KIO 214/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 214/12
WYROK
z dnia 13 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2012 r. przez wykonawcę Sysmex
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Kolejowy im. dr med. Wł. Roeflera SP ZOZ
w Pruszkowie
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
Abbott Laboratories Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Sysmex Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczoną
przez Sysmex Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 214/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „dzierżawa aparatu
hematologicznego i dostawa odczynników do oznaczania morfologii krwi”, z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wartość zamówienia wynosi
204.601 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 22 grudnia 2011 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 342887-2011.
Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2012 r., za pomocą poczty elektronicznej,
przekazał Wykonawcom, którzy złożyli oferty, informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 1 lutego 2012 r. Odwołujący, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wniósł odwołanie na odrzucenie oferty odwołującego
i w konsekwencji wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, złożonej przez Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o.
Odwołujący zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wnosząc o uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty z postępowania i przywrócenie
jej do przetargu, następnie dokonanie jej oceny, wybór i podpisanie umowy z odwołującym.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zawarł następującą argumentację:
Analizator Sysmex XT-2000i dokonuje pomiaru # oraz % retykulocytów oraz płytek metodą
optyczną w tym samym kanale pomiarowym Ret. Oznaczenie retykulocytów i płytek metodą
optyczną odbywa się w tym kanale jednocześnie, przy użyciu tego samego odczynnika
Retsearch II. Odczynnik Retsearch II posiada stabilność 60 dni po otwarciu, przed otwarciem
6 miesięcy. Zaoferowana ilość odczynnika Retsearch II, gwarantuje zatem Zamawiającemu
ciągłość pracy z zapewnieniem stabilności po otwarciu i zapewni wykonanie zakładanej ilości
płytek optycznych i retykulocytów i została oszacowana zgodnie z zapisami SIWZ.
Materiał kontrolny dostarczany jest kwartalnie zgodnie z harmonogramem dostaw, ważność
materiału kontrolnego przed otwarciem wynosi 3 miesiące. Zgodnie z procedurą
postępowania z materiałem kontrolnym oraz praktyczną wiedzą na temat stabilności
materiału kontrolnego, krew kontrolna zachowuje stabilność do 3 miesięcy po otwarciu, tak
więc zaoferowana ilość materiału kontrolnego na 3 lata gwarantuje Zamawiającemu ciągłość
pracy z zapewnieniem stabilności po otwarciu i została oszacowana zgodnie z zapisami
SIWZ. Sysmex Polska Sp. z o.o. składając ofertę spełniła wszystkie podstawowe wymagania
odnośnie przedmiotu zamówienia. Wszystkie odczynniki i materiały zostały skalkulowane
w sposób pozwalający Zamawiającemu wykonać wyspecyfikowane i opisane oznaczenia
zgodnie z zapisami SIWZ. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie sporządzone przez
Zamawiającego jest w oczywisty sposób pozorne, nieuzasadnione i bez podstawy
merytorycznej. To Wykonawca posiada wiedzę jaka jest konieczna ilość komponentów, która
pozwala wykonać zamówienie; szacunki Zamawiającego są oparte o błędne założenie.
Sysmex Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie spełnił wszystkie wymagane warunki opisane w
SIWZ, spełniając tym wszystkie wymagane parametry oferowanego analizatora, stąd
uzasadnienie odrzucenia oferty jest dla Sysmex Polska Sp. z o.o. jest – w ocenie
Odwołującego - nie do przyjęcia.
Argumentem za dokonaniem wyboru oferty Sysmex Polska Sp. z o.o. jest również
różnica w zaoferowanej kwocie brutto przez Sysmex Polska Sp. z o.o. vs. Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. (2 906,61 zł brutto), stwarzająca Zamawiającemu sytuację
zdecydowanie korzystniejszą z punktu widzenia ekonomicznego, a przede wszystkim
finansowego w okresie całego okresu dzierżawy analizatora.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podkreślił, iż w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokładnie wskazał przedmiot zamówienia (posiłkując się
tabelą asortymentowo - ilościową stanowiącą załącznik nr 2 do SIWZ) oraz czas realizacji
zamówienia (3 lata). Ponadto we wskazanej tabeli asortymentowo-ilościowej w poziomych
rubrykach jest wskazany dokładnie okres czasu realizacji zamówienia tj. „Ilość oznaczeń na 3
lata", „ilość opakowań na 36 miesięcy", „wartość na 36 miesięcy brutto", „wartość na 36
miesięcy netto". W związku z tym SIWZ w sposób jednoznaczny precyzowała przedmiot
zamówienia i jego zakres. Zgłoszona przez Odwołującego się wykonawcę oferta nie
odpowiadała treści SIWZ gdyż zawarta ilość opakowań (fiolek) materiału kontrolnego jest nie
wystarczająca na cały wskazany w SIWZ okres wykonywania umowy. Zgodnie z opinią
Laboratorium zamawiającego, zaoferowana ilość materiału kontrolnego, w świetle
deklarowanej przez producenta przydatności wynoszącej 7 dni po otwarciu opakowania, jest
niewystarczająca dla określonego w SIWZ okresu realizacji dostaw tj. 3 lata. Zaoferowana
przez Zamawiającego liczba fiolek (opakowań) materiałów kontrolnych ujętych w poz.4, 5 i 6
tabeli asortymentowo-ilościowej stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ (po 18 na każdym
poziomie materiału kontrolnego) wynosi łącznie 54 (3x18). Biorąc pod uwagę wskazaną
deklarowaną przydatność materiału po otwarciu opakowania czyli 7 dni, zaoferowanego
materiału kontrolnego starczy zaledwie na 378 dni (niewiele ponad 1 rok), zaś Zamawiający
potrzebuje dostaw na okres 3 lat, a więc 1096 dni. W związku z tym, zdaniem Zamawiającego,
treść oferty Wykonawcy nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
uzasadniało odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 Prawa zamówień publicznych
wobec jednoznacznego sprecyzowania w SIWZ przedmiotu zamówienia. Zamawiający powołał
się na uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 25.10.2010 r. (KIO 2220/10):
„Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego 1 opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom..." oraz z dnia 30.07.2010 r. (KIO 1484/10):
„Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych musi mieć uzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być
skutkiem sformalizowanego podejścia do postanowień SIWZ. Niezgodność treści oferty należy
oceniać w kategorii ustawowej definicji oferty określonej w art. 66 kodeksu cywilnego,
rozumianej jako niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego
wyłącznie w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia." Zdaniem Zamawiającego,
oferta wykonawcy Sysmex Polska sp. z o.o. nie była zgodna z merytorycznymi oczekiwaniami
zamawiającego jednoznacznie określonymi w SIWZ. Wskazany w odwołaniu argument, iż
„zgodnie z procedurą postępowania z materiałem kontrolnym oraz praktyczną wiedzą na temat
stabilności materiału kontrolnego krew kontrolna zachowuje stabilność do 3 miesięcy po
otwarciu" jest dla zamawiającego bez znaczenia. Zamawiający oraz podmioty kontrolujące
zamawiającego są związane i zwracają uwagę jedynie na pisemną gwarancją producenta
a nie bliżej nie określoną procedurę postępowania czy praktyczną wiedzę. Gwarancja
producenta jest w tej mierze wiążąca. Zamawiający na podstawie Rozporządzenia Ministra
Zdrowia w sprawie standardów jakości dla medycznych laboratoriów diagnostycznych
i mikrobiologicznych z dnia 23 marca 2006 r. (Dz.U. z 2006 r., Nr 61, poz. 435) zobowiązany
jest do ścisłego prowadzenia systematycznych kontroli jakości a ponadto z uwagi na
posiadanie Akredytacji Ministra Zdrowia i certyfikatu jakości ISO podlega ciągłym kontrolom.
Użycie zaoferowanej przez wykonawcę materiału kontrolnego zgodnie z sugestią wykonawcy
zawartą w odwołaniu poza tym, iż niezgodne z SIWZ narażałoby zamawiającego na dalsze
negatywne konsekwencje np. kary finansowe a także, w przyszłości, roszczenia
odszkodowawcze ze strony pacjentów. Zamawiający podał, iż Odwołujący nie skorzystał
z możliwości przewidzianej w ustawie i nie składał zapytań do treści załącznika nr 2 (tabeli
asortymentowo-ilościowej), co świadczy, iż był on dla niego jednoznaczny. Zdaniem KIO
wyrażonym w wyroku z dnia 14.09.2010 r. (KIO 1867/10) „Zwrócenie się o wyjaśnienia treści
SIWZ jest uprawnieniem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem, jednak ryzyko nieprawidłowej
interpretacji SIWZ i sporządzenia oferty niezgodnej z jej wymaganiami obciąża wykonawcę.
Tym samym w jego interesie jest uzyskanie pełnej i wyczerpującej wiedzy co do wymagań
stawianych przez zamawiającego..." Tym samym wykonawca nie występując z zapytaniami do
załącznika nr 2 i nieprawidłowo interpretując SIWZ sporządził niezgodną z SIWZ (w tym
załącznikiem nr 2) ofertę i obciąża to jedynie jego. Drugi wykonawca biorący udział
w przetargu złożył ofertę zgodną z SIWZ co świadczy o tym, iż jej zapisy były jednoznaczne
i wystarczały do sporządzenia prawidłowej czyli zgodnej z SIWZ oferty.
Wskazany w odwołaniu argument ekonomiczny, który zdaniem Odwołującego
wykonawcy przemawiał za wyborem jego oferty (jego oferta była tańsza o około 3000 zł) jest –
zdaniem Zamawiającego – chybiony: po pierwsze cena nie była jedynym kryterium w tym
przetargu. Po drugie, w sytuacji gdy oferta jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, bez
znaczenia jest zawarta w ofercie cena choćby była ona niższa od oferty Wykonawcy, którego
oferta została wybrana.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako dzierżawa aparatu
hematologicznego wraz z dostawami odczynników do oznaczania morfologii krwi dla Szpitala
Kolejowego SP ZOZ w Pruszkowie. Zamawiający zastrzegł także, że wykonawca będzie
sukcesywnie dostarczał odczynniki laboratoryjne, zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego
według specyfikacji asortymentu określonego i opisanego parametrami wymaganymi
w tabelach asortymentowo - ilościowych, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W pkt III.6) ogłoszenia oraz pkt VI D ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą tabeli asortymentowo - ilościowej
wypełnionej i podpisanej przez wykonawcę - załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (również w wersji elektronicznej na płycie CD).
W załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zamieścił tabelę asortymentowo – ilościową, zawierającą wymagane odczynniki, a także
ilość planowanych oznaczeń na 3 lata, dla których wykonania w tym okresie wykonawcy
mieli zaoferować odpowiednią ilość odczynników. Rzeczą wykonawców było podać w tabeli
asortymentowo – ilościowej, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia następujące, właściwe dla oferowanych odczynników ilości:
wielkość oferowanego opakowania, cena opakowania netto, cena opakowania brutto, ilość
opakowań na 36 miesięcy, wartość na 36 miesięcy netto, wartość na 36 miesięcy brutto, nr
katalogowy i nazwę handlową odczynnika.
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący w tabeli asortymentowo – ilościowej podał następujące ilości
oferowanego odczynnika Retsearch II:
- do oznaczania poziomu retikulocytów – oferowane opakowanie 1 L 12 ml – 1 opakowanie
na 36 miesięcy (poz. 3 tabeli);
- w celu oznaczania poziomu płytek metodą optyczną - oferowane opakowanie 1 L 12 ml –
22 opakowania na 36 miesięcy (pozycja 2 tabeli).
Odwołujący zaoferował także następujące ilości materiału kontrolnego (pozycje 4, 5 i 6 tabeli
asortymentowo – ilościowej):
- kontrola L – wielkość opakowania 1 x 4,5 ml – 18 opakowań na 36 miesięcy (poz. 4 tabeli);
- kontrola M - wielkość opakowania 1 x 4,5 ml – 18 opakowań na 36 miesięcy (poz. 5 tabeli);
- kontrola H - wielkość opakowania 1 x 4,5 ml – 18 opakowań na 36 miesięcy (poz. 6 tabeli).
Dowód: oferta Odwołującego.
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2012 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty, w zakresie terminu ważności zaproponowanego odczynnika do retykulocytów przed
otwarciem i po otwarciu opakowania a także w zakresie terminu ważności zaproponowanych
materiałów kontrolnych przed otwarciem i po otwarciu każdej fiolki materiału kontrolnego.
Dowód: pismo Zamawiającego z 9 stycznia 2012 r.
W odpowiedzi Odwołujący podał, iż odczynnik Retsearch II do oznaczania
retykulocytów posiada stabilność 60 dni po otwarciu, przed otwarciem 6 miesięcy a także, iż
materiał kontrolny dostarczany jest kwartalnie zgodnie z harmonogramem dostaw, ważność
materiału kontrolnego przed otwarciem wynosi 3 miesiące. Zgodnie z procedurą
postępowania z materiałem kontrolnym oraz praktyczną wiedzą na temat stabilności
materiału kontrolnego, krew kontrolna zachowuje stabilność do 3 miesięcy po otwarciu, tak
wiec zaoferowana ilość materiału kontrolnego na 3 lata gwarantuje Zamawiającemu ciągłość
pracy z zapewnieniem stabilności po otwarciu i została oszacowana zgodnie z zapisami
SIWZ.
W dniu 11 stycznia 2012 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o przesłanie
oryginalnych ulotek bądź katalogów dotyczących zaproponowanych materiałów kontrolnych
zawierających terminy ważności przed otwarciem fiolek i po otwarciu fiolek materiału
kontrolnego.
Dowód: pismo Zamawiającego z 11 stycznia 2012 r. w postaci korespondencji elektronicznej
Odwołujący w odpowiedzi powołał się na brzmienie rozdziału VI pkt C lit e specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający wymagał oświadczenia o
spełnianiu podstawowych wymagań, wskazując, że takie oświadczenie zostało złożone.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może żądać dokumentów nie ujętych w
ogłoszeniu i SIWZ, gdyż działanie takie nie ma podstawy prawnej oraz nie może za sobą
pociągać rygoru wykluczenia lub odrzucenia oferty. Jednocześnie Odwołujący złożył ulotkę
dotyczącą oferowanego materiału kontrolnego.
Dowód: odpowiedź Odwołującego z dnia 13 stycznia 2012 r.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, uznając ją za niezgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający podał: firma Sysmex
zaoferowała po 18 fiolek na 3 poziomach materiału kontrolnego (poz. 4, 5, 6 tabeli
asortymentowo – ilościowej, załącznik nr 2). 18 x 3 daje nam 54 fiolki. Deklarowana
przydatność do użycia po otwarciu opakowania jest 7 dni. Jest to zdecydowanie za mało,
ponieważ umowa ma być zawarta na 3 lata, tj. 1096 dni. Medyczne laboratoria
diagnostyczne muszą prowadzić systematyczną kontrolę jakości. Zobowiązuje nas do tego
Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 2006 r.: Standardy jakości w zakresie czynności
laboratoryjnej diagnostyki medycznej, w tym immunologicznej oceny ich jakości i wartości
diagnostycznej oraz laboratoryjnej interpretacji i autoryzacji wyników badań oraz dobra
praktyka laboratoryjna, z.p.zm. Jeśli wykonawca ma wątpliwości, co do ścisłości zapisów w
SIWZ powinien zadać pytania przed przysłaniem oferty. Firma oferująca odczynniki powinna
zadeklarować ilości odczynnika według terminów ważności gwarantowanych przez
producenta a nie opierać się na terminach „w praktyce”, gdyż jest to określenie nieprecyzyjne
i nie może być brane pod uwagę w takiej sytuacji.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2012 r.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego wraz z jej wyjaśnieniami,
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania,
ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez
Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
Sporną w sprawie jest kwestia, czy Odwołujący zaoferował wystarczającą ilość
odczynnika do oznaczania materiału kontrolnego. Odwołujący zaoferował łącznie 54
opakowania materiału kontrolnego (kontrola L, kontrola M i kontrola H – po 18 opakowań
każdego odczynnika – poz. 4, 5 i 6 tabeli asortymentowo – ilościowej w ofercie
Odwołującego). Argumentacja odwołania dotycząca zaoferowania właściwej ilości
odczynnika do oznaczania poziomu retykulocytów pozostaje bez znaczenia, wobec faktu, że
podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie było zaoferowanie
zbyt niskiej ilości tego odczynnika, ale materiału kontrolnego.
Materiał kontrolny (krew kontrolna) e-CHECK (XE) - jak wynika z treści ulotki złożonej
na wezwanie Zamawiającego a także ulotki złożonej na rozprawie – jest materiałem
pochodzącym z krwi ludzkiej. Zawiera on stabilizowane ludzkie krwinki czerwone, ludzkie
krwinki białe i sztuczne płytki krwi człowieka w roztworze soli fizjologicznej.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyraził wymaganie, by wykonawcy
zaoferowali taką ilość odczynników do analizatora będącego przedmiotem dzierżawy, by
wystarczyło ich na cały okres trwania umowy, tj. na 36 miesięcy. Zamawiający bowiem
w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiącym tabelę
asortymentowo - ilościową zawarł informacje, z których wynika, na jaki okres czasu należy
dostarczyć odczynniki, w tym materiał kontrolny: „Ilość oznaczeń na 3 lata", „ilość opakowań
na 36 miesięcy", „wartość na 36 miesięcy brutto", „wartość na 36 miesięcy netto". W pkt III
Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający podał przy tym, iż Terminy ważności przysyłanych odczynników nie powinny
być krótsze niż 2/3 całego terminu ważności.
Rzeczą wykonawców było zatem, oszacować niezbędną ilość odczynników,
odpowiednio do oferowanego analizatora, sposobu jego działania i zapotrzebowania na
odczynniki i podać ich ilość w tabeli asortymentowo – ilościowej, według załącznika nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie sposób w tych okolicznościach przyjąć, by specyfikacja istotnych warunków
zamówienia była nieprecyzyjna. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia opracowana
na użytek przedmiotowego postępowania wyraźnie wskazuje, że obowiązkiem wykonawców
jest zaoferowanie odczynników oraz materiału kontrolnego na okres 3 lat. Powyższe
oznacza tyle, że rzeczą wykonawców jest założenie takiej ilości odczynników i materiału
kontrolnego, by przez całe trzy lata Zamawiający nieprzerwanie miał je zapewnione w celu
prowadzenia badań. Nie jest także tak, że zapewnienie właściwej ilości odczynników oraz
materiału kontrolnego miało się odbyć na podstawie znanej z praktyki trwałości
i przydatności tych środków, niezależnie od wartości deklarowanych przez ich producentów.
Nie ulega wątpliwości, że dostawa jest realizowana na potrzeby jednostki obowiązanej do
świadczenia usług medycznych, oraz że środki służą do analiz na potrzeby medyczne.
Zamawiający wymaga, by oferowane środki spełniały standardy właściwe dla celów, jakim
mają służyć: w pkt VI Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ppkt C specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymaga złożenia świadectwa dopuszczenia
do obrotu i stosowania wymaganego prawem, zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach
medycznych, deklarację zgodności CE producenta na odczynniki i części zużywalne na
aparatu, karty charakterystyki substancji niebezpiecznych – po wygraniu przetargu,
spełniające wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 5 marca 2009 r.
w sprawie oznakowania opakowań substancji niebezpiecznych i preparatów
niebezpiecznych oraz niektórych preparatów chemicznych. W § 3 pkt 10 wzoru umowy,
Zamawiający konsekwentnie zastrzegł, że wykonawca prześle wraz z umową wydrukowane
karty charakterystyki substancji zawartych w proponowanych odczynnikach, przy czym karty
te maja zawierać informacje zgodne z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 5 marca 2009 r.
w sprawie oznakowania opakowań substancji niebezpiecznych i preparatów
niebezpiecznych oraz niektórych preparatów chemicznych.
Wymagań dotyczących odczynników oraz materiału kontrolnego nie można zatem
rozpatrywać w oderwaniu od informacji podawanych przez producentów jako okres
ważności, przydatności do użytku zgodnie z przeznaczeniem i bez zmniejszenia działania
odczynnika lub materiału kontrolnego.
W analizowanej sprawie, Zamawiający ustalił na podstawie daty przydatności
materiału kontrolnego deklarowanej przez producenta, w oparciu o ulotkę złożoną przez
Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, że po otwarciu opakowania materiał kontrolny
ma przydatność 7 dni. Z treści tej ulotki wynika, iż e-CHECK (XE) należy przechowywać
w lodówce (zalecana temperatura + 2 do + 8ºC) przed i o otwarciu próbki. W takich warunkach
materiał e-CHECK (XE) pozostanie stabilny do momentu upływu daty ważności podanej na
opakowaniu i fiolkach i wynosi 3 miesiące. Po otwarciu producent gwarantuje niezmienność
parametrów oznaczanych przez co najmniej 7 dni. W praktyce materiał kontrolny zachowuje
stabilność przez ok. 3 miesięcy po otwarciu pod warunkiem jego właściwego użytkowania.
Zamawiający, przy przyjęciu zdatności do użycia materiału kontrolnego przez 7 dni
i zaoferowanej jego ilości łącznie 54 opakowań wyliczył, że materiału kontrolnego
zaoferowanego przez Odwołującego wystarczy zaledwie na 378 dni (54 opakowania x 7).
Niewątpliwym jest przy tym, że Zamawiający postawił wymaganie dostarczenia materiału
kontrolnego na okres 36 miesięcy, czyli około 1096 dni.
W okolicznościach analizowanej sprawy zgodzić się należy, że ilość zaoferowanych
odczynników, w tym materiału kontrolnego wykonawcy byli obowiązani przyjąć dla
36 miesięcznego okresu trwania umowy z założeniem takiej ich trwałości, ważności i zdatności
do użycia, jaka wynika z informacji oficjalnie podawanych przez producenta w dokumentach
dotyczących oferowanego środka (przykładowo instrukcji używania, katalogów, ulotek
informacyjnych, przeprowadzonych badań). Okoliczność, że Zamawiający nie podał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowych źródeł prawa, którym zadość
mają czynić oferowane odczynniki i materiał kontrolny nie oznacza, że dopuszczona została
możliwość zaoferowania ilości tych środków z uwzględnieniem ich używania przez okres
dłuższy, aniżeli podawany przez producenta jako termin zdatności do użytku w sposób zgodny
z przeznaczeniem, bez zmniejszenia właściwości używanego materiału. Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił wymaganie, by zaoferowana została
ilość odczynników i materiału kontrolnego, zabezpieczająca w kolejnych dostawach okres 3 lat
użytkowania aparatu, w tym że dostarczane każdorazowo środki muszą być „świeże” – to jest
ogólny termin ważności przesyłanych odczynników nie powinien być krótszy niż 2/3 całego
terminu ważności. Powyższe oznacza, że nie jest tutaj dopuszczona swoboda w zakresie
terminu używania materiału kontrolnego, niezależnie od terminów podawanych przez
producenta, zaś zakres oferowanego przedmiotu ma uwzględniać przeznaczenie do analizy
medycznej oraz wynikające z tego regulacje.
W treści złożonej przez Odwołującego ulotki producent wskazał, iż gwarantuje
niezmienność parametrów oznaczanych przez co najmniej 7 dni, co oznacza, że po tym czasie
producent nie zapewnia pełni walorów materiału kontrolnego i niezmienności parametrów
oznaczanych. O ile, istotnie, w ulotce wskazano, iż gwarancja niezmienności parametrów
oznaczanych wynosi „co najmniej” siedem dni, to przy takiej treści ulotki nie sposób
wnioskować, by zasadnym było przyjęcie, znacząco dłuższej aniżeli 7-dniowa gwarancji
niezmienności parametrów. Nie może przy tym być uznana za uzasadniającą przyjęcie
dłuższego terminu stosowania materiału dalsza treść ulotki, zgodnie z którą: W praktyce
materiał kontrolny zachowuje stabilność przez ok. 3 miesięcy po otwarciu pod warunkiem jego
właściwego użytkowania. Rzeczywista stabilność materiału, jaką można osiągnąć stosując
materiał po upływie 7 dni, nie może być brana pod uwagę, wobec wcześniejszego wskazania,
iż producent gwarantuje niezmienność parametrów oznaczanych przez co najmniej 7 dni.
Stabilność materiału kontrolnego „w praktyce” nie jest tożsama z jego pełną zdolnością
i przydatnością do badań, jaka jest gwarantowana przez producenta. Zgodnie bowiem z treścią
ulotki, jakkolwiek producent materiału kontrolnego informuje o zachowywanej przez ten
materiał stabilności w praktyce przez ok. 3 miesięcy, to gwarantuje jego pełne działanie
(niezmienność parametrów) tylko przez „co najmniej” 7 dni.
Przyjęcie, że podany termin co najmniej 7 dni gwarantowanej niezmienności
parametrów należy utożsamiać z okresem stabilności, jaką ten materiał zachowuje
„w praktyce” (przez ok. 3 miesięcy po otwarciu pod warunkiem jego właściwego użytkowania),
oznaczałoby, że materiał kontrolny, prawidłowo przechowywany posiada stabilność do upływu
daty ważności, wynoszącej 3 miesiące, przy czym po otwarciu fiolki, pod warunkiem
właściwego użytkowania, ta stabilność „w praktyce” nadal jest zachowana przez ok. 3
miesięcy. Dla wartości diagnostycznej – stabilności materiału kontrolnego nie miałoby zatem
znaczenia otwarcie opakowania, skoro ta stabilność, wynosząca 3 miesiące nadal ma się
utrzymywać mimo otwarcia fiolki. W tych warunkach nie miałaby także żadnego znaczenia
deklaracja podawana w ulotce przez producenta, iż gwarantuje niezmienność parametrów
oznaczanych przez co najmniej 7 dni.
Nie sposób uwzględnić argumentacji Odwołującego, iż zgodnie z procedurą
postępowania z materiałem kontrolnym oraz praktyczną wiedzą na temat stabilności
materiału kontrolnego, krew kontrolna zachowuje stabilność do 3 miesięcy po otwarciu.
Miarodajny dla oceny przydatności i zdolności do zastosowania dla celów przewidzianych
przez Zamawiającego może być jedynie okres przydatności materiału podawany przez
producenta na opakowaniu, jako gwarantowany w zakresie niezmienności parametrów
oznaczanych. Ten zaś, jak wynika ze złożonej ulotki wynosi „co najmniej 7 dni” (czyli około 4
opakowania na miesiąc), co nie pozwala przyjąć znacząco dłuższego okresu,
a w każdym razie okresu założonego przez Odwołującego przy zaoferowanej ilości materiału
kontrolnego (łącznie 54 opakowania), to jest jednego opakowania na dwa miesiące dla
każdego z poziomów kontroli: L, M i H.
Z tych względów nieuniknioną i poprawną jest ocena przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego Sysmex Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, skoro
Zamawiający wymagał zaoferowania takiej ilości odczynników i materiału kontrolnego, by
zapewnić opisaną w załączniku nr 2 do specyfikacji – tabeli asortymentowo – ilościowej ilość
oznaczeń w okresie 3 lat.
Nie dyskwalifikuje tej oceny okoliczność, że informacje o okresie gwarantowanej
niezmienności parametrów oznaczanych pochodzą z ulotki, której złożenia Zamawiający nie
wymagał od wykonawców. Istotnie, Zamawiający w pkt VI C ppkt e) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagał złożenia jedynie oświadczenia o spełnianiu podstawowych
wymagań – według załącznika nr 5 do specyfikacji. Załącznik ten, według wzoru
opracowanego przez Zamawiającego, wymienia w 26 punktach cechy i właściwości
analizatora. Zamawiający nie postawił też oczekiwania, by wykonawcy wraz z ofertą składali
ulotki, katalogi czy instrukcje używania lub inne tego rodzaju dokumenty.
W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Zamawiający wystosował takie wezwanie w zakresie terminów ważności materiału
kontrolnego przed i po otwarciu fiolek w dniu 9 stycznia 2012 r. Kolejne wezwanie dotyczyło
złożenia oryginalnych ulotek bądź katalogów, dotyczących zaproponowanych materiałów
kontrolnych zawierających terminy ważności przed otwarciem fiolek i po otwarciu fiolek
materiału kontrolnego. Podkreślenia wymaga, że zasadą jest, iż w postępowaniu
o zamówienie publiczne zamawiający może oczekiwać złożenia jedynie tych dokumentów,
których wymaganie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść wezwania
Zamawiającego o złożenie ulotek wskazuje, iż jego przedmiotem jest uzyskanie informacji
w zakresie treści oferty, to jest terminów ważności materiału kontrolnego przed otwarciem
fiolek i po otwarciu fiolek. W tych okolicznościach, wobec braku żądania w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokumentów w postaci ulotek, wskazane wezwanie do ich
złożenia nie mogłoby pociągać negatywnych skutków dla wykonawcy w razie ich niezłożenia.
Odwołujący złożył taką ulotkę, dostrzegając zarazem brak uprawnienia Zamawiającego do
skutecznego, tj. obarczonego rygorami wynikającymi z ustawy żądania takiego dokumentu.
Złożenie przez Odwołującego ulotki, w kontekście treści wezwania nawiązującego do
terminów ważności materiału kontrolnego przed otwarciem fiolek i po otwarciu fiolek, mieści
się w zakresie wyjaśnienia treści oferty - zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego
kwestiami do wyjaśnienia.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że Odwołujący złożył w postępowaniu o zamówienie
publiczne ulotkę dotyczącą materiału kontrolnego, że uczynił to w związku z wezwaniem
Zamawiającego nawiązującym do treści oferty - terminów ważności przed otwarciem fiolek
i po otwarciu fiolek materiału kontrolnego i w celu wykazania, czy te terminy odpowiadają
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie sposób pomijać tego dokumentu przy
ocenie oferty. Celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest bowiem wyczerpanie
pewnego stanu formalnego, uzyskanie przez Zamawiającego pewnego kompletu
dokumentów – tak jak zostały one wymienione w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale uzyskanie przez zamawiającego przekonania, że złożona oferta odpowiada
na wymagania postawione treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że jest z nią
zgodna.
Jeśli zatem Zamawiający, na podstawie całokształtu dokumentów złożonych przez
wykonawcę w postępowaniu uzyska podstawy do uznania, że oferta nie jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie jest zobligowany do przyjęcia oferty za
zgodną ze specyfikacją jedynie dlatego, że nie żądał danego dokumentu dla potwierdzenia
zgodności oferty ze specyfikacją. Zamawiający może bowiem polegać jedynie na
oświadczeniach wykonawcy, zaś oceny oferty dokonywać na podstawie własnego
profesjonalnego osądu i wiedzy merytorycznej o oferowanym przedmiocie, z pomocą
biegłego – po myśli art. 21 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy posiłkując się
innymi źródłami. Stąd sam fakt, że dokument nie był wymagany w postępowaniu nie
determinuje jeszcze, że nie może być on uwzględniany przy ocenie oferty, szczególnie
w okolicznościach, że pochodzi od zainteresowanego wykonawcy i może mieścić się
w zakresie wyjaśnienia oferty. Odwołujący złożył na rozprawie ulotkę dotyczącą materiału
kontrolnego o nieco zmienionej treści w stosunku do tej, jaką złożył w postępowaniu
o zamówienie publiczne na wezwanie Zamawiającego – jest to ulotka w wersji
zaktualizowanej na rok 2011 (rev. 2011/08), podczas gdy złożona w postępowaniu pochodzi
z 2010 r. (wersja 7.1-2010). Odwołujący wyjaśnił powyższe, że złożona wobec
Zamawiającego ulotka zawiera informacje w zakresie będącym przedmiotem zapytania
Zamawiającego, to jest ważności materiału przed i po otwarciu fiolek. Powyższe potwierdza
ocenę, że złożenie tej ulotki winno być rozpatrywane właśnie w kontekście wyjaśnienia
kwestii ważności i zdatności do użytku materiału kontrolnego po otwarciu opakowania (fiolki).
Złożona na rozprawie ulotka powyższej ocenie nie zaprzecza. Zawarto w niej, w części
dotyczącej przechowywania i trwałości informację, zgodnie z którą e-CHECK (XE) należy
przechowywać w lodówce (zalecana temperatura + 2 do + 8 °C) prz ed i po otwarciu próbki.
W takich warunkach materiał e-CHECK (XE) pozostanie stabilny do momentu upływu daty
ważności podanej na opakowaniu i fiolkach. Z tej informacji nie wynika gwarantowana przez
producenta zdatność do użytku po otwarciu fiolki, zatem nie można wnioskować, by z tej
ulotki wynikał wniosek przeciwny do informacji podanej w ulotce złożonej przez
Odwołującego wobec Zamawiającego.
Nie może zostać także uznany za potwierdzający termin przydatności do użytku po
otwarciu opakowania gwarantowany przez producenta, złożony przez Odwołującego na
rozprawie Harmonogram dostaw krwi kontrolnej mianowanej e-CHECK (XE). Wynika
z niego, że dostawy do polski tego materiału odbywają się z częstotliwością niespełna dwóch
miesięcy i że terminy ważności dostarczanego materiału w każdej partii będącej
przedmiotem dostawy wynoszą ponad dwa miesiące (około dwóch miesięcy i tygodnia od
daty dostawy). Data ważności oraz rekomendowana data użytkowania nie odnoszą się do
gwarantowanej przez producenta zdatności do użytku - niezmienności parametrów
oznaczanych po otwarciu opakowania. Nie stanowi także takiego potwierdzenia złożone
przez Odwołującego oświadczenie pochodzące z Samodzielnego Publicznego
Specjalistycznego Szpitala, Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej w Grodzisku Mazowieckim,
zgodnie z którym krew kontrolna dostarczana jest przez Odwołującego w partiach
produkcyjnych kolejnych serii co dwa miesiące i że zgodnie z oświadczeniami Sysmex jedna
fiolka każdego z poziomów (L, N i H) to ilość wystarczająca na okres 2 miesięcy, zarówno
pod względem terminu ważności jak i stabilności. Okoliczność, że w ocenie innego podmiotu
wykonującego badania, jego zapotrzebowanie na krew kontrolną jest realizowane dostawami
co dwa miesiące oraz że jedna fiolka w jego działalności wystarcza pod względem terminu
ważności i stabilności parametrów na dwa miesiące nie odnosi się do terminu ważności
zgodnego z deklaracjami producenta po otwarciu opakowania.
Stąd za zasadną uznano ocenę Zamawiającego, iż oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność oferty Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
nie może być również rozważana przez pryzmat obowiązku poprawienia oferty
z zastosowaniem instrumentów przewidzianych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ewentualna poprawa tej niezgodności prowadziłaby do istotnej
zmiany w treści oferty, czemu sprzeciwia się brzmienie powołanego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Z opisanych wyżej względów nie potwierdziły się stawiane w odwołaniu zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co determinowało
oddalenie odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 13 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2012 r. przez wykonawcę Sysmex
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Kolejowy im. dr med. Wł. Roeflera SP ZOZ
w Pruszkowie
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
Abbott Laboratories Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Sysmex Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczoną
przez Sysmex Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 214/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „dzierżawa aparatu
hematologicznego i dostawa odczynników do oznaczania morfologii krwi”, z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wartość zamówienia wynosi
204.601 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 22 grudnia 2011 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 342887-2011.
Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2012 r., za pomocą poczty elektronicznej,
przekazał Wykonawcom, którzy złożyli oferty, informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 1 lutego 2012 r. Odwołujący, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wniósł odwołanie na odrzucenie oferty odwołującego
i w konsekwencji wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, złożonej przez Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o.
Odwołujący zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wnosząc o uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty z postępowania i przywrócenie
jej do przetargu, następnie dokonanie jej oceny, wybór i podpisanie umowy z odwołującym.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zawarł następującą argumentację:
Analizator Sysmex XT-2000i dokonuje pomiaru # oraz % retykulocytów oraz płytek metodą
optyczną w tym samym kanale pomiarowym Ret. Oznaczenie retykulocytów i płytek metodą
optyczną odbywa się w tym kanale jednocześnie, przy użyciu tego samego odczynnika
Retsearch II. Odczynnik Retsearch II posiada stabilność 60 dni po otwarciu, przed otwarciem
6 miesięcy. Zaoferowana ilość odczynnika Retsearch II, gwarantuje zatem Zamawiającemu
ciągłość pracy z zapewnieniem stabilności po otwarciu i zapewni wykonanie zakładanej ilości
płytek optycznych i retykulocytów i została oszacowana zgodnie z zapisami SIWZ.
Materiał kontrolny dostarczany jest kwartalnie zgodnie z harmonogramem dostaw, ważność
materiału kontrolnego przed otwarciem wynosi 3 miesiące. Zgodnie z procedurą
postępowania z materiałem kontrolnym oraz praktyczną wiedzą na temat stabilności
materiału kontrolnego, krew kontrolna zachowuje stabilność do 3 miesięcy po otwarciu, tak
więc zaoferowana ilość materiału kontrolnego na 3 lata gwarantuje Zamawiającemu ciągłość
pracy z zapewnieniem stabilności po otwarciu i została oszacowana zgodnie z zapisami
SIWZ. Sysmex Polska Sp. z o.o. składając ofertę spełniła wszystkie podstawowe wymagania
odnośnie przedmiotu zamówienia. Wszystkie odczynniki i materiały zostały skalkulowane
w sposób pozwalający Zamawiającemu wykonać wyspecyfikowane i opisane oznaczenia
zgodnie z zapisami SIWZ. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie sporządzone przez
Zamawiającego jest w oczywisty sposób pozorne, nieuzasadnione i bez podstawy
merytorycznej. To Wykonawca posiada wiedzę jaka jest konieczna ilość komponentów, która
pozwala wykonać zamówienie; szacunki Zamawiającego są oparte o błędne założenie.
Sysmex Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie spełnił wszystkie wymagane warunki opisane w
SIWZ, spełniając tym wszystkie wymagane parametry oferowanego analizatora, stąd
uzasadnienie odrzucenia oferty jest dla Sysmex Polska Sp. z o.o. jest – w ocenie
Odwołującego - nie do przyjęcia.
Argumentem za dokonaniem wyboru oferty Sysmex Polska Sp. z o.o. jest również
różnica w zaoferowanej kwocie brutto przez Sysmex Polska Sp. z o.o. vs. Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. (2 906,61 zł brutto), stwarzająca Zamawiającemu sytuację
zdecydowanie korzystniejszą z punktu widzenia ekonomicznego, a przede wszystkim
finansowego w okresie całego okresu dzierżawy analizatora.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podkreślił, iż w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokładnie wskazał przedmiot zamówienia (posiłkując się
tabelą asortymentowo - ilościową stanowiącą załącznik nr 2 do SIWZ) oraz czas realizacji
zamówienia (3 lata). Ponadto we wskazanej tabeli asortymentowo-ilościowej w poziomych
rubrykach jest wskazany dokładnie okres czasu realizacji zamówienia tj. „Ilość oznaczeń na 3
lata", „ilość opakowań na 36 miesięcy", „wartość na 36 miesięcy brutto", „wartość na 36
miesięcy netto". W związku z tym SIWZ w sposób jednoznaczny precyzowała przedmiot
zamówienia i jego zakres. Zgłoszona przez Odwołującego się wykonawcę oferta nie
odpowiadała treści SIWZ gdyż zawarta ilość opakowań (fiolek) materiału kontrolnego jest nie
wystarczająca na cały wskazany w SIWZ okres wykonywania umowy. Zgodnie z opinią
Laboratorium zamawiającego, zaoferowana ilość materiału kontrolnego, w świetle
deklarowanej przez producenta przydatności wynoszącej 7 dni po otwarciu opakowania, jest
niewystarczająca dla określonego w SIWZ okresu realizacji dostaw tj. 3 lata. Zaoferowana
przez Zamawiającego liczba fiolek (opakowań) materiałów kontrolnych ujętych w poz.4, 5 i 6
tabeli asortymentowo-ilościowej stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ (po 18 na każdym
poziomie materiału kontrolnego) wynosi łącznie 54 (3x18). Biorąc pod uwagę wskazaną
deklarowaną przydatność materiału po otwarciu opakowania czyli 7 dni, zaoferowanego
materiału kontrolnego starczy zaledwie na 378 dni (niewiele ponad 1 rok), zaś Zamawiający
potrzebuje dostaw na okres 3 lat, a więc 1096 dni. W związku z tym, zdaniem Zamawiającego,
treść oferty Wykonawcy nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
uzasadniało odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 Prawa zamówień publicznych
wobec jednoznacznego sprecyzowania w SIWZ przedmiotu zamówienia. Zamawiający powołał
się na uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 25.10.2010 r. (KIO 2220/10):
„Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego 1 opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom..." oraz z dnia 30.07.2010 r. (KIO 1484/10):
„Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych musi mieć uzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być
skutkiem sformalizowanego podejścia do postanowień SIWZ. Niezgodność treści oferty należy
oceniać w kategorii ustawowej definicji oferty określonej w art. 66 kodeksu cywilnego,
rozumianej jako niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego
wyłącznie w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia." Zdaniem Zamawiającego,
oferta wykonawcy Sysmex Polska sp. z o.o. nie była zgodna z merytorycznymi oczekiwaniami
zamawiającego jednoznacznie określonymi w SIWZ. Wskazany w odwołaniu argument, iż
„zgodnie z procedurą postępowania z materiałem kontrolnym oraz praktyczną wiedzą na temat
stabilności materiału kontrolnego krew kontrolna zachowuje stabilność do 3 miesięcy po
otwarciu" jest dla zamawiającego bez znaczenia. Zamawiający oraz podmioty kontrolujące
zamawiającego są związane i zwracają uwagę jedynie na pisemną gwarancją producenta
a nie bliżej nie określoną procedurę postępowania czy praktyczną wiedzę. Gwarancja
producenta jest w tej mierze wiążąca. Zamawiający na podstawie Rozporządzenia Ministra
Zdrowia w sprawie standardów jakości dla medycznych laboratoriów diagnostycznych
i mikrobiologicznych z dnia 23 marca 2006 r. (Dz.U. z 2006 r., Nr 61, poz. 435) zobowiązany
jest do ścisłego prowadzenia systematycznych kontroli jakości a ponadto z uwagi na
posiadanie Akredytacji Ministra Zdrowia i certyfikatu jakości ISO podlega ciągłym kontrolom.
Użycie zaoferowanej przez wykonawcę materiału kontrolnego zgodnie z sugestią wykonawcy
zawartą w odwołaniu poza tym, iż niezgodne z SIWZ narażałoby zamawiającego na dalsze
negatywne konsekwencje np. kary finansowe a także, w przyszłości, roszczenia
odszkodowawcze ze strony pacjentów. Zamawiający podał, iż Odwołujący nie skorzystał
z możliwości przewidzianej w ustawie i nie składał zapytań do treści załącznika nr 2 (tabeli
asortymentowo-ilościowej), co świadczy, iż był on dla niego jednoznaczny. Zdaniem KIO
wyrażonym w wyroku z dnia 14.09.2010 r. (KIO 1867/10) „Zwrócenie się o wyjaśnienia treści
SIWZ jest uprawnieniem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem, jednak ryzyko nieprawidłowej
interpretacji SIWZ i sporządzenia oferty niezgodnej z jej wymaganiami obciąża wykonawcę.
Tym samym w jego interesie jest uzyskanie pełnej i wyczerpującej wiedzy co do wymagań
stawianych przez zamawiającego..." Tym samym wykonawca nie występując z zapytaniami do
załącznika nr 2 i nieprawidłowo interpretując SIWZ sporządził niezgodną z SIWZ (w tym
załącznikiem nr 2) ofertę i obciąża to jedynie jego. Drugi wykonawca biorący udział
w przetargu złożył ofertę zgodną z SIWZ co świadczy o tym, iż jej zapisy były jednoznaczne
i wystarczały do sporządzenia prawidłowej czyli zgodnej z SIWZ oferty.
Wskazany w odwołaniu argument ekonomiczny, który zdaniem Odwołującego
wykonawcy przemawiał za wyborem jego oferty (jego oferta była tańsza o około 3000 zł) jest –
zdaniem Zamawiającego – chybiony: po pierwsze cena nie była jedynym kryterium w tym
przetargu. Po drugie, w sytuacji gdy oferta jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, bez
znaczenia jest zawarta w ofercie cena choćby była ona niższa od oferty Wykonawcy, którego
oferta została wybrana.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako dzierżawa aparatu
hematologicznego wraz z dostawami odczynników do oznaczania morfologii krwi dla Szpitala
Kolejowego SP ZOZ w Pruszkowie. Zamawiający zastrzegł także, że wykonawca będzie
sukcesywnie dostarczał odczynniki laboratoryjne, zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego
według specyfikacji asortymentu określonego i opisanego parametrami wymaganymi
w tabelach asortymentowo - ilościowych, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W pkt III.6) ogłoszenia oraz pkt VI D ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą tabeli asortymentowo - ilościowej
wypełnionej i podpisanej przez wykonawcę - załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (również w wersji elektronicznej na płycie CD).
W załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zamieścił tabelę asortymentowo – ilościową, zawierającą wymagane odczynniki, a także
ilość planowanych oznaczeń na 3 lata, dla których wykonania w tym okresie wykonawcy
mieli zaoferować odpowiednią ilość odczynników. Rzeczą wykonawców było podać w tabeli
asortymentowo – ilościowej, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia następujące, właściwe dla oferowanych odczynników ilości:
wielkość oferowanego opakowania, cena opakowania netto, cena opakowania brutto, ilość
opakowań na 36 miesięcy, wartość na 36 miesięcy netto, wartość na 36 miesięcy brutto, nr
katalogowy i nazwę handlową odczynnika.
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący w tabeli asortymentowo – ilościowej podał następujące ilości
oferowanego odczynnika Retsearch II:
- do oznaczania poziomu retikulocytów – oferowane opakowanie 1 L 12 ml – 1 opakowanie
na 36 miesięcy (poz. 3 tabeli);
- w celu oznaczania poziomu płytek metodą optyczną - oferowane opakowanie 1 L 12 ml –
22 opakowania na 36 miesięcy (pozycja 2 tabeli).
Odwołujący zaoferował także następujące ilości materiału kontrolnego (pozycje 4, 5 i 6 tabeli
asortymentowo – ilościowej):
- kontrola L – wielkość opakowania 1 x 4,5 ml – 18 opakowań na 36 miesięcy (poz. 4 tabeli);
- kontrola M - wielkość opakowania 1 x 4,5 ml – 18 opakowań na 36 miesięcy (poz. 5 tabeli);
- kontrola H - wielkość opakowania 1 x 4,5 ml – 18 opakowań na 36 miesięcy (poz. 6 tabeli).
Dowód: oferta Odwołującego.
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2012 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty, w zakresie terminu ważności zaproponowanego odczynnika do retykulocytów przed
otwarciem i po otwarciu opakowania a także w zakresie terminu ważności zaproponowanych
materiałów kontrolnych przed otwarciem i po otwarciu każdej fiolki materiału kontrolnego.
Dowód: pismo Zamawiającego z 9 stycznia 2012 r.
W odpowiedzi Odwołujący podał, iż odczynnik Retsearch II do oznaczania
retykulocytów posiada stabilność 60 dni po otwarciu, przed otwarciem 6 miesięcy a także, iż
materiał kontrolny dostarczany jest kwartalnie zgodnie z harmonogramem dostaw, ważność
materiału kontrolnego przed otwarciem wynosi 3 miesiące. Zgodnie z procedurą
postępowania z materiałem kontrolnym oraz praktyczną wiedzą na temat stabilności
materiału kontrolnego, krew kontrolna zachowuje stabilność do 3 miesięcy po otwarciu, tak
wiec zaoferowana ilość materiału kontrolnego na 3 lata gwarantuje Zamawiającemu ciągłość
pracy z zapewnieniem stabilności po otwarciu i została oszacowana zgodnie z zapisami
SIWZ.
W dniu 11 stycznia 2012 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o przesłanie
oryginalnych ulotek bądź katalogów dotyczących zaproponowanych materiałów kontrolnych
zawierających terminy ważności przed otwarciem fiolek i po otwarciu fiolek materiału
kontrolnego.
Dowód: pismo Zamawiającego z 11 stycznia 2012 r. w postaci korespondencji elektronicznej
Odwołujący w odpowiedzi powołał się na brzmienie rozdziału VI pkt C lit e specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający wymagał oświadczenia o
spełnianiu podstawowych wymagań, wskazując, że takie oświadczenie zostało złożone.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może żądać dokumentów nie ujętych w
ogłoszeniu i SIWZ, gdyż działanie takie nie ma podstawy prawnej oraz nie może za sobą
pociągać rygoru wykluczenia lub odrzucenia oferty. Jednocześnie Odwołujący złożył ulotkę
dotyczącą oferowanego materiału kontrolnego.
Dowód: odpowiedź Odwołującego z dnia 13 stycznia 2012 r.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, uznając ją za niezgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający podał: firma Sysmex
zaoferowała po 18 fiolek na 3 poziomach materiału kontrolnego (poz. 4, 5, 6 tabeli
asortymentowo – ilościowej, załącznik nr 2). 18 x 3 daje nam 54 fiolki. Deklarowana
przydatność do użycia po otwarciu opakowania jest 7 dni. Jest to zdecydowanie za mało,
ponieważ umowa ma być zawarta na 3 lata, tj. 1096 dni. Medyczne laboratoria
diagnostyczne muszą prowadzić systematyczną kontrolę jakości. Zobowiązuje nas do tego
Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 2006 r.: Standardy jakości w zakresie czynności
laboratoryjnej diagnostyki medycznej, w tym immunologicznej oceny ich jakości i wartości
diagnostycznej oraz laboratoryjnej interpretacji i autoryzacji wyników badań oraz dobra
praktyka laboratoryjna, z.p.zm. Jeśli wykonawca ma wątpliwości, co do ścisłości zapisów w
SIWZ powinien zadać pytania przed przysłaniem oferty. Firma oferująca odczynniki powinna
zadeklarować ilości odczynnika według terminów ważności gwarantowanych przez
producenta a nie opierać się na terminach „w praktyce”, gdyż jest to określenie nieprecyzyjne
i nie może być brane pod uwagę w takiej sytuacji.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2012 r.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego wraz z jej wyjaśnieniami,
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania,
ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez
Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
Sporną w sprawie jest kwestia, czy Odwołujący zaoferował wystarczającą ilość
odczynnika do oznaczania materiału kontrolnego. Odwołujący zaoferował łącznie 54
opakowania materiału kontrolnego (kontrola L, kontrola M i kontrola H – po 18 opakowań
każdego odczynnika – poz. 4, 5 i 6 tabeli asortymentowo – ilościowej w ofercie
Odwołującego). Argumentacja odwołania dotycząca zaoferowania właściwej ilości
odczynnika do oznaczania poziomu retykulocytów pozostaje bez znaczenia, wobec faktu, że
podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie było zaoferowanie
zbyt niskiej ilości tego odczynnika, ale materiału kontrolnego.
Materiał kontrolny (krew kontrolna) e-CHECK (XE) - jak wynika z treści ulotki złożonej
na wezwanie Zamawiającego a także ulotki złożonej na rozprawie – jest materiałem
pochodzącym z krwi ludzkiej. Zawiera on stabilizowane ludzkie krwinki czerwone, ludzkie
krwinki białe i sztuczne płytki krwi człowieka w roztworze soli fizjologicznej.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyraził wymaganie, by wykonawcy
zaoferowali taką ilość odczynników do analizatora będącego przedmiotem dzierżawy, by
wystarczyło ich na cały okres trwania umowy, tj. na 36 miesięcy. Zamawiający bowiem
w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiącym tabelę
asortymentowo - ilościową zawarł informacje, z których wynika, na jaki okres czasu należy
dostarczyć odczynniki, w tym materiał kontrolny: „Ilość oznaczeń na 3 lata", „ilość opakowań
na 36 miesięcy", „wartość na 36 miesięcy brutto", „wartość na 36 miesięcy netto". W pkt III
Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający podał przy tym, iż Terminy ważności przysyłanych odczynników nie powinny
być krótsze niż 2/3 całego terminu ważności.
Rzeczą wykonawców było zatem, oszacować niezbędną ilość odczynników,
odpowiednio do oferowanego analizatora, sposobu jego działania i zapotrzebowania na
odczynniki i podać ich ilość w tabeli asortymentowo – ilościowej, według załącznika nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie sposób w tych okolicznościach przyjąć, by specyfikacja istotnych warunków
zamówienia była nieprecyzyjna. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia opracowana
na użytek przedmiotowego postępowania wyraźnie wskazuje, że obowiązkiem wykonawców
jest zaoferowanie odczynników oraz materiału kontrolnego na okres 3 lat. Powyższe
oznacza tyle, że rzeczą wykonawców jest założenie takiej ilości odczynników i materiału
kontrolnego, by przez całe trzy lata Zamawiający nieprzerwanie miał je zapewnione w celu
prowadzenia badań. Nie jest także tak, że zapewnienie właściwej ilości odczynników oraz
materiału kontrolnego miało się odbyć na podstawie znanej z praktyki trwałości
i przydatności tych środków, niezależnie od wartości deklarowanych przez ich producentów.
Nie ulega wątpliwości, że dostawa jest realizowana na potrzeby jednostki obowiązanej do
świadczenia usług medycznych, oraz że środki służą do analiz na potrzeby medyczne.
Zamawiający wymaga, by oferowane środki spełniały standardy właściwe dla celów, jakim
mają służyć: w pkt VI Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ppkt C specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymaga złożenia świadectwa dopuszczenia
do obrotu i stosowania wymaganego prawem, zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach
medycznych, deklarację zgodności CE producenta na odczynniki i części zużywalne na
aparatu, karty charakterystyki substancji niebezpiecznych – po wygraniu przetargu,
spełniające wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 5 marca 2009 r.
w sprawie oznakowania opakowań substancji niebezpiecznych i preparatów
niebezpiecznych oraz niektórych preparatów chemicznych. W § 3 pkt 10 wzoru umowy,
Zamawiający konsekwentnie zastrzegł, że wykonawca prześle wraz z umową wydrukowane
karty charakterystyki substancji zawartych w proponowanych odczynnikach, przy czym karty
te maja zawierać informacje zgodne z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 5 marca 2009 r.
w sprawie oznakowania opakowań substancji niebezpiecznych i preparatów
niebezpiecznych oraz niektórych preparatów chemicznych.
Wymagań dotyczących odczynników oraz materiału kontrolnego nie można zatem
rozpatrywać w oderwaniu od informacji podawanych przez producentów jako okres
ważności, przydatności do użytku zgodnie z przeznaczeniem i bez zmniejszenia działania
odczynnika lub materiału kontrolnego.
W analizowanej sprawie, Zamawiający ustalił na podstawie daty przydatności
materiału kontrolnego deklarowanej przez producenta, w oparciu o ulotkę złożoną przez
Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, że po otwarciu opakowania materiał kontrolny
ma przydatność 7 dni. Z treści tej ulotki wynika, iż e-CHECK (XE) należy przechowywać
w lodówce (zalecana temperatura + 2 do + 8ºC) przed i o otwarciu próbki. W takich warunkach
materiał e-CHECK (XE) pozostanie stabilny do momentu upływu daty ważności podanej na
opakowaniu i fiolkach i wynosi 3 miesiące. Po otwarciu producent gwarantuje niezmienność
parametrów oznaczanych przez co najmniej 7 dni. W praktyce materiał kontrolny zachowuje
stabilność przez ok. 3 miesięcy po otwarciu pod warunkiem jego właściwego użytkowania.
Zamawiający, przy przyjęciu zdatności do użycia materiału kontrolnego przez 7 dni
i zaoferowanej jego ilości łącznie 54 opakowań wyliczył, że materiału kontrolnego
zaoferowanego przez Odwołującego wystarczy zaledwie na 378 dni (54 opakowania x 7).
Niewątpliwym jest przy tym, że Zamawiający postawił wymaganie dostarczenia materiału
kontrolnego na okres 36 miesięcy, czyli około 1096 dni.
W okolicznościach analizowanej sprawy zgodzić się należy, że ilość zaoferowanych
odczynników, w tym materiału kontrolnego wykonawcy byli obowiązani przyjąć dla
36 miesięcznego okresu trwania umowy z założeniem takiej ich trwałości, ważności i zdatności
do użycia, jaka wynika z informacji oficjalnie podawanych przez producenta w dokumentach
dotyczących oferowanego środka (przykładowo instrukcji używania, katalogów, ulotek
informacyjnych, przeprowadzonych badań). Okoliczność, że Zamawiający nie podał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowych źródeł prawa, którym zadość
mają czynić oferowane odczynniki i materiał kontrolny nie oznacza, że dopuszczona została
możliwość zaoferowania ilości tych środków z uwzględnieniem ich używania przez okres
dłuższy, aniżeli podawany przez producenta jako termin zdatności do użytku w sposób zgodny
z przeznaczeniem, bez zmniejszenia właściwości używanego materiału. Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił wymaganie, by zaoferowana została
ilość odczynników i materiału kontrolnego, zabezpieczająca w kolejnych dostawach okres 3 lat
użytkowania aparatu, w tym że dostarczane każdorazowo środki muszą być „świeże” – to jest
ogólny termin ważności przesyłanych odczynników nie powinien być krótszy niż 2/3 całego
terminu ważności. Powyższe oznacza, że nie jest tutaj dopuszczona swoboda w zakresie
terminu używania materiału kontrolnego, niezależnie od terminów podawanych przez
producenta, zaś zakres oferowanego przedmiotu ma uwzględniać przeznaczenie do analizy
medycznej oraz wynikające z tego regulacje.
W treści złożonej przez Odwołującego ulotki producent wskazał, iż gwarantuje
niezmienność parametrów oznaczanych przez co najmniej 7 dni, co oznacza, że po tym czasie
producent nie zapewnia pełni walorów materiału kontrolnego i niezmienności parametrów
oznaczanych. O ile, istotnie, w ulotce wskazano, iż gwarancja niezmienności parametrów
oznaczanych wynosi „co najmniej” siedem dni, to przy takiej treści ulotki nie sposób
wnioskować, by zasadnym było przyjęcie, znacząco dłuższej aniżeli 7-dniowa gwarancji
niezmienności parametrów. Nie może przy tym być uznana za uzasadniającą przyjęcie
dłuższego terminu stosowania materiału dalsza treść ulotki, zgodnie z którą: W praktyce
materiał kontrolny zachowuje stabilność przez ok. 3 miesięcy po otwarciu pod warunkiem jego
właściwego użytkowania. Rzeczywista stabilność materiału, jaką można osiągnąć stosując
materiał po upływie 7 dni, nie może być brana pod uwagę, wobec wcześniejszego wskazania,
iż producent gwarantuje niezmienność parametrów oznaczanych przez co najmniej 7 dni.
Stabilność materiału kontrolnego „w praktyce” nie jest tożsama z jego pełną zdolnością
i przydatnością do badań, jaka jest gwarantowana przez producenta. Zgodnie bowiem z treścią
ulotki, jakkolwiek producent materiału kontrolnego informuje o zachowywanej przez ten
materiał stabilności w praktyce przez ok. 3 miesięcy, to gwarantuje jego pełne działanie
(niezmienność parametrów) tylko przez „co najmniej” 7 dni.
Przyjęcie, że podany termin co najmniej 7 dni gwarantowanej niezmienności
parametrów należy utożsamiać z okresem stabilności, jaką ten materiał zachowuje
„w praktyce” (przez ok. 3 miesięcy po otwarciu pod warunkiem jego właściwego użytkowania),
oznaczałoby, że materiał kontrolny, prawidłowo przechowywany posiada stabilność do upływu
daty ważności, wynoszącej 3 miesiące, przy czym po otwarciu fiolki, pod warunkiem
właściwego użytkowania, ta stabilność „w praktyce” nadal jest zachowana przez ok. 3
miesięcy. Dla wartości diagnostycznej – stabilności materiału kontrolnego nie miałoby zatem
znaczenia otwarcie opakowania, skoro ta stabilność, wynosząca 3 miesiące nadal ma się
utrzymywać mimo otwarcia fiolki. W tych warunkach nie miałaby także żadnego znaczenia
deklaracja podawana w ulotce przez producenta, iż gwarantuje niezmienność parametrów
oznaczanych przez co najmniej 7 dni.
Nie sposób uwzględnić argumentacji Odwołującego, iż zgodnie z procedurą
postępowania z materiałem kontrolnym oraz praktyczną wiedzą na temat stabilności
materiału kontrolnego, krew kontrolna zachowuje stabilność do 3 miesięcy po otwarciu.
Miarodajny dla oceny przydatności i zdolności do zastosowania dla celów przewidzianych
przez Zamawiającego może być jedynie okres przydatności materiału podawany przez
producenta na opakowaniu, jako gwarantowany w zakresie niezmienności parametrów
oznaczanych. Ten zaś, jak wynika ze złożonej ulotki wynosi „co najmniej 7 dni” (czyli około 4
opakowania na miesiąc), co nie pozwala przyjąć znacząco dłuższego okresu,
a w każdym razie okresu założonego przez Odwołującego przy zaoferowanej ilości materiału
kontrolnego (łącznie 54 opakowania), to jest jednego opakowania na dwa miesiące dla
każdego z poziomów kontroli: L, M i H.
Z tych względów nieuniknioną i poprawną jest ocena przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego Sysmex Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, skoro
Zamawiający wymagał zaoferowania takiej ilości odczynników i materiału kontrolnego, by
zapewnić opisaną w załączniku nr 2 do specyfikacji – tabeli asortymentowo – ilościowej ilość
oznaczeń w okresie 3 lat.
Nie dyskwalifikuje tej oceny okoliczność, że informacje o okresie gwarantowanej
niezmienności parametrów oznaczanych pochodzą z ulotki, której złożenia Zamawiający nie
wymagał od wykonawców. Istotnie, Zamawiający w pkt VI C ppkt e) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagał złożenia jedynie oświadczenia o spełnianiu podstawowych
wymagań – według załącznika nr 5 do specyfikacji. Załącznik ten, według wzoru
opracowanego przez Zamawiającego, wymienia w 26 punktach cechy i właściwości
analizatora. Zamawiający nie postawił też oczekiwania, by wykonawcy wraz z ofertą składali
ulotki, katalogi czy instrukcje używania lub inne tego rodzaju dokumenty.
W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Zamawiający wystosował takie wezwanie w zakresie terminów ważności materiału
kontrolnego przed i po otwarciu fiolek w dniu 9 stycznia 2012 r. Kolejne wezwanie dotyczyło
złożenia oryginalnych ulotek bądź katalogów, dotyczących zaproponowanych materiałów
kontrolnych zawierających terminy ważności przed otwarciem fiolek i po otwarciu fiolek
materiału kontrolnego. Podkreślenia wymaga, że zasadą jest, iż w postępowaniu
o zamówienie publiczne zamawiający może oczekiwać złożenia jedynie tych dokumentów,
których wymaganie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść wezwania
Zamawiającego o złożenie ulotek wskazuje, iż jego przedmiotem jest uzyskanie informacji
w zakresie treści oferty, to jest terminów ważności materiału kontrolnego przed otwarciem
fiolek i po otwarciu fiolek. W tych okolicznościach, wobec braku żądania w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokumentów w postaci ulotek, wskazane wezwanie do ich
złożenia nie mogłoby pociągać negatywnych skutków dla wykonawcy w razie ich niezłożenia.
Odwołujący złożył taką ulotkę, dostrzegając zarazem brak uprawnienia Zamawiającego do
skutecznego, tj. obarczonego rygorami wynikającymi z ustawy żądania takiego dokumentu.
Złożenie przez Odwołującego ulotki, w kontekście treści wezwania nawiązującego do
terminów ważności materiału kontrolnego przed otwarciem fiolek i po otwarciu fiolek, mieści
się w zakresie wyjaśnienia treści oferty - zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego
kwestiami do wyjaśnienia.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że Odwołujący złożył w postępowaniu o zamówienie
publiczne ulotkę dotyczącą materiału kontrolnego, że uczynił to w związku z wezwaniem
Zamawiającego nawiązującym do treści oferty - terminów ważności przed otwarciem fiolek
i po otwarciu fiolek materiału kontrolnego i w celu wykazania, czy te terminy odpowiadają
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie sposób pomijać tego dokumentu przy
ocenie oferty. Celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest bowiem wyczerpanie
pewnego stanu formalnego, uzyskanie przez Zamawiającego pewnego kompletu
dokumentów – tak jak zostały one wymienione w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale uzyskanie przez zamawiającego przekonania, że złożona oferta odpowiada
na wymagania postawione treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że jest z nią
zgodna.
Jeśli zatem Zamawiający, na podstawie całokształtu dokumentów złożonych przez
wykonawcę w postępowaniu uzyska podstawy do uznania, że oferta nie jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie jest zobligowany do przyjęcia oferty za
zgodną ze specyfikacją jedynie dlatego, że nie żądał danego dokumentu dla potwierdzenia
zgodności oferty ze specyfikacją. Zamawiający może bowiem polegać jedynie na
oświadczeniach wykonawcy, zaś oceny oferty dokonywać na podstawie własnego
profesjonalnego osądu i wiedzy merytorycznej o oferowanym przedmiocie, z pomocą
biegłego – po myśli art. 21 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy posiłkując się
innymi źródłami. Stąd sam fakt, że dokument nie był wymagany w postępowaniu nie
determinuje jeszcze, że nie może być on uwzględniany przy ocenie oferty, szczególnie
w okolicznościach, że pochodzi od zainteresowanego wykonawcy i może mieścić się
w zakresie wyjaśnienia oferty. Odwołujący złożył na rozprawie ulotkę dotyczącą materiału
kontrolnego o nieco zmienionej treści w stosunku do tej, jaką złożył w postępowaniu
o zamówienie publiczne na wezwanie Zamawiającego – jest to ulotka w wersji
zaktualizowanej na rok 2011 (rev. 2011/08), podczas gdy złożona w postępowaniu pochodzi
z 2010 r. (wersja 7.1-2010). Odwołujący wyjaśnił powyższe, że złożona wobec
Zamawiającego ulotka zawiera informacje w zakresie będącym przedmiotem zapytania
Zamawiającego, to jest ważności materiału przed i po otwarciu fiolek. Powyższe potwierdza
ocenę, że złożenie tej ulotki winno być rozpatrywane właśnie w kontekście wyjaśnienia
kwestii ważności i zdatności do użytku materiału kontrolnego po otwarciu opakowania (fiolki).
Złożona na rozprawie ulotka powyższej ocenie nie zaprzecza. Zawarto w niej, w części
dotyczącej przechowywania i trwałości informację, zgodnie z którą e-CHECK (XE) należy
przechowywać w lodówce (zalecana temperatura + 2 do + 8 °C) prz ed i po otwarciu próbki.
W takich warunkach materiał e-CHECK (XE) pozostanie stabilny do momentu upływu daty
ważności podanej na opakowaniu i fiolkach. Z tej informacji nie wynika gwarantowana przez
producenta zdatność do użytku po otwarciu fiolki, zatem nie można wnioskować, by z tej
ulotki wynikał wniosek przeciwny do informacji podanej w ulotce złożonej przez
Odwołującego wobec Zamawiającego.
Nie może zostać także uznany za potwierdzający termin przydatności do użytku po
otwarciu opakowania gwarantowany przez producenta, złożony przez Odwołującego na
rozprawie Harmonogram dostaw krwi kontrolnej mianowanej e-CHECK (XE). Wynika
z niego, że dostawy do polski tego materiału odbywają się z częstotliwością niespełna dwóch
miesięcy i że terminy ważności dostarczanego materiału w każdej partii będącej
przedmiotem dostawy wynoszą ponad dwa miesiące (około dwóch miesięcy i tygodnia od
daty dostawy). Data ważności oraz rekomendowana data użytkowania nie odnoszą się do
gwarantowanej przez producenta zdatności do użytku - niezmienności parametrów
oznaczanych po otwarciu opakowania. Nie stanowi także takiego potwierdzenia złożone
przez Odwołującego oświadczenie pochodzące z Samodzielnego Publicznego
Specjalistycznego Szpitala, Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej w Grodzisku Mazowieckim,
zgodnie z którym krew kontrolna dostarczana jest przez Odwołującego w partiach
produkcyjnych kolejnych serii co dwa miesiące i że zgodnie z oświadczeniami Sysmex jedna
fiolka każdego z poziomów (L, N i H) to ilość wystarczająca na okres 2 miesięcy, zarówno
pod względem terminu ważności jak i stabilności. Okoliczność, że w ocenie innego podmiotu
wykonującego badania, jego zapotrzebowanie na krew kontrolną jest realizowane dostawami
co dwa miesiące oraz że jedna fiolka w jego działalności wystarcza pod względem terminu
ważności i stabilności parametrów na dwa miesiące nie odnosi się do terminu ważności
zgodnego z deklaracjami producenta po otwarciu opakowania.
Stąd za zasadną uznano ocenę Zamawiającego, iż oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność oferty Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
nie może być również rozważana przez pryzmat obowiązku poprawienia oferty
z zastosowaniem instrumentów przewidzianych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ewentualna poprawa tej niezgodności prowadziłaby do istotnej
zmiany w treści oferty, czemu sprzeciwia się brzmienie powołanego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Z opisanych wyżej względów nie potwierdziły się stawiane w odwołaniu zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co determinowało
oddalenie odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: