KIO 249/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 249/12
WYROK
z dnia 16 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2012 r. przez wykonawcę GE
Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2
przy udziale:
A. wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o., 02 – 222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcy Siemens Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. Żupnicza 11
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację przyjętej
punktacji parametrów w zakresie objętym odwołaniem, dotyczącym tomografu
rezonansu magnetycznego, poprzez zastosowanie jednolitej punktacji
maksymalnej o wartości (2) dwóch punktów. Nadto nakazuje zamawiającemu
uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w pozostałych
postanowieniach siwz wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2,
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GE Medical
Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2 na rzecz
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………..…..………
sygn. akt 249/12
UZASADNIENIE
Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr I. Romanowskiej 2,
85-796 Bydgoszcz zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę aparatury diagnostycznej dla Zakładu Diagnostyki
Obrazowej i Radiologii Interwencyjnej.
Odwołanie zostało wniesione od opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
postanowieniach SIWZ, przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
Odwołujący twierdzi, iż postępowanie jest prowadzone wbrew zasadzie równego
traktowania i uczciwej konkurencji, naruszonej na skutek zamieszczenia w SIWZ
postanowień uniemożliwiających złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty jakiemukolwiek
innemu producentowi aparatury diagnostycznej niż Siemens, który to efekt Zamawiający
osiągnął stosując podwójne zabezpieczenie określonego z góry wyniku, tj. poprzez
parametry graniczne wykluczające urządzenia inne niż wskazane w odwołaniu oraz poprzez
taki dobór parametrów ocenianych, które aby skutecznie rywalizować o zamówienie
powodują konieczność zaproponowania ceny o blisko 50% niższej niż Siemens, co w
warunkach rynkowych, jest nieosiągalne.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie zarzucił Zamawiającemu, że:
1) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący,
nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na cenę,
poprzez dobór parametrów technicznych charakterystycznych dla wyrobów konkretnego
producenta, a tym samym uniemożliwił złożenie oferty Odwołującemu;
2) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i
uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
za pomocą parametrów preferujących wyroby firmy Siemens;
3) dokonał opisu sposobu oceny ofert w sposób naruszający zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji, nie zapewniający wyboru oferty najkorzystniejszej,
poprzez preferowanie i promowanie konkretnych rozwiązań technicznych
charakterystycznych dla urządzeń firmy Siemens, przyjmując zarazem nieobiektywne i
dyskryminujące „ZASADY PUNKTACJI";
4) dokonał opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem możliwości składania ofert
częściowych pomimo podzielności przedmiotu zamówienia i wbrew obowiązkowi
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i
uczciwą konkurencję.
wskutek czego w Postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust.1 i 3, art. 29 ust. 1 - 3,
art. 83 ust.2, art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz inne przepisy
przywołane w uzasadnieniu odwołania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z
uzasadnienia odwołania,
Alternatywnie (z ostrożności), w razie gdyby usunięcie skutków naruszenia ustawy Pzp
wymagało zbyt daleko idącej zmiany założeń przetargu, powodujących nieaktualność
podstawowych postanowień ogłoszenia o zamówieniu, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na wstępie odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który gwarantuje wykonawcom zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Podstawowym celem zasady równego
traktowania jest zapewnienie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniach, a także
zamierzających w nim wziąć udział, równych szans w dostępie do rynku zamówień
publicznych oraz podobnie jak w przypadku zasady zachowania uczciwej konkurencji
sprzyjanie celowemu i oszczędnemu sposobowi wydatkowania środków przez
zamawiających. Natomiast Zamawiający poprzez sformułowanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy zaprzecza
całej istocie procedury udzielenia zamówienia publicznego, którą stanowi wybór oferty
ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku, jak również skutkuje
ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w Postępowaniu przez
wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania.
Ponadto wskazal, że wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art.
29 ust. 2 ustawy Pzp jest takie zestawienie przez Zamawiającego charakterystycznych lub
granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt,
eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów.
Jednocześnie Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 13 lutego 2012 roku złożonym na
rozprawie uzupełniając stanowisko zawarte w odwołaniu, mając na uwadze dokonaną w dniu
10 lutego 2012 r. zmianę SIWZ, cofną zarzut dotyczący zawartych w preambule do każdego
załącznika nr 4 „ZASAD PUNKTACJI", które Zamawiający wykreślił, podtrzymując wszystkie
pozostałem zarzuty i wnioski, w tym odnoszące się do opisu sposobu oceny ofert w każdym
załączniku nr 4 do SIWZ.
Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonywanie punktacji
proporcjonalnej spełnianych parametrów w taki sposób, że oferta o wartości granicznej
ocenianego parametru uzyskuje 0 pkt, oferta o najwyższej wartości uzyskuje maksymalną
punktację. Pozostałe oferty uzyskują punktację proporcjonalną. W przypadku gdy oceniany
parametr jest identyczny we wszystkich ofertach winno być przyznane 0 pkt.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzut niedopuszczenia możliwości składania ofert
częściowych, pomimo tego, że przedmiot zamówienia jest podzielny, co skutkuje
naruszeniem zasady poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zakazu
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję (art.
83 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Wskazał, ze za
podziałem zamówienia na części przemawia przede wszystkim fakt, że zakres rodzajowy
urządzeń wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia jest wyjątkowo różnorodny, zaś
aparatura ta nie stanowi nierozłącznej całości użytkowej. Odnosząc się do całości zarzutów
odwołania wskazał, że z jednej strony mamy zatem do czynienia z ograniczeniem
konkurencji poprzez faworyzowanie rozwiązań technicznych właściwych dla konkretnych
urządzeń i/lub producentów, z drugiej zaś strony niemożność składania ofert częściowych
eliminuje z Postępowania wykonawców dysponujących konkurencyjnymi rozwiązaniami w
zakresie pozostałych urządzeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, czy też
specjalizujących się w określonym segmencie rynku.
Zarzucił iż Zamawiający tak skonstruował opis przedmiotu zamówienia i zakres tego
zamówienia, że brak możliwości składania ofert częściowych skutkuje ograniczeniem
możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Dlatego też wniósł o
nakazanie Zamawiającemu podział zamówienia na pięć części i dopuszczenie do składania
ofert częściowych.
Zamawiający nie wniósł na piśmie odpowiedzi na odwołanie, co Izba ocenia negatywnie
gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia w całym jego zakresie zgodnie z przepisem art.
9 ust. 1 prowadzone jest w formie pisemnej. Złożenie odpowiedzi na odwołanie w formie
pisemnej wpływa na ekonomikę postępowania, gdyż umożliwia Odwołującemu zapoznanie
się z stanowiskiem i argumentacja Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania ,a tym
samym umożliwia między innymi podjecie decyzji co do ewentualnego cofnięcia całości bądź
części podniesionych zarzutów.
W swoim stanowisku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości podnosząc
między innymi, ze dokonany opis przedmiotu zamówienia nie miał na celu dyskryminacji
jakiegokolwiek wykonawcy, którym nie musi być jak twierdzi Odwołujący, tylko producent
oferowanych urządzeń, lecz każdy wykonawca, w tym także dostawcy np. firma Cezal.
Stwierdził, że należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający zamierza w sposób kompletny
wyposażyć Centrum Onkologii - Zakład Diagnostyki Obrazowej i Radiologii Interwencyjnej w
nowoczesny sprzęt cyfrowy, aby przy użyciu najnowocześniejszego sprzętu, dostępnego na
rynku, móc rozpoznawać i diagnozować choroby nowotworowe. Wskazał, że biorąc pod
uwagę fakt, iż o powodzeniu leczenia chorób nowotworowych decydujące znaczenie ma
wczesne wykrycie takiej choroby oraz prawidłowe jej zdiagnozowanie. Postęp
technologiczny w zakresie sprzętu medycznego czyni iż przy użyciu sprzętu który chce
zakupić, zarówno wczesne wykrywanie jak i prawidłowe opisanie i zdiagnozowanie danej
jednostki chorobowej jest możliwe. Dlatego też opisując w postanowieniach SIWZ
odpowiednio wysokie parametry tych urządzeń miał na celu spełnienie w/w wymagań.
Stwierdził, że przed opisem przedmiotu zamówienia dokonał analizy rynku i w wyniku tej
analizy ustalił w sposób niewątpliwy, że oprócz 3 wymienionych przez Odwołującego
producentów urządzeń tj. Siemens, Philips i GE występuje również szereg innych
producentów, którzy mają możliwość złożenia oferty w przedmiotowym zamówieniu. W
zamówieniu zamawiający wcale nie wymaga aby wszystkie zaoferowane urządzenia były
jednego producenta. Każdy potencjalny wykonawca w niniejszym zamówieniu może z złożyć
ofertę oferując np. w części urządzenia jego produkcji, a w części może odkupić urządzenia
od innych producentów lub dystrybutorów. Podniósł, że Zamawiający nie uniemożliwił
złożenia oferty poprzez konsorcja, a więc poprzez kilku producentów, którzy są
producentami lub dystrybutorami urządzeń wchodzących w skład tego zamówienia. Dla
Zamawiającego w tym zakresie jest ważne aby dany wykonawca czy konsorcjum złożyło
ofertę na całość przedmiotu zamówienia gdyż wtedy na jednym podmiocie będzie
spoczywała odpowiedzialność za prawidłowe działania urządzeń ich kompatybilność, a także
świadczenie usług gwarancyjnych.
Jednocześnie stwierdził, że wskazane parametry graniczne określone przy danego rodzaju
sprzęcie nie odcinają żadnemu producentowi możliwości złożenia oferty w tym
postępowaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Siemens,
który popierając stanowisko Zamawiającego dotyczącego takiego opisu przedmiotu
zamówienia, wskazał, że zamierza złożyć ofertę w tym postępowaniu, lecz również on nie
jest w stanie złożyć jej samodzielnie i w zakresie niektórych urządzeń będzie musiał zakupić
te urządzenia od podmiotu trzeciego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty, ustaliła co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie pomimo iż uwzględnienie dotyczy, tylko części
jednego zarzutu odwołania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania
spowodowałoby, ze sprzęt który może zaoferować uzyskałby znacznie lepszą pozycje w
zakresie oceny punktowej spełniania parametrów technicznych. Natomiast Przystępujący
wykazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego gdyż
wskazany w postanowieniach SIWZ opis przedmiotu zamówienia może być w dużej mierze
spełniony przez sprzęt, który może zaoferować w tym postępowaniu.
Przedmiotem sporu w tym postępowaniu jest w szczególności fakt żądania przez
Odwołującego nakazania przez Izbę Zamawiającemu, takiej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie parametrów granicznych i ocenianych, aby jego produkty mogły
uzyskać zdecydowanie wyższą punktację czy to poprzez obniżenie parametrów granicznych
czy zasad przyznawania punktacji. Temu celowi ma również służyć żądanie wprowadzenia
punktacji proporcjonalnej do przyznawania punktów za proporcjonalne spełnianie
parametrów granicznych.
Uwzględniając treść orzeczenia w niniejszej sprawie, Izba postanowiła jego uzasadnienie
przedstawić w trzech grupach. W grupie pierwszej dokonać uzasadnienia oceny
podniesionych zarzutów dotyczących tomografu rezonansu magnetycznego. W grupie
drugiej oceny zarzutów wymienionych w punktach 2-8, a w trzeciej dokonać oceny zarzutu
dotyczącego zasadności opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem możliwości składania
ofert częściowych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego tomografu rezonansu magnetycznego Odwołujący
podniósł, że punktacja jest tak skonstruowana, że bardzo wysoko premiuje (np. 8 pkt, 4 pkt)
rozwiązania unikatowe dla aparatu MAGNETOM Aera 1.5T i w ogóle nie ocenia rozwiązań
unikatowych dla systemu Optima 1.5T MR450w GEM. Ponadto podniósł, że słuszne byłoby
wprowadzenie punktacji proporcjonalnej tak, aby ocena punktowa w parametrach
mierzalnych podlegających gradacji mogła odbywać się metodą proporcjonalności,
odzwierciedlającą w optymalny sposób zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W zakresie rezonansu magnetycznego zarzuty Odwołującego dotyczyły przede wszystkim
wyższego punktowania spełniania tych parametrów, które zdaniem Odwołującego są
właściwe tylko urządzeniu produkowanego przez Siemensa. Ponadto Odwołujacy wnosił o
obniżenie niektórych parametrów granicznych i ocenianych, a także wprowadzeniu punktacji
proporcjonalnej.
Izba, po zapoznaniu się z treścią odwołania i przedłożonych dokumentów, a także
wysłuchaniu oświadczeń stron i Przystępującego uznała zarzut w zakresie niezasadnego
ustalenia różnej wartości punktowej za spełnianie parametrów granicznych wymienionych w
punktach 1;7;12;13;15;15;16 ;17 odwołania dotyczących rezonansu magnetycznego za
zasadny. Zamawiający w w/w powyższych punktach oceny spełniania parametrów, ustalił
ocenę za ich spełnianie na poziomie 4 lub 8 punktów. Odwołujący podnosił, ze takie
premiowanie dotyczy tylko parametrów urządzenia które może w tym parametrze
zaoferować tylko firma Siemens, jak również , ze dotyczy to parametrów mało istotnych dla
tego urządzenia..
Izba ustaliła, ze Zamawiający nie uzasadnił w sposób przekonywujący potrzeby ustalenia
na tak wysokim poziomie punktowania spełniania danego parametru. Tym samym Izba
uznała, że Odwołujący zasadnie wykazał, że tak punktowane parametry nie maja w
większości wpływu na możliwości funkconlano- jakościowe tych urządzeń. Jako przykład
można wskazać punktowanie 8 punktami długość całkowitą gantry tj długość od przedniej
do tylnej obudowy aparatu na poziomie mniejszym lub równym 150 cm, a gantra o długości
np. 151 cm otrzymuje już zero punktów. Podobna sytuacja dotyczy napędu przesuwu stołu ,
napęd ciągły jest punktowany 8 pkt, a przesuw krokowy otrzymuje zero punktów.
Oceniając ten zarzut Izba stwierdza, że Zamawiający nie wykazał, aby taka punktacja była
szczególnie uzasadniona. Tym samym brak jest podstaw do takiego ustalenia punktacji aby
za spełnienie jednego z powyższych warunków otrzymać tyle punków co za spełnienie w
maksymalnym stopniu dwóch lub czterech innych parametrów. Tym samym Izba nakazała
dokonanie obniżenia maksymalnej ilości punktów jakie mogą być przyznane za spełnienie
opisanego parametru technicznego do maksymalnie dwóch, uznając, że takie ustawienie
punktacji wpłynie na konkurencyjność składanych ofert.
Natomiast odnosząc się do żądania wprowadzenia punktacji proporcjonalnej, gdzie produkt
o największym parametrze powinien uzyskać największa liczbę punktów natomiast produkty
niższych parametrach powinny otrzymać proporcjonalna ilość punktów, Izba uznaje za
zasadne stanowisko Zamawiającego gdzie stwierdził, że nie jest zasadne przyznawanie
proporcjonalne punktów za spełnienie parametrów ocenianych, gdyż zmiana jakościowa
sprzętu odbywa się poprzez skokową a nie płynna zmianę parametrów. Punktacja
proporcjonalna powodowałaby w zasadzie zawsze przyznawanie punktów za każdy
parametr, a to spowodowałoby iż zaoferowany Zamawiającemu sprzęt byłby o gorszych
parametrach niż oczekiwany. Tym samym żądanie w tym zakresie Odwołującego jest
zdaniem Izby niezasadne. Odwołujący w przekonywujący sposób nie wykazał, że taka
punktacja nie będzie to zmierzała do zaoferowania sprzętu o gorszych niż oczekiwane ,
parametrach.
Odnośnie zarzutów wymienionych w pkt 2 – 8 Izba uznaje je za niezasadne. Dokonując
analizy zarzutów żądań Odwołującego w tym zakresie stwierdzić należy, ze posiadają one
cechę wspólną polegającą na żądaniu obniżenia lub dostosowania opisanych parametrów do
parametrów sprzętu, który może zaoferować Odwołujący jako jego producent.
Zasadne w tym miejscu jest przywołanie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku
KIO/UZP 80/07, gdzie Izba stwierdziła, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w
taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod
warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania
wykonawców. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie
oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w
postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum.
Odwołujący podnosząc zarzuty wskazywał, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
taki sposób, że ograniczają one konkurencję i jest faworyzowany sprzęt firmy Simens, a
ponadto Odwołujący starał się pomniejszać znaczenie parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, których jego urządzenia nie spełniają w takim zakresie, wskazując nadto w
wielu przypadkach iż parametry jego urządzenia „nie ograniczają ani nie pomniejszają funkcji
klinicznych urządzenia.
Natomiast Zamawiający w zakresie urządzeń z omawianych zarzutów stwierdza, że
żądana w odwołaniu zmiana parametrów urządzeń zmierza do ich obniżenia i jest
niedoprzyjęcia, gdyż urządzenia o parametrach opisanych SIWZ są mu niezbędne dla
nowoczesnej diagnostyki. Ponadto stwierdził, ze według jego wiedzy istnieje na rynku co
najmniej kilka firm takich jak Siemens. Philpis, GE,Toschiba, Ziem, Caresttream które mogą
złożyć ofertę na dostarczenie urządzeń będących przedmiotem zamówienia. Ponadto
według jego wiedzy żaden z w/w producentów nie może złożyć samodzielnie oferty oferując
tylko wytwarzane przez siebie urządzenia. Dlatego tez w tym zakresie konieczne będzie
zawarcie konsorcjum wykonawców lub jeden wykonawca aby złożyć ofertę będzie musiał
dokupić urządzenia od innych producentów.
Nadto wraz z Przystępującym wykazali, że odnosząc się do szeregu przetargów
obejmujących urządzenia o podobnych lub tożsamych parametrach z tym postępowaniem
jak np. w postępowaniu prowadzonym przez Gdański Uniwersytet Medyczny, Wojewódzki
Szpital Zespolony w Elblągu oferty złożyły trzy firmy tj. Siemens, Philips i Toshiba. Tym
samym bezzasadny jest zarzut , że na tak opisane urządzenia ofertę może złożyć tylko firma
Siemens. Stwierdzili, że Odwołujący stara się sugerować iż, pewne urządzenia może
dostarczyć tylko firma Siemens, natomiast żadnych dowodów bezpośrednio to
potwierdzających nie przedłożył. Podnieśli, że Odwołujący w swoich zarzutach zmierza
przede wszystkim do tego, aby nakazać Zamawiającemu zakup sprzętu o niższej do
oczekiwanej funkcjonalności i użyteczności.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, ze niewątpliwie Odwołujący w bezsprzeczny
sposób nie wykazał, że tak opisany sprzęt może dostarczyć tylko jeden wykonawca, a po
drugie nie wykazał, że takie opisanie przedmiotu zamówienia nie jest uzasadnione
potrzebami Zamawiającego.
Tym samym powyższe zarzuty zdaniem Izby nie zasługują na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczacego opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem
możliwości składania ofert częściowych pomimo podzielności przedmiotu zamówienia, Izba
stwierdza, że w myśl art. 83 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający może dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca,
stosując sformułowanie „zamawiający może” przesądził, iż dopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Należy
zdaniem Izby przyjąć, iż wykonawca w żadnej sytuacji nie może domagać się od
Zamawiającego aby dopuścił składanie ofert częściowych.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V
CA 1213/02) odrzucił pogląd, że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż ogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu. Ocenę celowości podziału zamówienia na części
ustawodawca pozostawił uznaniu Zamawiającego, zatem nie ma on obowiązku dzielenia
zamówienia na części, a tym samym wykonawcom nie przysługuje roszczenie o podział
zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje roszczenie o podział zamówienia
na części, to również nie mogą oni skutecznie podważać braku jego dokonania przez
Zamawiającego.
Odnosząc się do całości zarzutów dotyczących niewłaściwego, zdaniem Odwołującego
opisania przedmiotu zamówienia, który faworyzując jednego z wykonawców narusza zasady
uczciwej konkurencji zdaniem Izby zasadne jest odniesienie się do tych zarzutów przez
pryzmat specyficznego dla celów społecznych przedmiotu zamówienia, jakim jest
niewątpliwie zakup urządzeń diagnostycznych dla badań onkologicznych.
Jak wskazał Zamawiający zakupione w wyniku tego postępowania urządzenia będą służyć
do wykonywania badań diagnostycznych osób chorych na choroby nowotworowe lub będą
służyć wczesnemu wykrywaniu tych chorób. Tym samym ocenie Izby poddano czy należy
nadać priorytet w umożliwieniu zakupu najnowocześniejszych urządzeń dla Szpitala, które
produkowane są przez niewielu producentów, czy też dla zapewnienia szerokiej konkurencji
przychylić się do stanowiska Odwołującego i obniżyć stawiane wymagania tak aby
rozszerzyć krąg potencjalnych wykonawców mogących złożyć oferty.
Na osiągnięcia współczesnej medycyny w leczeniu chorób i ich zapobieganiu w dużej mierze
decyduje postęp technologiczny, szczególnie widoczny w zakresie sprzętu medycznego.
Postęp technologiczny, a właściwie skok w wytwarzaniu urządzeń medycznych, jest bardzo
widoczny. W przypadku sprzętu medycznego jest to o tyle istotne, że zazwyczaj nowinki
technologiczne pozwalają na nową jakość diagnozowania, leczenia, rehabilitacji, itd.
Posiadanie nowoczesnego sprzętu medycznego pozwala na nowatorskie, a co
najważniejsze skuteczne leczenie różnego rodzaju chorób, których wykrycie, bazując na
sprzęcie o standardowej jakości czy parametrach, jest niemożliwe.
Zasadne jest stanowisko Zamawiającego w którym stwierdził, ze kupując obecnie sprzęt o
najnowocześniejszych parametrach, ma pewność, że w sposób prawidłowy i racjonalny
wydatkowuje środki publiczne, gdyż zakup takiego sprzętu gwarantuje jego nowoczesność
przez co najmniej kilka następnych lat. Natomiast zakup sprzętu powszechnie dostępnego,
ale o niższych parametrach powodowałby sytuację, że za najwyżej dwa trzy lata, sprzęt ten
byłby już na tyle przestarzały technologicznie iż zmuszony byłby do jego wymiany. Tym
samym słuszne wydaje się stanowisko Zamawiającego iż zakup sprzętu opisanego zakresie
siwz powoduje racjonalne wydatkowanie środków publicznych.
W zakresie powyższych ustaleń i podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że Zamawiający
ma prawo kształtować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby dokonać wyboru
wykonawcy oferującego sprzęt o najnowocześniejszych parametrach, pamiętając
jednocześnie o konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby
uzyskać oczekiwany efekt. Ustawodawca pozostawił Zamawiającemu w tym zakresie
możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes. Za tezą z wyroku KIO/UZP 872/09 zasadne jest stwierdzenie, że
„aby udowodnić istnienie czynu nieuczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia,
należy wykazać, że wymagania określone przez Zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia”.
Zamawiający kierując się zasadą uzyskania jak najlepszych efektów z posiadanych
nakładów ma prawo wymagać dostarczenia aparatury o jak najwyższej jakości, która w pełni
będzie odpowiadać jego uzasadnionym, obiektywnym potrzebom. Nie można w ocenie Izby,
odbierać Zamawiającemu prawa do zakupu aparatury, na której będzie możliwe w pełni
wykonywać wszystkie niezbędne badania.
Izba uznając, że Zamawiający zna swoje potrzeby w zakresie zaspokajania potrzeb
społecznych w zakresie badań onkologicznych, a tym samym wie jaki sprzęt mu to umożliwi
nie nakazała dokonania zmian w zakresie parametrów technicznych urządzeń objętych
przedmiotem zamówienia. Izba ponadto stwierdza, że nie można przyznać wykonawcom,
uprawnienia do narzucania Zamawiającemu konkretnego określenia ich potrzeb oraz
sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, o ile nie prowadzą do
nadmiernego i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad konieczne
potrzeby Zamawiającego.
Ponadto przy ocenie zasadności zarzutów Izba wzięla pod uwagę fakt, iż to na
Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji
wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą
takie naruszenie stwierdzić, a w szczególności pozwolą ocenić stopień ograniczenia
konkurencji i zakwalifikować go jako stopień niedopuszczalny, czego Odwołujący w sposób
pewny nie wykazał. Przypuszczenia, wątpliwości kierowane pod adresem Zamawiającego,
którymi operuje w odwołaniu Odwołujący nie są dowodem na podstawie którego Izba uznać
podniesione zarzuty za zasadne. Jednakże w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust.2
ustawy pzp, Izba wskazuje, że przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga w zasadzie, pełnego
udowodnienia naruszenia konkurencji, wystarczające jest udowodnienie możliwości
wystąpienia takiego naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe nie oznacza
jednak braku obowiązku udowodnienia okoliczności stwierdzających ograniczenia uczciwej
konkurencji. Dowodzenie Odwołującego w tym zakresie musi więc być rzeczowe, realne i
przede wszystkim wykazane, czego Odwołujący w nie budzący wątpliwości nie wykazał.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie części
zarzutów, dotyczących rezonansu magnetycznego. Natomiast naruszenia dalszych
przepisów podniesionych w odwołaniu Izba nie stwierdziła.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 16 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2012 r. przez wykonawcę GE
Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2
przy udziale:
A. wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o., 02 – 222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcy Siemens Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. Żupnicza 11
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację przyjętej
punktacji parametrów w zakresie objętym odwołaniem, dotyczącym tomografu
rezonansu magnetycznego, poprzez zastosowanie jednolitej punktacji
maksymalnej o wartości (2) dwóch punktów. Nadto nakazuje zamawiającemu
uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w pozostałych
postanowieniach siwz wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2,
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GE Medical
Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2 na rzecz
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………..…..………
sygn. akt 249/12
UZASADNIENIE
Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr I. Romanowskiej 2,
85-796 Bydgoszcz zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę aparatury diagnostycznej dla Zakładu Diagnostyki
Obrazowej i Radiologii Interwencyjnej.
Odwołanie zostało wniesione od opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
postanowieniach SIWZ, przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
Odwołujący twierdzi, iż postępowanie jest prowadzone wbrew zasadzie równego
traktowania i uczciwej konkurencji, naruszonej na skutek zamieszczenia w SIWZ
postanowień uniemożliwiających złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty jakiemukolwiek
innemu producentowi aparatury diagnostycznej niż Siemens, który to efekt Zamawiający
osiągnął stosując podwójne zabezpieczenie określonego z góry wyniku, tj. poprzez
parametry graniczne wykluczające urządzenia inne niż wskazane w odwołaniu oraz poprzez
taki dobór parametrów ocenianych, które aby skutecznie rywalizować o zamówienie
powodują konieczność zaproponowania ceny o blisko 50% niższej niż Siemens, co w
warunkach rynkowych, jest nieosiągalne.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie zarzucił Zamawiającemu, że:
1) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący,
nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na cenę,
poprzez dobór parametrów technicznych charakterystycznych dla wyrobów konkretnego
producenta, a tym samym uniemożliwił złożenie oferty Odwołującemu;
2) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i
uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
za pomocą parametrów preferujących wyroby firmy Siemens;
3) dokonał opisu sposobu oceny ofert w sposób naruszający zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji, nie zapewniający wyboru oferty najkorzystniejszej,
poprzez preferowanie i promowanie konkretnych rozwiązań technicznych
charakterystycznych dla urządzeń firmy Siemens, przyjmując zarazem nieobiektywne i
dyskryminujące „ZASADY PUNKTACJI";
4) dokonał opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem możliwości składania ofert
częściowych pomimo podzielności przedmiotu zamówienia i wbrew obowiązkowi
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i
uczciwą konkurencję.
wskutek czego w Postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust.1 i 3, art. 29 ust. 1 - 3,
art. 83 ust.2, art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz inne przepisy
przywołane w uzasadnieniu odwołania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z
uzasadnienia odwołania,
Alternatywnie (z ostrożności), w razie gdyby usunięcie skutków naruszenia ustawy Pzp
wymagało zbyt daleko idącej zmiany założeń przetargu, powodujących nieaktualność
podstawowych postanowień ogłoszenia o zamówieniu, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na wstępie odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który gwarantuje wykonawcom zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Podstawowym celem zasady równego
traktowania jest zapewnienie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniach, a także
zamierzających w nim wziąć udział, równych szans w dostępie do rynku zamówień
publicznych oraz podobnie jak w przypadku zasady zachowania uczciwej konkurencji
sprzyjanie celowemu i oszczędnemu sposobowi wydatkowania środków przez
zamawiających. Natomiast Zamawiający poprzez sformułowanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy zaprzecza
całej istocie procedury udzielenia zamówienia publicznego, którą stanowi wybór oferty
ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku, jak również skutkuje
ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w Postępowaniu przez
wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania.
Ponadto wskazal, że wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art.
29 ust. 2 ustawy Pzp jest takie zestawienie przez Zamawiającego charakterystycznych lub
granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt,
eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów.
Jednocześnie Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 13 lutego 2012 roku złożonym na
rozprawie uzupełniając stanowisko zawarte w odwołaniu, mając na uwadze dokonaną w dniu
10 lutego 2012 r. zmianę SIWZ, cofną zarzut dotyczący zawartych w preambule do każdego
załącznika nr 4 „ZASAD PUNKTACJI", które Zamawiający wykreślił, podtrzymując wszystkie
pozostałem zarzuty i wnioski, w tym odnoszące się do opisu sposobu oceny ofert w każdym
załączniku nr 4 do SIWZ.
Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonywanie punktacji
proporcjonalnej spełnianych parametrów w taki sposób, że oferta o wartości granicznej
ocenianego parametru uzyskuje 0 pkt, oferta o najwyższej wartości uzyskuje maksymalną
punktację. Pozostałe oferty uzyskują punktację proporcjonalną. W przypadku gdy oceniany
parametr jest identyczny we wszystkich ofertach winno być przyznane 0 pkt.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzut niedopuszczenia możliwości składania ofert
częściowych, pomimo tego, że przedmiot zamówienia jest podzielny, co skutkuje
naruszeniem zasady poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zakazu
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję (art.
83 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Wskazał, ze za
podziałem zamówienia na części przemawia przede wszystkim fakt, że zakres rodzajowy
urządzeń wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia jest wyjątkowo różnorodny, zaś
aparatura ta nie stanowi nierozłącznej całości użytkowej. Odnosząc się do całości zarzutów
odwołania wskazał, że z jednej strony mamy zatem do czynienia z ograniczeniem
konkurencji poprzez faworyzowanie rozwiązań technicznych właściwych dla konkretnych
urządzeń i/lub producentów, z drugiej zaś strony niemożność składania ofert częściowych
eliminuje z Postępowania wykonawców dysponujących konkurencyjnymi rozwiązaniami w
zakresie pozostałych urządzeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, czy też
specjalizujących się w określonym segmencie rynku.
Zarzucił iż Zamawiający tak skonstruował opis przedmiotu zamówienia i zakres tego
zamówienia, że brak możliwości składania ofert częściowych skutkuje ograniczeniem
możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Dlatego też wniósł o
nakazanie Zamawiającemu podział zamówienia na pięć części i dopuszczenie do składania
ofert częściowych.
Zamawiający nie wniósł na piśmie odpowiedzi na odwołanie, co Izba ocenia negatywnie
gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia w całym jego zakresie zgodnie z przepisem art.
9 ust. 1 prowadzone jest w formie pisemnej. Złożenie odpowiedzi na odwołanie w formie
pisemnej wpływa na ekonomikę postępowania, gdyż umożliwia Odwołującemu zapoznanie
się z stanowiskiem i argumentacja Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania ,a tym
samym umożliwia między innymi podjecie decyzji co do ewentualnego cofnięcia całości bądź
części podniesionych zarzutów.
W swoim stanowisku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości podnosząc
między innymi, ze dokonany opis przedmiotu zamówienia nie miał na celu dyskryminacji
jakiegokolwiek wykonawcy, którym nie musi być jak twierdzi Odwołujący, tylko producent
oferowanych urządzeń, lecz każdy wykonawca, w tym także dostawcy np. firma Cezal.
Stwierdził, że należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający zamierza w sposób kompletny
wyposażyć Centrum Onkologii - Zakład Diagnostyki Obrazowej i Radiologii Interwencyjnej w
nowoczesny sprzęt cyfrowy, aby przy użyciu najnowocześniejszego sprzętu, dostępnego na
rynku, móc rozpoznawać i diagnozować choroby nowotworowe. Wskazał, że biorąc pod
uwagę fakt, iż o powodzeniu leczenia chorób nowotworowych decydujące znaczenie ma
wczesne wykrycie takiej choroby oraz prawidłowe jej zdiagnozowanie. Postęp
technologiczny w zakresie sprzętu medycznego czyni iż przy użyciu sprzętu który chce
zakupić, zarówno wczesne wykrywanie jak i prawidłowe opisanie i zdiagnozowanie danej
jednostki chorobowej jest możliwe. Dlatego też opisując w postanowieniach SIWZ
odpowiednio wysokie parametry tych urządzeń miał na celu spełnienie w/w wymagań.
Stwierdził, że przed opisem przedmiotu zamówienia dokonał analizy rynku i w wyniku tej
analizy ustalił w sposób niewątpliwy, że oprócz 3 wymienionych przez Odwołującego
producentów urządzeń tj. Siemens, Philips i GE występuje również szereg innych
producentów, którzy mają możliwość złożenia oferty w przedmiotowym zamówieniu. W
zamówieniu zamawiający wcale nie wymaga aby wszystkie zaoferowane urządzenia były
jednego producenta. Każdy potencjalny wykonawca w niniejszym zamówieniu może z złożyć
ofertę oferując np. w części urządzenia jego produkcji, a w części może odkupić urządzenia
od innych producentów lub dystrybutorów. Podniósł, że Zamawiający nie uniemożliwił
złożenia oferty poprzez konsorcja, a więc poprzez kilku producentów, którzy są
producentami lub dystrybutorami urządzeń wchodzących w skład tego zamówienia. Dla
Zamawiającego w tym zakresie jest ważne aby dany wykonawca czy konsorcjum złożyło
ofertę na całość przedmiotu zamówienia gdyż wtedy na jednym podmiocie będzie
spoczywała odpowiedzialność za prawidłowe działania urządzeń ich kompatybilność, a także
świadczenie usług gwarancyjnych.
Jednocześnie stwierdził, że wskazane parametry graniczne określone przy danego rodzaju
sprzęcie nie odcinają żadnemu producentowi możliwości złożenia oferty w tym
postępowaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Siemens,
który popierając stanowisko Zamawiającego dotyczącego takiego opisu przedmiotu
zamówienia, wskazał, że zamierza złożyć ofertę w tym postępowaniu, lecz również on nie
jest w stanie złożyć jej samodzielnie i w zakresie niektórych urządzeń będzie musiał zakupić
te urządzenia od podmiotu trzeciego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty, ustaliła co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie pomimo iż uwzględnienie dotyczy, tylko części
jednego zarzutu odwołania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania
spowodowałoby, ze sprzęt który może zaoferować uzyskałby znacznie lepszą pozycje w
zakresie oceny punktowej spełniania parametrów technicznych. Natomiast Przystępujący
wykazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego gdyż
wskazany w postanowieniach SIWZ opis przedmiotu zamówienia może być w dużej mierze
spełniony przez sprzęt, który może zaoferować w tym postępowaniu.
Przedmiotem sporu w tym postępowaniu jest w szczególności fakt żądania przez
Odwołującego nakazania przez Izbę Zamawiającemu, takiej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie parametrów granicznych i ocenianych, aby jego produkty mogły
uzyskać zdecydowanie wyższą punktację czy to poprzez obniżenie parametrów granicznych
czy zasad przyznawania punktacji. Temu celowi ma również służyć żądanie wprowadzenia
punktacji proporcjonalnej do przyznawania punktów za proporcjonalne spełnianie
parametrów granicznych.
Uwzględniając treść orzeczenia w niniejszej sprawie, Izba postanowiła jego uzasadnienie
przedstawić w trzech grupach. W grupie pierwszej dokonać uzasadnienia oceny
podniesionych zarzutów dotyczących tomografu rezonansu magnetycznego. W grupie
drugiej oceny zarzutów wymienionych w punktach 2-8, a w trzeciej dokonać oceny zarzutu
dotyczącego zasadności opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem możliwości składania
ofert częściowych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego tomografu rezonansu magnetycznego Odwołujący
podniósł, że punktacja jest tak skonstruowana, że bardzo wysoko premiuje (np. 8 pkt, 4 pkt)
rozwiązania unikatowe dla aparatu MAGNETOM Aera 1.5T i w ogóle nie ocenia rozwiązań
unikatowych dla systemu Optima 1.5T MR450w GEM. Ponadto podniósł, że słuszne byłoby
wprowadzenie punktacji proporcjonalnej tak, aby ocena punktowa w parametrach
mierzalnych podlegających gradacji mogła odbywać się metodą proporcjonalności,
odzwierciedlającą w optymalny sposób zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W zakresie rezonansu magnetycznego zarzuty Odwołującego dotyczyły przede wszystkim
wyższego punktowania spełniania tych parametrów, które zdaniem Odwołującego są
właściwe tylko urządzeniu produkowanego przez Siemensa. Ponadto Odwołujacy wnosił o
obniżenie niektórych parametrów granicznych i ocenianych, a także wprowadzeniu punktacji
proporcjonalnej.
Izba, po zapoznaniu się z treścią odwołania i przedłożonych dokumentów, a także
wysłuchaniu oświadczeń stron i Przystępującego uznała zarzut w zakresie niezasadnego
ustalenia różnej wartości punktowej za spełnianie parametrów granicznych wymienionych w
punktach 1;7;12;13;15;15;16 ;17 odwołania dotyczących rezonansu magnetycznego za
zasadny. Zamawiający w w/w powyższych punktach oceny spełniania parametrów, ustalił
ocenę za ich spełnianie na poziomie 4 lub 8 punktów. Odwołujący podnosił, ze takie
premiowanie dotyczy tylko parametrów urządzenia które może w tym parametrze
zaoferować tylko firma Siemens, jak również , ze dotyczy to parametrów mało istotnych dla
tego urządzenia..
Izba ustaliła, ze Zamawiający nie uzasadnił w sposób przekonywujący potrzeby ustalenia
na tak wysokim poziomie punktowania spełniania danego parametru. Tym samym Izba
uznała, że Odwołujący zasadnie wykazał, że tak punktowane parametry nie maja w
większości wpływu na możliwości funkconlano- jakościowe tych urządzeń. Jako przykład
można wskazać punktowanie 8 punktami długość całkowitą gantry tj długość od przedniej
do tylnej obudowy aparatu na poziomie mniejszym lub równym 150 cm, a gantra o długości
np. 151 cm otrzymuje już zero punktów. Podobna sytuacja dotyczy napędu przesuwu stołu ,
napęd ciągły jest punktowany 8 pkt, a przesuw krokowy otrzymuje zero punktów.
Oceniając ten zarzut Izba stwierdza, że Zamawiający nie wykazał, aby taka punktacja była
szczególnie uzasadniona. Tym samym brak jest podstaw do takiego ustalenia punktacji aby
za spełnienie jednego z powyższych warunków otrzymać tyle punków co za spełnienie w
maksymalnym stopniu dwóch lub czterech innych parametrów. Tym samym Izba nakazała
dokonanie obniżenia maksymalnej ilości punktów jakie mogą być przyznane za spełnienie
opisanego parametru technicznego do maksymalnie dwóch, uznając, że takie ustawienie
punktacji wpłynie na konkurencyjność składanych ofert.
Natomiast odnosząc się do żądania wprowadzenia punktacji proporcjonalnej, gdzie produkt
o największym parametrze powinien uzyskać największa liczbę punktów natomiast produkty
niższych parametrach powinny otrzymać proporcjonalna ilość punktów, Izba uznaje za
zasadne stanowisko Zamawiającego gdzie stwierdził, że nie jest zasadne przyznawanie
proporcjonalne punktów za spełnienie parametrów ocenianych, gdyż zmiana jakościowa
sprzętu odbywa się poprzez skokową a nie płynna zmianę parametrów. Punktacja
proporcjonalna powodowałaby w zasadzie zawsze przyznawanie punktów za każdy
parametr, a to spowodowałoby iż zaoferowany Zamawiającemu sprzęt byłby o gorszych
parametrach niż oczekiwany. Tym samym żądanie w tym zakresie Odwołującego jest
zdaniem Izby niezasadne. Odwołujący w przekonywujący sposób nie wykazał, że taka
punktacja nie będzie to zmierzała do zaoferowania sprzętu o gorszych niż oczekiwane ,
parametrach.
Odnośnie zarzutów wymienionych w pkt 2 – 8 Izba uznaje je za niezasadne. Dokonując
analizy zarzutów żądań Odwołującego w tym zakresie stwierdzić należy, ze posiadają one
cechę wspólną polegającą na żądaniu obniżenia lub dostosowania opisanych parametrów do
parametrów sprzętu, który może zaoferować Odwołujący jako jego producent.
Zasadne w tym miejscu jest przywołanie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku
KIO/UZP 80/07, gdzie Izba stwierdziła, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w
taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod
warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania
wykonawców. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie
oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w
postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum.
Odwołujący podnosząc zarzuty wskazywał, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
taki sposób, że ograniczają one konkurencję i jest faworyzowany sprzęt firmy Simens, a
ponadto Odwołujący starał się pomniejszać znaczenie parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, których jego urządzenia nie spełniają w takim zakresie, wskazując nadto w
wielu przypadkach iż parametry jego urządzenia „nie ograniczają ani nie pomniejszają funkcji
klinicznych urządzenia.
Natomiast Zamawiający w zakresie urządzeń z omawianych zarzutów stwierdza, że
żądana w odwołaniu zmiana parametrów urządzeń zmierza do ich obniżenia i jest
niedoprzyjęcia, gdyż urządzenia o parametrach opisanych SIWZ są mu niezbędne dla
nowoczesnej diagnostyki. Ponadto stwierdził, ze według jego wiedzy istnieje na rynku co
najmniej kilka firm takich jak Siemens. Philpis, GE,Toschiba, Ziem, Caresttream które mogą
złożyć ofertę na dostarczenie urządzeń będących przedmiotem zamówienia. Ponadto
według jego wiedzy żaden z w/w producentów nie może złożyć samodzielnie oferty oferując
tylko wytwarzane przez siebie urządzenia. Dlatego tez w tym zakresie konieczne będzie
zawarcie konsorcjum wykonawców lub jeden wykonawca aby złożyć ofertę będzie musiał
dokupić urządzenia od innych producentów.
Nadto wraz z Przystępującym wykazali, że odnosząc się do szeregu przetargów
obejmujących urządzenia o podobnych lub tożsamych parametrach z tym postępowaniem
jak np. w postępowaniu prowadzonym przez Gdański Uniwersytet Medyczny, Wojewódzki
Szpital Zespolony w Elblągu oferty złożyły trzy firmy tj. Siemens, Philips i Toshiba. Tym
samym bezzasadny jest zarzut , że na tak opisane urządzenia ofertę może złożyć tylko firma
Siemens. Stwierdzili, że Odwołujący stara się sugerować iż, pewne urządzenia może
dostarczyć tylko firma Siemens, natomiast żadnych dowodów bezpośrednio to
potwierdzających nie przedłożył. Podnieśli, że Odwołujący w swoich zarzutach zmierza
przede wszystkim do tego, aby nakazać Zamawiającemu zakup sprzętu o niższej do
oczekiwanej funkcjonalności i użyteczności.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, ze niewątpliwie Odwołujący w bezsprzeczny
sposób nie wykazał, że tak opisany sprzęt może dostarczyć tylko jeden wykonawca, a po
drugie nie wykazał, że takie opisanie przedmiotu zamówienia nie jest uzasadnione
potrzebami Zamawiającego.
Tym samym powyższe zarzuty zdaniem Izby nie zasługują na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczacego opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem
możliwości składania ofert częściowych pomimo podzielności przedmiotu zamówienia, Izba
stwierdza, że w myśl art. 83 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający może dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca,
stosując sformułowanie „zamawiający może” przesądził, iż dopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Należy
zdaniem Izby przyjąć, iż wykonawca w żadnej sytuacji nie może domagać się od
Zamawiającego aby dopuścił składanie ofert częściowych.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V
CA 1213/02) odrzucił pogląd, że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż ogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu. Ocenę celowości podziału zamówienia na części
ustawodawca pozostawił uznaniu Zamawiającego, zatem nie ma on obowiązku dzielenia
zamówienia na części, a tym samym wykonawcom nie przysługuje roszczenie o podział
zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje roszczenie o podział zamówienia
na części, to również nie mogą oni skutecznie podważać braku jego dokonania przez
Zamawiającego.
Odnosząc się do całości zarzutów dotyczących niewłaściwego, zdaniem Odwołującego
opisania przedmiotu zamówienia, który faworyzując jednego z wykonawców narusza zasady
uczciwej konkurencji zdaniem Izby zasadne jest odniesienie się do tych zarzutów przez
pryzmat specyficznego dla celów społecznych przedmiotu zamówienia, jakim jest
niewątpliwie zakup urządzeń diagnostycznych dla badań onkologicznych.
Jak wskazał Zamawiający zakupione w wyniku tego postępowania urządzenia będą służyć
do wykonywania badań diagnostycznych osób chorych na choroby nowotworowe lub będą
służyć wczesnemu wykrywaniu tych chorób. Tym samym ocenie Izby poddano czy należy
nadać priorytet w umożliwieniu zakupu najnowocześniejszych urządzeń dla Szpitala, które
produkowane są przez niewielu producentów, czy też dla zapewnienia szerokiej konkurencji
przychylić się do stanowiska Odwołującego i obniżyć stawiane wymagania tak aby
rozszerzyć krąg potencjalnych wykonawców mogących złożyć oferty.
Na osiągnięcia współczesnej medycyny w leczeniu chorób i ich zapobieganiu w dużej mierze
decyduje postęp technologiczny, szczególnie widoczny w zakresie sprzętu medycznego.
Postęp technologiczny, a właściwie skok w wytwarzaniu urządzeń medycznych, jest bardzo
widoczny. W przypadku sprzętu medycznego jest to o tyle istotne, że zazwyczaj nowinki
technologiczne pozwalają na nową jakość diagnozowania, leczenia, rehabilitacji, itd.
Posiadanie nowoczesnego sprzętu medycznego pozwala na nowatorskie, a co
najważniejsze skuteczne leczenie różnego rodzaju chorób, których wykrycie, bazując na
sprzęcie o standardowej jakości czy parametrach, jest niemożliwe.
Zasadne jest stanowisko Zamawiającego w którym stwierdził, ze kupując obecnie sprzęt o
najnowocześniejszych parametrach, ma pewność, że w sposób prawidłowy i racjonalny
wydatkowuje środki publiczne, gdyż zakup takiego sprzętu gwarantuje jego nowoczesność
przez co najmniej kilka następnych lat. Natomiast zakup sprzętu powszechnie dostępnego,
ale o niższych parametrach powodowałby sytuację, że za najwyżej dwa trzy lata, sprzęt ten
byłby już na tyle przestarzały technologicznie iż zmuszony byłby do jego wymiany. Tym
samym słuszne wydaje się stanowisko Zamawiającego iż zakup sprzętu opisanego zakresie
siwz powoduje racjonalne wydatkowanie środków publicznych.
W zakresie powyższych ustaleń i podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że Zamawiający
ma prawo kształtować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby dokonać wyboru
wykonawcy oferującego sprzęt o najnowocześniejszych parametrach, pamiętając
jednocześnie o konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby
uzyskać oczekiwany efekt. Ustawodawca pozostawił Zamawiającemu w tym zakresie
możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes. Za tezą z wyroku KIO/UZP 872/09 zasadne jest stwierdzenie, że
„aby udowodnić istnienie czynu nieuczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia,
należy wykazać, że wymagania określone przez Zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia”.
Zamawiający kierując się zasadą uzyskania jak najlepszych efektów z posiadanych
nakładów ma prawo wymagać dostarczenia aparatury o jak najwyższej jakości, która w pełni
będzie odpowiadać jego uzasadnionym, obiektywnym potrzebom. Nie można w ocenie Izby,
odbierać Zamawiającemu prawa do zakupu aparatury, na której będzie możliwe w pełni
wykonywać wszystkie niezbędne badania.
Izba uznając, że Zamawiający zna swoje potrzeby w zakresie zaspokajania potrzeb
społecznych w zakresie badań onkologicznych, a tym samym wie jaki sprzęt mu to umożliwi
nie nakazała dokonania zmian w zakresie parametrów technicznych urządzeń objętych
przedmiotem zamówienia. Izba ponadto stwierdza, że nie można przyznać wykonawcom,
uprawnienia do narzucania Zamawiającemu konkretnego określenia ich potrzeb oraz
sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, o ile nie prowadzą do
nadmiernego i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad konieczne
potrzeby Zamawiającego.
Ponadto przy ocenie zasadności zarzutów Izba wzięla pod uwagę fakt, iż to na
Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji
wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą
takie naruszenie stwierdzić, a w szczególności pozwolą ocenić stopień ograniczenia
konkurencji i zakwalifikować go jako stopień niedopuszczalny, czego Odwołujący w sposób
pewny nie wykazał. Przypuszczenia, wątpliwości kierowane pod adresem Zamawiającego,
którymi operuje w odwołaniu Odwołujący nie są dowodem na podstawie którego Izba uznać
podniesione zarzuty za zasadne. Jednakże w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust.2
ustawy pzp, Izba wskazuje, że przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga w zasadzie, pełnego
udowodnienia naruszenia konkurencji, wystarczające jest udowodnienie możliwości
wystąpienia takiego naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe nie oznacza
jednak braku obowiązku udowodnienia okoliczności stwierdzających ograniczenia uczciwej
konkurencji. Dowodzenie Odwołującego w tym zakresie musi więc być rzeczowe, realne i
przede wszystkim wykazane, czego Odwołujący w nie budzący wątpliwości nie wykazał.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie części
zarzutów, dotyczących rezonansu magnetycznego. Natomiast naruszenia dalszych
przepisów podniesionych w odwołaniu Izba nie stwierdziła.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….