadczeń) od inwestorów wymienionych w wykazie robót, dokumentacji technicznej lub
tym podobnych. Co prawda kwestionowane roboty wykonywane były w Hiszpanii, jednak
w skład konsorcjum Odwołującego wchodzi podmiot mający siedzibę w Hiszpanii, dodatkowo
działający w branży, której roboty dotyczą, więc trudno uznać, że zdobycie tych informacji
było niemożliwe.
Tymczasem przedstawiony przez Odwołującego zarzut można sprowadzić do cytatu
– i argumentu – z jego pisma procesowego, iż przedstawione „informacje budzą
wątpliwości”. Rzeczywiście, można się nawet z tym twierdzeniem zgodzić, lecz same
„wątpliwości” nie są wystarczające do stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
W odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu można tylko zauważyć, iż podczas
rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje poprawności pozycji 5. i 6. wykazu.
Z kolei w odniesieniu do poz. 3., 4., 10. i 11. Przystępujący – wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. przyznał, że
zostały one wykonane w okresie poprzedzającym wymagane 5 lat przed upływem terminu
składania ofert.
Tym samym Izba uznała, że pozycje 3., 4., 5., 6., 10. i 11. nie są sporne.
Co do pozycji 7., 8., 9. Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. w piśmie procesowym z 6 lutego 2012 r.
oświadczył, że „wykonano konstrukcje hydrotechniczne w postaci wałów ziemnych
powstrzymujących napór wody. Z technicznego punktu widzenia konstrukcje te są w istocie
odpowiednikiem wału przeciwpowodziowego. Wały wykonywane w ramach zbiorników są
dodatkowo projektowane na stały napór wody, przez co są bardziej odporne niż klasyczne
ziemne wały przeciwpowodziowe, których zadaniem jest wytrzymanie krótkotrwałego naporu
wody.”
Należy tu zwrócić uwagę, że wymogiem Zamawiającego było wykonanie robót budowlanych,
których przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów przeciwsztormowych lub
przeciwpowodziowych, a nie innych obiektów, podobnych czy nawet „lepszych” lub bardziej
skomplikowanych technicznie. Tym samym Zamawiający za spełnienie warunku może uznać
tylko wykonanie wałów przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych. Podobna sytuacja
ma miejsce w stosunku do pozostałych warunków – jeśli Zamawiający wymagał budowy lub
przebudowy falochronu morskiego, to nie może brać pod uwagę innych obiektów niż
falochron morski. W przeciwnym wypadku naruszałby zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż oferty mogłyby złożyć także podmioty,
które wykonały budowle „równoważne”. Należy też dodać, że, jeśli wykonawca powołuje się
w ramach spełnienia warunku na poszczególne roboty, które stanowią część większej
całości, np. elementy budowy/przebudowy portu (tylko falochron, tylko wały lub tylko roboty
kafarowe) w celu ich samodzielnego wykazania, to na gruncie brzmienia warunków
sformułowanych przez Zamawiającego, co do przedmiotu, wartości, terminu wykonania,
potwierdzenia należytego wykonania itd. muszą one spełniać ten warunek. Również to
wynika z zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Co do terminu wykonania – choć Odwołujący w zasadzie nie sformułował tego jako części
zarzutu, Izba zwraca uwagę, że pięcioletni termin, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dotyczy chwili
zakończenia robót i nie ma znaczenia, że roboty te zakończyły się „krótko przed” tym
terminem, jeśli tylko się w nim mieszczą.
Jednak, biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował ostatecznie poz. 5 . i 6., które
dotyczą wałów przeciwpowodziowych, część warunków dotyczącą wykonania dwóch robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów
przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych o wartości nie mniejszej niż dwa miliony
złotych brutto każda, można uznać za wykazaną.
Co do tłumaczenia słowa „muelle” należy stwierdzić, iż nawet jeśli we wskazanym zdaniu
zostało ono dokonane niepoprawnie, nie oznacza to, że w ramach wykazywanych robót
„budowy nabrzeża morskiego”, nie wykonano budowy lub przebudowy falochronu morskiego,
jak oświadczył Przystępujący w wykazie wykonanych robót – i oświadczenie to powtórzył
podczas rozprawy – w każdym razie, jak już stwierdzono powyżej, Odwołujący nie wykazał
faktu przeciwnego.
Co do poz. 2. i 15. wykazu – rzeczywiście, można tu zrozumieć istnienie wątpliwości
Odwołującego, lecz również w tym wypadku nie przedstawił on żadnych dowodów.
Przystępujący oświadczył, że zaistniały z inwestorem spór dotyczył nie wykonania robót
niezgodnie ze sztuką budowlaną lub ich nieprawidłowego ukończenia, lecz rozliczeń
finansowych – co zresztą wydaje się potwierdzać przedstawiona przez Odwołującego
notatka prasowa z 13 lipca 2010 r. (nawet niezależnie od faktu, że jest to informacja
zaczerpnięta z Internetu), z której wynika, że pomiędzy wartością kwot uprzednio
rozliczonych i wartością robót faktycznie wykonanych powstała różnica 40,7 milionów euro,
której zwrotu będzie domagał się inwestor (przy tym brak danych, czym ta różnica jest
spowodowana).
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymagał wykazania tylko jednych robót budowlanych
odnoszących się do falochronu morskiego, nawet jeśli z treści kwestionowanych przez
Odwołującego referencji nie wynika wykonanie robót wskazanych w wykazie albo nie zostały
one prawidłowo wykonane lub w ogóle ukończone, ze względu na to, że nie podważono
skutecznie pozostałych robót podanych dla wykazania tych części warunków udziału
w postępowaniu, co powodowałoby brak wystarczającej liczby wymaganych przez
Zamawiającego robót, nie ma obecnie podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający powinien
wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub że – nawet jeśli w tym zakresie
przedstawiono by nieprawdziwe informacje – że mają one wpływ na wynik postępowania
(uznanie warunku udziału w postępowaniu za spełniony).
Podobnie w stosunku do poz. 15., gdyż nie wykazano nieprawidłowości pozostałych robót,
którymi Przystępujący wykazywał spełnianie warunku w tym zakresie.
Co do prac wykazanych dla potwierdzenia spełnienia warunku odnoszącego się do robót
kafarowych, to także w tym wypadku Odwołujący jednoznacznie kierował się tylko swoimi
przypuszczeniami wynikającymi z praktyki wykonywania danego rodzaju robót budowlanych.
Z procesowego punktu widzenia nie stanowi to jednak podstawy do uznania zarzutu za
słuszny, choć również tutaj Izba zwraca uwagę, że skoro Zamawiający wymagał wykonania
robót kafarowych w zakresie wykonawstwa morskich budowli hydrotechnicznych z użyciem
pali, o długości (…) przy minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu, to za spełnienie
warunku może uznać tylko roboty, które odpowiadają brzmieniu tego warunku,
interpretowanego zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego.
Tym samym, kierując się dyspozycją art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
stanem rzeczy ustalonym w toku postępowania, Izba uznała, że na obecnym etapie
postępowania nie stwierdzono podstaw do wykluczenia wykonawcy.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego dysponowania osobą wskazaną na stanowisko
kierownika budowy, Izba stwierdziła, że z przedstawionych dokumentów ani złożonych
oświadczeń nie wynika, że dysponowanie Krzysztofem M. odbędzie się w ramach potencjału
przekazanego Przystępującemu przez podmiot trzeci, nie podnosił tego też Odwołujący
w ramach zarzutów. Tym samym osoba ta jest uznawana za potencjał własny wykonawcy,
nawet jeśli będzie to się odbywało na podstawie umowy zlecenia, i nie dotyczy jej obowiązek
przedstawiania dodatkowych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych. Natomiast wpisanie „dysponuje” (w odniesieniu do przyszłości) czy
„będzie dysponował”, nie stanowi zasadniczej różnicy, zwłaszcza że brak informacji
o warunkach zawarcia owej wpisanej w wykazie „umowy zlecenia” i mogła ona już zostać
zawarta.
Na marginesie można też zwrócić uwagę, że, choć nie wiadomo, czy dotyczy tej sytuacji,
istnieje również pojęcie „stałego stosunku zlecenia”, który jest stosunkiem prawnym
ugruntowanym, trwającym dłuższy czas, wiążącym strony ściśle, a nie tylko przypadkowo
i okazjonalnie (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 15 maja 2007 r., sygn. V CZ 32/07).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności w kosztorysie ofertowym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.
w stosunku do przygotowanych przez Zamawiającego przedmiarów, Izba stwierdziła, że nie
zaistniała tu podstawa do odrzucenia oferty. Wskazane przez Odwołującego nieścisłości są,
zdaniem Izby, klasycznymi omyłkami podlegającymi poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Po pierwsze, ze względu na ich charakter, Izba nie ma
wątpliwości, że powstały one na skutek omyłki, po drugie, są na tyle ewidentne, że można je
uznać nawet za oczywiste omyłki pisarskie, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, chociaż nie będzie również błędem ich poprawienie w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W obu przypadkach poprawienie będzie polegać na wpisaniu w opisach pozycji określeń:
„piaskowa” w miejsce „filtracyjna”, „I – II” w miejsce „I – III” i „1,5 l” w miejsce „5 l”.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprzekazania Odwołującemu protokołu
postępowania, Zamawiający okazał z akt postępowania wydruk ze skrzynki e-mailowej
wskazujący na przesłanie 20 stycznia 2012 r. na adres mariola.blazewicz@gmail.com
dokumentu w formacie PDF protokol.zp.skan oraz wydruk raportu doręczenia tego e-maila,
a także raport transmisji faksu z 6 lutego 2012 r. wraz z pismem przewodnim do FCC
Construccion S.A. w sprawie przesłania protokołu postępowania. Odwołujący nie przedstawił
dowodu przeciwnego, zatem Izba uznała za udowodniony fakt przekazania tego protokołu
Odwołującemu.
Do chwili wydania wyroku Odwołujący nie przedstawił rachunków mogących stanowić
podstawę naliczenia kosztów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, które, zgodnie z ww. przepisem, są ustalane na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Tym samym Izba nie zasądziła na rzecz
Odwołującego innych kosztów niż koszty wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Z kolei zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Izba może nakazać Zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie czynności w postępowaniu
lub nakazać unieważnienie czynności uwzględniając odwołanie.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….………
…………………….………
………………….…………
WYROK
z dnia 9 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Emil Kawa
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
FCC Construcción S.A. z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania) i
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Morski w Słupsku
przy udziale:
A. wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie
(Hiszpania) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie
omyłek w treści kosztorysu zawartego w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) w sposób wskazany
w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Słupsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC
Construcción S.A. z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania) i Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Morskiego w Słupsku na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construcción S.A. z siedzibą
w Barcelonie (Hiszpania) i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 179/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „ochronę brzegów morskich na wschód od Portu Darłowo” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 lipca 2011 r. w Dzienniku Urzędowym
UE, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
27 stycznia 2012 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego, który:
1. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. podlegającej odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.
podlegających wykluczeniu,
2. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia,
3. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., którzy świadomie wprowadzili
Zamawiającego w błąd, wykazując na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia roboty budowlane
wyszczególnione w pozycji 2. i 15. wykazu wykonanych robót jako roboty zrealizowane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, posiadając jednocześnie
pełną wiedzę na temat sporu toczącego się przed sądem w zakresie wykonania tych robót
oraz braku możliwości uzyskania pozytywnych referencji w tym zakresie,
4. zaniechał czynności polegającej na wezwaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, odpowiedzialnych za kierowanie budową i robotami budowlanymi,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacji o podstawie dysponowania tymi osobami, w sytuacji, gdy z załączonego do
oferty wykazu sporządzonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. nie wynika jednoznacznie, że spełniają
oni warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.1.3.2.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
5. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
opisanego w punkcie 8.1.3.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6. nie odrzucił oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., którzy w kosztorysie ofertowym wprowadzili trzy
nieuprawnione zmiany w stosunku do przedmiarów robót:
a) w poz. 24. przedmiaru dotyczącego budowy wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora
Kopań zmieniając opis „Nawierzchnia z płyt wielootworowych – wykonanie podsypki
piaskowej” na „Nawierzchnia z płyt wielootworowych – wykonanie podsypki filtracyjnej”,
gdzie określenie „podsypka filtracyjna” nie jest określeniem tożsamym do określenia
„podsypka piaskowa”, uwzględnił w kosztorysie ofertowym czynność odmienną od czynności
objętej dokumentacją projektową,
b) w poz. 21. przedmiaru dotyczącego budowy wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora
Kopań zamiast opisu „Formowanie i zagęszczanie nasypów ziemnych o wys. do 10 m
z ziemi dostarczonej samochodami przy użyciu spycharki 110 kW (150 KM) kat. gr. I-II”
zawarł opis: „Formowanie i zagęszczanie nasypów ziemnych o wys. do 10 m z ziemi
dostarczonej samochodami przy użyciu spycharki 110 kW (150 KM) kat. gr. I-III”, co
oznacza, iż w sposób niedopuszczony przez Zamawiającego rozszerzył projektowaną
kategorię gruntu.
Zamawiający nie dokonał poprawy dwóch powyższych rozbieżności na podstawie art. 87
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem oferta, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
c) poz. 3. i 6. przedmiaru dotyczącego prac saperskich obejmują czynności wydobycia wraz
z utylizacją niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze
morskim o wielkości od 1,5 I do 20 I oraz wydobycia wraz z utylizacją niewybuchów
i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze lądowym o wielkości od 1,5 l
do 20 I. W kosztorysie ofertowym uwzględniono jedynie wydobycie wraz z utylizacją
niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze morskim
i lądowym o wielkości od 5 I do 20 I w pozycjach 3. i 6. oraz większych w pozostałych
pozycjach kosztorysu, pomijając obiekty o wielkości od 1,5 I do 5 I. Brak wyceny tych
obiektów stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, co powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
7. nie udostępnił na pisemny wniosek Odwołującego złożony po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
naruszając art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,
2. dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty nie
podlegającej odrzuceniu złożonej przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu
z postępowania oraz o
3. uwzględnienie odwołania i zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że warunek posiadania przez wykonawców
wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie:
1. minimum jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa
falochronu morskiego o wartości nie mniejszej niż trzydzieści milionów złotych brutto oraz
minimum dwie roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów
przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych, o wartości nie mniejszej niż dwa miliony
złotych brutto każda,
2. minimum dwie roboty kafarowe w zakresie wykonawstwa morskich budowli
hydrotechnicznych z użyciem pali, o długości nie mniejszej niż 10,00 m każda budowla
(minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu); za pal uważa się element konstrukcyjny
żelbetowy, stalowy lub drewniany również będący częścią fundamentu pośredniego lub
wykonawstwa jednej budowli hydrotechnicznej z użyciem stalowej ścianki szczelnej
o długości nie mniejszej w planie niż 1000 mb, o długości brusa nie mniejszej niż 5 m.
Termin składania ofert upłynął 7 listopada 2011 r., zatem ostatnie 5 lat przed upływem tego
terminu należy rozpatrywać od 7 listopada 2006 r.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial
Agroman S.A. przedstawili wykaz wykonanych robót obejmujący 15 pozycji.
1. W pozycji 1. wskazano roboty budowlane o tytule „NABRZEŻE AZ-3 PRZYLEGAJĄCE
DO DOKU ZIERBANA”, którą opisano jako „inwestycję polegającą na budowie falochronu
morskiego o długości 600 m, wykonanego w Porcie Bilbao”, wykonywaną w okresie od 24
września 2007 r. do 31 marca 2010 r. Z treści załączonych referencji wynika, iż zakres prac
wykonywanych w ramach tej inwestycji polegał na budowie nabrzeża o długości 600 m,
złożonego ze skrzyń betonowych. Wykonawca błędnie przetłumaczył na język polski treść
oryginalnych referencji wystawionych w języku hiszpańskim, podając znaczenie słowa
„muelle” jako „falochron”, podczas gdy słowo to oznacza „nabrzeże”. W ten sposób
wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, który wymagał budowy lub przebudowy
falochronu morskiego, a nie innych budowli, w tym nabrzeża.
2. W pozycji 2. i 15. wykazu wyszczególniono roboty „ROZBUDOWA ZEWNĘTRZNEGO
DOKU WSCHÓD”, którą opisano w pozycji 2. jako „Inwestycję polegającą na budowie
falochronu morskiego w Porcie w Barcelonie”, natomiast w pozycji 15. jako „Zadanie
polegające na rozbudowie nabrzeża morskiego w Porcie w Barcelonie z użyciem stalowej
ścianki szczelnej o długości w planie 1.974 mb, o długości brusa wynoszącej 17 m”.
Treść załączonych referencji wykazuje, iż w chwili ich wystawienia prace były w fazie
wykonawczej, natomiast wykonanie robót zgodnie ze specyfikacją kontraktową
i oczekiwaniami wystawcy referencji potwierdzone zostało wyłącznie dla robót prowadzonych
do momentu ich wystawienia. Jak wynika z treści referencji „roboty, o których mowa
w niniejszym zaświadczeniu, polegały na wykonaniu pogłębienia w terenie innym niż skała,
formowaniu rowów w celu późniejszego zastąpienia materiału z pogłębienia falochronami”. Z
uwagi na brak zgodności treści opisu zawartego w wykazie wykonanych robót poz. 2. i 15. z
treścią załączonych referencji nie istnieje możliwość jednoznacznego przypisania
załączonych referencji do wskazanych pozycji wykazu. Wykonawca nie wykazał zatem, iż
zakres robót wyszczególniony przez niego w pozycjach 2. i 15. został wykonany zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony. Załączenie tych referencji stanowi
próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd stwarzając nieprawdziwą sugestię, iż
wymienione prace zostały wykonane należycie. Odwołujący, jako jeden z członków
konsorcjum, które było wykonawcą wskazanej inwestycji, potwierdza, iż uzyskanie referencji
potwierdzających należyte wykonanie tych robót nie jest możliwe, gdyż stanowi ono
przedmiot sporu w toczącej się aktualnie sprawie sądowej.
3. Inwestycje wskazane w pozycjach 3., 4., 10., i 11. wykazu realizowane były w całości
przed okresem ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, nie mogą zatem
stanowić potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
4. Inwestycja wykazana w pozycji 5. polegająca na przebudowie wałów
przeciwpowodziowych, realizowana była w okresie od 15 listopada 2006 r. do 30 listopada
2007 r., a należyte jej wykonanie zostało potwierdzone załączonymi referencjami.
5. W pozycji 6. wskazano „PRZEBUDOWĘ WAŁU PRZECIWPOWODZIOWEGO” w ramach
zadania „BUDOWA ULICY WAŁ MIEDZESZYŃSKI NA ODCINKU OD UL. NARODOWEJ
DO UL. TRAKT LUBELSKI”, wskazując w opisie, iż wykonawca wykonał przebudowę wału
przeciwpowodziowego rzeki Wisły. Roboty obejmowały zakresem uszczelnienie korpusu
wału przeciwpowodziowego i podłoża wodoszczelną przesłoną cementowo – bentonitową.
W treści załączonych referencji wykonane roboty określone zostały jako „roboty
modernizacyjne obejmujące zakresem uszczelnienie korpusu wału przeciwpowodziowego
i podłoża wodoszczelną przesłoną cementowo – bentonitową”. W definicji zawartej w ustawie
o rachunkowości „modernizacja” jest ulepszeniem, które powiększa wartość początkową
środka trwałego i jednocześnie nie jest: rozbudową, przebudową, rekonstrukcją, zatem nie
można uznać tych robót za budowę lub przebudowę wałów przeciwpowodziowych lub
przeciwsztormowych.
6. W pozycji 7. wpisano „PROJEKT I ROZBUDOWA ZAPORY WODNEJ W MELONARES,
OBSZAR KOMPENSACJI EKOLOGICZNEJ I ZBIÓR ŚRODKÓW KOMPENSACYJNYCH
I NAPRAWCZYCH W ZAKRESIE ODDZIAŁYWANIA NA ŚRODOWISKO” wskazując, iż
w ramach zadania wykonano między innymi budowę wałów przeciwpowodziowych i zapory
ziemnej o długości łącznej 1.278 m (w tym zapora o długości 525 m i wysokości 50 m),
w pozycji 8. zaś „BUDOWĘ ZAPORY WODNEJ W ARTAJONIE NA KANALE NAVARRA”,
wskazując, iż w ramach zadania wykonano między innymi budowę wałów
przeciwpowodziowych o długości 317,5 m.
Jednak żadne z tych robót nie obejmują swoim zakresem budowy wałów
przeciwpowodziowych, nie potwierdzają tego też załączone referencje, gdyż opisany w nich
zakres robót obejmuje jedynie takie elementy jak korpus zapory, czy zapory boczne
nazwane błędnie w tłumaczeniu na język polski wałami. Nie są to jednak budowle o takim
samym charakterze, konstrukcji czy przeznaczeniu jak wały przeciwpowodziowe i nie czynią
zadość wymogowi określonemu przez Zamawiającego w punkcie 8.1.2.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
7. W poz. 9. wykazu wskazano „WYKONANIE WAŁU PRZECIWPOWODZIOWEGO NA
BRZEGACH ZBIORNIKA ARENOS” wskazując, iż w ramach zadania wykonano przebudowę
wału przeciwpowodziowego na brzegach zbiornika. Z załączonych referencji wynika, iż
roboty poległy na stabilizacji brzegów Zbiornika Arenos (rzeka Mijares) podczas przepływu
przez Puebla de Arenosa. Wykonane prace dotyczyły stabilizacji brzegów zbiornika
w związku z koniecznością zabezpieczenia brzegów przed zagrożeniem osunięć i miały na
celu zwiększenie pojemności użytkowej zbiornika, jednakże według wiedzy Odwołującego
oraz zgodnie ze szczegółowym opisem robót zawartym w referencjach w zakresie
opisywanego zadania nie występują wały przeciwpowodziowe ani przeciwsztormowe, co
oznacza, że wykonawca nie mógł realizować ich budowy lub przebudowy.
8. W pozycji 12. wpisano „ROZBUDOWĘ I POPRAWĘ NABRZEŻY COS NOU W PORCIE
MAHON” wskazując, iż inwestycja obejmowała zakresem roboty kafarowe z użyciem pali,
wykonywane w jednym z największych i najgłębszych portów na świecie. W referencjach
wskazano, iż wykonane prace polegały na rozbudowie linii cumowniczej nabrzeża
w kierunku morza poprzez wykonanie płyty betonowej opartej na belkach i palach. W ramach
inwestycji wykonane zostało nowe nabrzeże złożone z rzędów pali betonowych zbrojonych
in situ, co oznacza, iż ten rodzaj pali, wylewanych na miejscu, nie może stanowić
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
w zakresie robót kafarowych związanych z użyciem pali wbijanych.
9. W poz. 13. wykazu opisano roboty polegające na rozmieszczeniu cum na zewnętrznym
doku w porcie w Walencji realizowane od 20 lutego 2006 r. do 31 stycznia 2007 r., więc
niemalże w całości przed okresem ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert. W treści załączonych referencji napisano, iż całość robót obejmowała wykonanie
208.576 m3 pogłębiania w rowach na molo, natomiast nie zostały wpisane żadne informacje
potwierdzające, że realizacja ta obejmuje roboty kafarowe w zakresie wykonawstwa
morskich budowli hydrotechnicznych z użyciem pali o długości nie mniejszej niż 10,00 m
każda budowla (minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu), będące treścią warunku udziału
w postępowaniu określonego w punkcie 8.1.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tak sformułowana treść referencji nie daje możliwości jednoznacznego zidentyfikowania
robót wyszczególnionych w wykazie i odniesienia ich do dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie tych robót. Ponadto stwierdzenie, iż całość robót polegała jedynie na
pogłębianiu, daje podstawę do stwierdzenia braku dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie prac innych niż pogłębianie. Powstaje również wątpliwość co do rzeczywistego
zakresu robót, jakie wykonawca wykonywał w ramach wskazanej inwestycji oraz
wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez nieuzasadnione podanie zakresu robót
szerszego od opisanego w referencjach.
10. W poz. 14. opisano roboty polegające na przedłużeniu Molo Wschód w Porcie
w Walencji, realizowane od 26 września 2006 r. do 25 lipca 2008 r. Załączone referencje
zawierają opis konstrukcji molo, która składa się z kesonów z lekkiego betonu zbrojonego
o wysokości 17 m i szerokości podstawy 18,50 m oraz opis pozostałych elementów
wskazanej budowli, w tym sposobu ich wykonania. Opis ten nie potwierdza zastosowania
pali przy realizacji wskazanego przedsięwzięcia, a wręcz wskazując elementy składowe
budowli inne niż pale, wyklucza ich zastosowanie. Nie można zatem przyjąć, iż przedmiotem
wskazanej realizacji było wykonanie ponad 200 sztuk pali o długości 12,5 m.
Pomimo iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.
i Ferrovial Agroman S.A. nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający zaniechał czynności
określonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie wzywając ich do
uzupełnień i wyjaśnień w tym zakresie.
Zgodnie z orzecznictwem Izby referencje służą potwierdzeniu, że usługi wskazane
w wykazie zostały wykonane należycie, a zatem ich złożenie nie ma na celu potwierdzania
zakresu czy charakteru wykonanych prac, jednakże na podstawie dodatkowych informacji
zawartych w ww. dokumentach zamawiający ma możliwość i obowiązek weryfikacji treści
innych dokumentów lub oświadczeń złożonych przez wykonawcę. Dlatego Zamawiający
zobowiązany był do uzyskania wyjaśnienia w zakresie powstałych wątpliwości związanych
z faktycznym zakresem robót wyszczególnionych przez wykonawcę w wykazie lub też
wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku uznania, że nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący jako członek konsorcjum będącego wykonawcą robót „ROZBUDOWA
ZEWNĘTRZNEGO DOKU WSCHÓD” posiada pełną wiedzę na temat sporu toczącego się
przed sądem w zakresie należytego wykonania wskazanej inwestycji oraz jest przekonany, iż
taką samą wiedzę posiadają pozostali konsorcjanci, w tym Budimex S. A. oraz Ferrovial
Agroman S. A. Odwołujący nie wykazał w swojej ofercie tej inwestycji z uwagi na
niemożność potwierdzenia, iż roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial
Agroman S.A. w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
odpowiedzialnych za kierowanie budową i robotami budowlanymi, zadeklarował udział
w realizacji przedmiotu zamówienia Krzysztofa M. w zakresie pełnienia funkcji kierownika
budowy w kolumnie „Dysponowanie/będę dysponował” wpisując umowę zlecenie. Jest to
umowa cywilnoprawna, zatem pracodawca nie może poprzez taką umowę wykazać swoich
uprawnień do dysponowania pracownikiem. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł uznać, iż
wykonawca będzie dysponował tą osobą w czasie realizacji zamówienia, a mimo to nie
wypełnił obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu potwierdzającego
w sposób jednoznaczny, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu.
Niezgodności w kosztorysie ofertowym w odniesieniu do przedmiarów robót nie mają dużego
znaczenia, jeżeli zamawiający ustalił wynagrodzenie ryczałtowe. Natomiast Zamawiający ma
obowiązek odrzucenia oferty zawierającej błędy w kosztorysie ofertowym w przypadku, gdy
przewidział wynagrodzenie kosztorysowe i jednocześnie wymagał, aby kosztorysy były
sporządzone w odniesieniu do przedmiaru robót, jak to zostało określone w punkcie 20.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny”, zgodnie z
którym wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony
metodą szczegółową, tzn. każda jednostka obmiarowa przedmiaru robót powinna być
skosztorysowana według wzoru.
Wykonawca zmieniając pozycję 24. przedmiaru robót na zapis: „Nawierzchnia z płyt
wielootworowych – wykonanie podsypki filtracyjnej”, gdzie określenie „podsypka filtracyjna”
nie jest określeniem tożsamym do określenia „podsypka piaskowa”, uwzględnił w kosztorysie
ofertowym czynność odmienną od czynności objętej dokumentacją projektową. Zamawiający
żądał elementów płyt wypełnionych piaskiem chroniącym wały, gdzie piasek występuje jako
uszczelniacz i nie dopuszcza znacznej ilości wody do rdzenia wału, a zaproponowane
prefabrykowane płyty dziurkowane napełnione materiałem filtracyjnym nie będą spełniały
swej roli z uwagi na fakt, iż materiał filtracyjny dopuszcza wodę do rdzenia wału i następuje
wymywanie materiału zmniejszające jego trwałość. Jest to istotna zmiana wymagająca
zgody projektanta oraz zatwierdzenia poprawek w projekcie budowlanym.
W poz. 21. przedmiaru robót „Budowa wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora Kopań”
wykonawca w sposób niedopuszczony przez Zamawiającego rozszerzył projektowaną
kategorię gruntu.
W ramach prac saperskich opis przedmiotu zamówienia obejmuje czynności wydobycia wraz
z utylizacją niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze
morskim o wielkości od 1,5 I do 20 I oraz wydobycie wraz z utylizacją niewybuchów
i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze lądowym o wielkości od 1,5 l
do 20 I. Kolejne pozycje przedmiarów (4, 5, 7 i 8) obejmują wydobycie wraz z utylizacją
niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze morskim
i lądowym o wielkości od 20 I do 50 I i powyżej 50 I. Uwaga dotycząca przedmiaru robót na
prace saperskie mówi jedynie o nieuwzględnieniu obiektów o wielkości do 1,5 I, a obmiar
wszystkich obiektów określono na podstawie odnotowanych przypadków występowania
obiektów niebezpiecznych na obszarze objętym inwestycją. Wykonawca pominął więc
obiekty o wielkości od 1,5 I do 5 I.
Jeżeli Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe ustalane na podstawie
wykonanych prac, po cenach przedstawionych w kosztorysie, to jakiekolwiek braki
w kosztorysie powodują, że cena ofertowa nie zawiera wszystkich planowanych do
wykonania prac, a więc jest obliczona wadliwie, a oferta taka podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych bez możliwości
dokonania poprawek na podstawie art. 87 ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której na wstępie stwierdził, że uwzględnił
odwołanie w całości, jednak z dalszej treści tego pisma wynikało, że takie uwzględnienie
w całości nie nastąpiło. Z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych podczas rozprawy wynika,
że jest on gotów jedynie unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać
poprawek w kosztorysie ofertowym Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.
Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził, że przedłożone mu dokumenty, w szczególności
referencje do pozycji 1., nie powodowały sytuacji, w której mógłby powziąć podejrzenia, że
przedstawione w wykazie roboty budowlane nie są tym, co napisano. Pomiędzy treścią
wykazu a referencjami nie zaistniały różnice, które wskazywałyby na na tyle istotne
rozbieżności, by musiał w tym kierunku podejmować jakieś kroki, a tłumaczenie przysięgłe
tych referencji Odwołujący przedstawił dopiero podczas rozprawy. Samo tłumaczenie słowa
„muelle” nie jest wystarczające, by jednoznacznie stwierdzić, co było przedmiotem budowy,
gdyż słowo to ma różne znaczenia, potrzeba jest tu wiedza techniczna, a sformułowanie
odnoszące się do skrzyń wskazuje, że prace dotyczyły falochronu, a w chwili montowania
skrzynie żelbetowe były montowane na otwartej wodzie. Jego zdaniem z referencji wynika,
że w momencie konstruowania konstrukcja stanowiła wewnętrzną przeponę falochronową.
Skoro Odwołujący przyznał, że roboty z pozycji 5. i 6. nie są sporne, wykazano część
warunku dotyczącą wałów przeciwpowodziowych lub przeciwsztormowych. W warunku
dotyczącym prac kafarowych nie wpisano, że roboty kafarowe muszą polegać na wbijaniu
pali, we wskazanych robotach wbijane były rury i na nich formowane elementy.
W odniesieniu do pozycji 13. wykazu stwierdził, iż referencje składają się z dwóch części
– o wartości 14 mln euro i 1 mln euro, przy czym 1 mln dotyczy robot pogłębiarskich, a 14
mln wykonania molo. Przy wykonaniu konstrukcji takiej jak molo elementy stałe musiały być
na palach wbijanych, chyba że były wykonywane na martwych kotwicach. W referencjach
napisano, iż część mola jest stała, a część ruchoma, w części stałej na pewno była to
konstrukcja na wbijanych palach, natomiast część pływająca mogła być na wbijanych palach
lub martwych kotwicach.
W odniesieniu do kierownika budowy brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia, że
dysponowanie osobą musi być na podstawie umowy o pracę. Kierownicy budowy najczęściej
są zatrudniani na zlecenie. Nie ma wymogu żądania umowy zlecenia ani oświadczenia takiej
osoby.
Odnośnie zarzutu dotyczącego protokołu wyjaśnił, że umówił się z osobą oglądającą
dokumentację, iż zostanie on przesłany na adres e-mailowy, co też zrobił.
Odnośnie zarzutu dotyczącego kosztorysu – wpisanie grupy I-III zamiast I-II to, zdaniem
Zamawiającego, oczywista omyłka, ponieważ w pozostałych pozycjach wpisano I-II, również
w zakresie prac saperskich jest to oczywista omyłka, co potwierdza oświadczenie, że nie
uwzględniono materiałów do 1,5 l, brakuje tu „1,”. Niezależnie od objętości elementów
możliwe jest rozliczenie kosztorysu. W odniesieniu do materiału filtracyjnego – jest to inna
omyłka możliwa do poprawienia na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Pojęcie „materiał filtracyjny” jest szersze niż piasek, natomiast nie wyklucza
użycia piasku.
Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., a po stronie
Odwołującego – Hydrobudowa Gdańsk S.A.
Przystępujący – Hydrobudowa Gdańsk S.A. poparł stanowisko Odwołującego nie
przedstawiając dodatkowej argumentacji.
Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.
i Ferrovial Agroman S.A. wnieśli o oddalenie odwołania jako oczywiście niezasadnego.
Wskazali, że referencje są dokumentem potwierdzającym zasadniczo należyte wykonanie
robót, jednocześnie przepisy nie określają szczegółowej treści referencji, nie można więc
wymagać, by znalazły się w nich konkretne sformułowania, czy też zapisy, są to dokumenty
wystawiane przez inwestora, nie przez wykonawcę. Przedłożony wykaz robót budowlanych
wraz z załączonymi referencjami w pełni dokumentują, że wykonawca spełnia wymagany
warunek wiedzy i doświadczenia.
W kwestii spornego tłumaczenia hiszpańskiego pojęcia „mulle” wskazał, że słowo to można
tłumaczyć zarówno jako „nabrzeże”, „molo" i „falochron", w zależności od kontekstu zdania.
W przedłożonym dokumencie mowa jest o falochronie, nie zaś o nabrzeżu. Potwierdza to
treść referencji, z której wynika, iż przedmiotem umowy był falochron skrzyniowy. Tym
samym twierdzenie Odwołującego jest gołosłowne i brak dowodów przeciwnych obalających
twierdzenia zawarte w wykazie usług i załączonych referencjach.
Przystępujący oświadczył też, że nie zaprzecza, iż przedstawione w pozycjach 3, 4, 10 i 11
wykazu inwestycje zakończone zostały w terminie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, jednak zostały zawarte w wykazie
w celu wskazania, że Ferrovial Agroman S.A. posiada ogromne doświadczenie
w budownictwie hydrotechnicznym.
Bezpodstawny jest również zarzut niewykonania robót z poz. 2. i 15. wykazu zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i nieprawidłowego ich ukończenia, a spór sądowy dotyczy
wyłącznie kwestii finansowych rozliczenia robót, zwrócił też uwagę, że Odwołujący, chociaż
był współwykonawcą przedmiotowych robót mającym dostęp do dokumentacji, nie
przedstawił żadnych dowodów.
Poz. 5 wykazu jest prawidłowa i brak dowodów przeciwnych.
W poz. 6. Odwołujący cytuje przepisy ustawy o rachunkowości, jednak interpretacji pojęcia
„modernizacja” należy dokonać w oparciu o ustawę Prawo budowlane, w ramach której
pojęcie to mieści się w zakresie remontu, przebudowy oraz rozbudowy. Użyte w referencjach
dla poz. 6 pojęcie „modernizacja” mieści się w definicji „przebudowy”, a Odwołujący nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
W pozycjach 7., 8. i 9. wykazu Przystępujący wskazał kontrakty, w ramach których
wykonano konstrukcje hydrotechniczne w postaci wałów ziemnych powstrzymujących napór
wody, z technicznego punktu widzenia konstrukcje te są w istocie odpowiednikiem wału
przeciwpowodziowego. Wały wykonywane w ramach zbiorników są dodatkowo projektowane
na stały napór wody, przez co są bardziej odporne niż klasyczne ziemne wały
przeciwpowodziowe, których zadaniem jest wytrzymanie krótkotrwałego naporu wody. Tym
samym prace te spełniają wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego.
Co do pozycji 12., 13. i 14. Odwołujący twierdzi, że opisane w poszczególnych referencjach
technologie prac bądź wykluczają wykonanie robót kafarowych we wskazanej w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia technologii, bądź są zbyt lakoniczne, by móc potwierdzić
spełnienie warunku. Referencje nie są dokumentem sformalizowanym, nie można więc
mówić o ich wymaganej treści, wydawane są grzecznościowo, zatem nie muszą
wyszczególniać wszystkich prac ani zawierać dokładnych danych dotyczących opisu
technologicznego wykonywanych prac. Wystarczająca jest treść referencji potwierdzająca
należyte wykonanie danych robót i umożliwiająca jednoznaczne powiązanie tych referencji
z odpowiednią pozycją wykazu.
Odwołujący zatem nie wykazał, że Przystępujący nie spełnił warunków specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, prowadzi jedynie
teoretyczną polemikę z zapisami przedłożonych referencji, a Odwołujący takich dowodów
w niniejszej sprawie nie przedstawił. W konsekwencji bezzasadne jest twierdzenie
Odwołującego, jakoby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd celem uzyskania
zamówienia.
Co do dysponowania Krzysztofem M. – zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, przy czym ustawa nie zastrzega formy prawnej owego dysponowania. Istotne
jest zatem to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć
określone usługi na jego rzecz. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami, rozstrzyga więź
prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami, bez znaczenia jest charakter
prawny takiego stosunku, tj. umowa o pracę, o świadczenie usług, przedwstępna, czy
samozatrudnienie się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.
Co do rozbieżności w kosztorysie Przystępujący wskazał, że podsypka piaskowa jest
jedynym z rodzajów podsypki filtracyjnej, a w kosztorysie odwołał się do właściwej
STWiORB, co oznacza, iż nie dokonał zmiany w zakresie sposobu wykonania podsypki
filtracyjnej i wykona podsypkę piaskową za cenę wskazaną w poz. 24. przedmiotowego
kosztorysu. Zatem nie zaoferował podsypki nie przewidzianej projektem. Również w poz. 21.
w kosztorysie odwołał się do właściwej STWiORB, co oznacza, iż nie dokonał zmiany
w zakresie sposobu wykonania tych robót i nie rozszerzył projektowanej kategorii gruntu.
Powyższe niezgodności mają charakter omyłek podlegających poprawie w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może bowiem budzić wątpliwości zamiar
co do treści oświadczenia woli Przystępującego, w szczególności, iż omyłki te dotyczą
zaledwie dwóch pozycji kosztorysowych, mających marginalne znaczenie dla wykonania czy
rozliczenia przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący omyłkowo nie zmienił w kosztorysie dotyczącym prace saperskich wielkości
podanych w poz. 3. i 6., zmienionych przez Zamawiającego w trakcie postępowania, nie
może jednak budzić wątpliwości, że przedmiotową zmianę w ofercie uwzględnił
wprowadzając stosowną zmianę w oświadczeniu zawartym pod tabelą (poprzez zapis „nie
uwzględnia się obiektów do 1,5 I”). Zatem z oferty czytanej jako całość wynika, że
Przystępujący zaoferował wydobycie obiektów o wielkości od 1,5 I. Pozwala to
Zamawiającemu na dokonanie poprawy poz. 3. i 6. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nie zachodzi też podnoszona przez Odwołującego przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż Przystępujący wycenił wszystkie pozycje przedmiarowe.
Poprawienie opisanych omyłek nie spowoduje jakichkolwiek zmian w cenie oferty
i sprowadza się jedynie do wpisania w ofercie: „piaskowej” w miejsce „filtracyjnej”, „kat. gr. I-
II” w miejsce „kat. gr. I-III” i „od 1,5 I do 5 I” w miejsce „od 5 I do 20 I".
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
dokumentów, na które powołują się Strony i Przystępujący) nie jest sporny, został też
wystarczająco opisany w stanowiskach Stron i Przystępującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., zatem nie
będzie przez Izbę powtarzany.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia przez Przystępującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial
Agroman S.A. warunków dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz przedłożenia
w tym zakresie nieprawdziwych informacji Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł
prawdziwości tych zarzutów.
Izba zgadza się tu z argumentacją przywołaną przez Przystępującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,
że w postępowaniu przed Izbą ma zastosowanie zasada ciężaru dowodu wyrażona w art. 6
Kodeksu cywilnego i powtórzona w art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Tym samym w niniejszej sytuacji to na przedstawiającym
zarzuty Odwołującym, jako podmiocie, który wskazując na dany fakt (niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji) wywodzi z tego
faktu skutki prawne (obowiązek wykluczenia Przystępującego i niezgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych zaniechanie Zamawiającego), spoczywa ciężar dowodu w tym
zakresie, czyli konieczność przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń,
a konsekwencją poniechania realizacji tego obowiązku jest niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
W niniejszym przypadku Izba oczekiwała jako dowodów przedstawienia choćby informacji
(oświadczeń) od inwestorów wymienionych w wykazie robót, dokumentacji technicznej lub
tym podobnych. Co prawda kwestionowane roboty wykonywane były w Hiszpanii, jednak
w skład konsorcjum Odwołującego wchodzi podmiot mający siedzibę w Hiszpanii, dodatkowo
działający w branży, której roboty dotyczą, więc trudno uznać, że zdobycie tych informacji
było niemożliwe.
Tymczasem przedstawiony przez Odwołującego zarzut można sprowadzić do cytatu
– i argumentu – z jego pisma procesowego, iż przedstawione „informacje budzą
wątpliwości”. Rzeczywiście, można się nawet z tym twierdzeniem zgodzić, lecz same
„wątpliwości” nie są wystarczające do stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
W odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu można tylko zauważyć, iż podczas
rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje poprawności pozycji 5. i 6. wykazu.
Z kolei w odniesieniu do poz. 3., 4., 10. i 11. Przystępujący – wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. przyznał, że
zostały one wykonane w okresie poprzedzającym wymagane 5 lat przed upływem terminu
składania ofert.
Tym samym Izba uznała, że pozycje 3., 4., 5., 6., 10. i 11. nie są sporne.
Co do pozycji 7., 8., 9. Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. w piśmie procesowym z 6 lutego 2012 r.
oświadczył, że „wykonano konstrukcje hydrotechniczne w postaci wałów ziemnych
powstrzymujących napór wody. Z technicznego punktu widzenia konstrukcje te są w istocie
odpowiednikiem wału przeciwpowodziowego. Wały wykonywane w ramach zbiorników są
dodatkowo projektowane na stały napór wody, przez co są bardziej odporne niż klasyczne
ziemne wały przeciwpowodziowe, których zadaniem jest wytrzymanie krótkotrwałego naporu
wody.”
Należy tu zwrócić uwagę, że wymogiem Zamawiającego było wykonanie robót budowlanych,
których przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów przeciwsztormowych lub
przeciwpowodziowych, a nie innych obiektów, podobnych czy nawet „lepszych” lub bardziej
skomplikowanych technicznie. Tym samym Zamawiający za spełnienie warunku może uznać
tylko wykonanie wałów przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych. Podobna sytuacja
ma miejsce w stosunku do pozostałych warunków – jeśli Zamawiający wymagał budowy lub
przebudowy falochronu morskiego, to nie może brać pod uwagę innych obiektów niż
falochron morski. W przeciwnym wypadku naruszałby zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż oferty mogłyby złożyć także podmioty,
które wykonały budowle „równoważne”. Należy też dodać, że, jeśli wykonawca powołuje się
w ramach spełnienia warunku na poszczególne roboty, które stanowią część większej
całości, np. elementy budowy/przebudowy portu (tylko falochron, tylko wały lub tylko roboty
kafarowe) w celu ich samodzielnego wykazania, to na gruncie brzmienia warunków
sformułowanych przez Zamawiającego, co do przedmiotu, wartości, terminu wykonania,
potwierdzenia należytego wykonania itd. muszą one spełniać ten warunek. Również to
wynika z zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Co do terminu wykonania – choć Odwołujący w zasadzie nie sformułował tego jako części
zarzutu, Izba zwraca uwagę, że pięcioletni termin, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dotyczy chwili
zakończenia robót i nie ma znaczenia, że roboty te zakończyły się „krótko przed” tym
terminem, jeśli tylko się w nim mieszczą.
Jednak, biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował ostatecznie poz. 5 . i 6., które
dotyczą wałów przeciwpowodziowych, część warunków dotyczącą wykonania dwóch robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów
przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych o wartości nie mniejszej niż dwa miliony
złotych brutto każda, można uznać za wykazaną.
Co do tłumaczenia słowa „muelle” należy stwierdzić, iż nawet jeśli we wskazanym zdaniu
zostało ono dokonane niepoprawnie, nie oznacza to, że w ramach wykazywanych robót
„budowy nabrzeża morskiego”, nie wykonano budowy lub przebudowy falochronu morskiego,
jak oświadczył Przystępujący w wykazie wykonanych robót – i oświadczenie to powtórzył
podczas rozprawy – w każdym razie, jak już stwierdzono powyżej, Odwołujący nie wykazał
faktu przeciwnego.
Co do poz. 2. i 15. wykazu – rzeczywiście, można tu zrozumieć istnienie wątpliwości
Odwołującego, lecz również w tym wypadku nie przedstawił on żadnych dowodów.
Przystępujący oświadczył, że zaistniały z inwestorem spór dotyczył nie wykonania robót
niezgodnie ze sztuką budowlaną lub ich nieprawidłowego ukończenia, lecz rozliczeń
finansowych – co zresztą wydaje się potwierdzać przedstawiona przez Odwołującego
notatka prasowa z 13 lipca 2010 r. (nawet niezależnie od faktu, że jest to informacja
zaczerpnięta z Internetu), z której wynika, że pomiędzy wartością kwot uprzednio
rozliczonych i wartością robót faktycznie wykonanych powstała różnica 40,7 milionów euro,
której zwrotu będzie domagał się inwestor (przy tym brak danych, czym ta różnica jest
spowodowana).
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymagał wykazania tylko jednych robót budowlanych
odnoszących się do falochronu morskiego, nawet jeśli z treści kwestionowanych przez
Odwołującego referencji nie wynika wykonanie robót wskazanych w wykazie albo nie zostały
one prawidłowo wykonane lub w ogóle ukończone, ze względu na to, że nie podważono
skutecznie pozostałych robót podanych dla wykazania tych części warunków udziału
w postępowaniu, co powodowałoby brak wystarczającej liczby wymaganych przez
Zamawiającego robót, nie ma obecnie podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający powinien
wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub że – nawet jeśli w tym zakresie
przedstawiono by nieprawdziwe informacje – że mają one wpływ na wynik postępowania
(uznanie warunku udziału w postępowaniu za spełniony).
Podobnie w stosunku do poz. 15., gdyż nie wykazano nieprawidłowości pozostałych robót,
którymi Przystępujący wykazywał spełnianie warunku w tym zakresie.
Co do prac wykazanych dla potwierdzenia spełnienia warunku odnoszącego się do robót
kafarowych, to także w tym wypadku Odwołujący jednoznacznie kierował się tylko swoimi
przypuszczeniami wynikającymi z praktyki wykonywania danego rodzaju robót budowlanych.
Z procesowego punktu widzenia nie stanowi to jednak podstawy do uznania zarzutu za
słuszny, choć również tutaj Izba zwraca uwagę, że skoro Zamawiający wymagał wykonania
robót kafarowych w zakresie wykonawstwa morskich budowli hydrotechnicznych z użyciem
pali, o długości (…) przy minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu, to za spełnienie
warunku może uznać tylko roboty, które odpowiadają brzmieniu tego warunku,
interpretowanego zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego.
Tym samym, kierując się dyspozycją art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
stanem rzeczy ustalonym w toku postępowania, Izba uznała, że na obecnym etapie
postępowania nie stwierdzono podstaw do wykluczenia wykonawcy.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego dysponowania osobą wskazaną na stanowisko
kierownika budowy, Izba stwierdziła, że z przedstawionych dokumentów ani złożonych
oświadczeń nie wynika, że dysponowanie Krzysztofem M. odbędzie się w ramach potencjału
przekazanego Przystępującemu przez podmiot trzeci, nie podnosił tego też Odwołujący
w ramach zarzutów. Tym samym osoba ta jest uznawana za potencjał własny wykonawcy,
nawet jeśli będzie to się odbywało na podstawie umowy zlecenia, i nie dotyczy jej obowiązek
przedstawiania dodatkowych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych. Natomiast wpisanie „dysponuje” (w odniesieniu do przyszłości) czy
„będzie dysponował”, nie stanowi zasadniczej różnicy, zwłaszcza że brak informacji
o warunkach zawarcia owej wpisanej w wykazie „umowy zlecenia” i mogła ona już zostać
zawarta.
Na marginesie można też zwrócić uwagę, że, choć nie wiadomo, czy dotyczy tej sytuacji,
istnieje również pojęcie „stałego stosunku zlecenia”, który jest stosunkiem prawnym
ugruntowanym, trwającym dłuższy czas, wiążącym strony ściśle, a nie tylko przypadkowo
i okazjonalnie (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 15 maja 2007 r., sygn. V CZ 32/07).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności w kosztorysie ofertowym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.
w stosunku do przygotowanych przez Zamawiającego przedmiarów, Izba stwierdziła, że nie
zaistniała tu podstawa do odrzucenia oferty. Wskazane przez Odwołującego nieścisłości są,
zdaniem Izby, klasycznymi omyłkami podlegającymi poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Po pierwsze, ze względu na ich charakter, Izba nie ma
wątpliwości, że powstały one na skutek omyłki, po drugie, są na tyle ewidentne, że można je
uznać nawet za oczywiste omyłki pisarskie, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, chociaż nie będzie również błędem ich poprawienie w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W obu przypadkach poprawienie będzie polegać na wpisaniu w opisach pozycji określeń:
„piaskowa” w miejsce „filtracyjna”, „I – II” w miejsce „I – III” i „1,5 l” w miejsce „5 l”.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprzekazania Odwołującemu protokołu
postępowania, Zamawiający okazał z akt postępowania wydruk ze skrzynki e-mailowej
wskazujący na przesłanie 20 stycznia 2012 r. na adres mariola.blazewicz@gmail.com
dokumentu w formacie PDF protokol.zp.skan oraz wydruk raportu doręczenia tego e-maila,
a także raport transmisji faksu z 6 lutego 2012 r. wraz z pismem przewodnim do FCC
Construccion S.A. w sprawie przesłania protokołu postępowania. Odwołujący nie przedstawił
dowodu przeciwnego, zatem Izba uznała za udowodniony fakt przekazania tego protokołu
Odwołującemu.
Do chwili wydania wyroku Odwołujący nie przedstawił rachunków mogących stanowić
podstawę naliczenia kosztów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, które, zgodnie z ww. przepisem, są ustalane na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Tym samym Izba nie zasądziła na rzecz
Odwołującego innych kosztów niż koszty wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Z kolei zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Izba może nakazać Zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie czynności w postępowaniu
lub nakazać unieważnienie czynności uwzględniając odwołanie.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….………
…………………….………
………………….…………