KIO 255/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 255/12
WYROK
z dnia 15 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez wykonawcę NEWAG
Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 w postępowaniu prowadzonym
przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego, 65-057 Zielona Góra,
ul. Podgórna 7,
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz,
ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEWAG Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy
Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NEWAG Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 255/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm. [dalej: ustawa
Pzp], którego przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu szynowego z napędem
spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich tzw. autobusu szynowego". Wykonawca
- NEWAG S.A. w Nowym Sączu, zarzucił Zamawiającemu - Województwo Lubuskie - Urząd
Marszałkowski Województwa Lubuskiego, naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w powiązaniu z terminem wykonania zamówienia
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
jako, że poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 1 do SIWZ, Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, pkt 4 - Układ napędowy wymogu, aby układ spalin spełniał normę EURO IIIB,
ECE w powiązaniu z oczekiwanym przez Zamawiającego terminem wykonania zamówienia
(pkt. 11.3 Ogłoszenia i pkt. X SIWZ) ogranicza konkurencję do jednego wykonawcy.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o:
1) zmianę zapisów w załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
wymagania techniczne pkt. 4. Układ napędowy z treści: „4.3 Zamawiający wymaga, aby
układ spalin spełniał normy EURO łllB, ECE." na treść: „4.3 Zamawiający wymaga, aby
układ spalin spełniał normy EURO IIIB, ECE w przypadku zamontowania w pojeździe
silników wprowadzonych do obrotu po 31 grudnia 2011 roku i wyprodukowanych po tej
dacie, lub aby układ spalin spełniał normy EURO IIIA, ECE w przypadku zamontowania w
pojeździe silników wprowadzonych do obrotu w ciągu dwóch lat od 31 grudnia 2011 roku,
wyprodukowanych najpóźniej 31 grudnia 2011 roku." albo alternatywnie o:
2) zmianę zapisów pkt. 11.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt. X SIWZ z treści: „Termin
wykonania przedmiotu zamówienia: 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, nie później niż
30.11.2012 r." na treść: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 10 miesięcy od dnia
podpisania umowy, nie później niż 31 grudzień 2012."
W uzasadnieniu odwołania podał, że w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, wymagania techniczne pkt 4 - Układ napędowy" Zamawiający
wskazał, iż układ spalin ma spełniać normę EURO IIIB, ECE. Jednocześnie w pkt. 11.3 X
SIWZ Zapis ten, zdaniem odwołującego, narusza konkurencję, jako że w chwili obecnej na
rynku istnieje jeden wykonawca będący w stanie zrealizować zamówienie, tj. Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy (dalej PESA). Wykonawca podał także, że
na dzień ogłoszenia o zamówieniu tj. 27.01.2012 roku wszystkie silniki przeznaczone do
wagonów silnikowych, wprowadzone do obrotu po 31 grudnia 2011 roku muszą spełniać
normy emisji spalin EURO IIIB. Normy prawne - kwestie te regulowane są rozporządzeniem
Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań
dla silników spalinowych w zakresie ograniczenia emisji zanieczyszczeń gazowych i cząstek
stałych przez te silniki (Dz.U. nr 202.poz. 1681) - wprowadzają od tej zasady odstępstwo
polegające na prawie do zabudowy silników (Power Pack) zamówionych przed 31 grudnia
2011 r. u ich producentów pod warunkiem ich zabudowy przez producentów pojazdów w
okresie 2 lat począwszy od 1 stycznia 2012 roku. W § 15 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia, norma
EURO III B dla emisji spalin obowiązuje dla silników wprowadzanych do obrotu po dacie 31
grudnia 2011 r. Jednakże w § 15 ust. 2 ustawodawca wprowadził wyjątek od tego wymogu
dopuszczając wprowadzenie do obrotu przez okres 2 lat od daty 31 grudnia 2011 r. silników,
które nie spełniają normy EURO IIIB, ale spełniają normę IIIA i zostały wyprodukowane
najpóźniej 31 grudnia 2011 r. Zatem zdaniem wykonawcy nie istnieje konieczność
(obligatoryjna) implikowana przepisami obowiązującego prawa prowadząca do zamówienia
przez Zamawiającego autobusu szynowego będącego przedmiotem zamówienia
wyposażonego w silnik spełniający normę EURO IIIB. Dopuszczenie do wprowadzenia na
rynek w okresie kolejnych 2 lat od 1 stycznia 2012 r. Power Pack-ów wyposażonych w silniki
spełniające normy emisji spalin EURO IIIA umożliwia Zamawiającemu zamówienie pojazdów
wyposażonych w silniki tego typu w wyżej wymienionym okresie bez żadnych ograniczeń. W
związku z powyższym wprowadzony wymóg zabudowy silników spełniających normę EURO
IIIB w sposób jawny preferuje jedynie tych wykonawców, którzy mogą tego typu
Powerpackami dysponować, dyskryminując jednocześnie podmioty, które w czasie dostawy
wymaganymi przez Zamawiającego takimi Power Packami dysponować nie będą.
Wykonawca stwierdził także, że według najlepszej wiedzy wnioskującego czas oczekiwania
od chwili złożenia zamówienia na dostawę Power packa z silnikiem EURO IIIB wynosi, w
szczególności w tym roku nawet 12 miesięcy. Wnioskujący podkreśla, że według jego wiedzy
producenci Power packów obciążeni zostali produkcją układów napędowych spełniających
normy EURO IIIA, będących konsekwencją złożonych zamówień w 2011 roku na powyższe
układy przez producentów taboru w ilościach sięgających kilkuset sztuk. Biorąc powyższe
pod uwagę termin dostawy pierwszych Powerpacków spełniających normy EURO IIIB jest
pochodną ograniczonych mocy produkcyjnych producentów, którzy zobligowani są do
realizacji zamówień jednostek napędowych spełniających normy emisji spalin EURO IIIA.
Wobec powyżej opisanej sytuacji rynkowej, nawet zamówienie Power Packa w chwili
ukazania się ogłoszenia o zamówieniu w niniejszym postępowaniu uniemożliwia realizację
zamówienia w terminie wskazanym w pkt. 11.3 ogłoszenia oraz pkt. X S1WZ. Zdaniem
Odwołującego jedynym podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia, tak co
do normy spalin jak i terminu realizacji dostawy, wskazanych dokumentacją przetargową,
jest firma PESA. W ramach przeprowadzonego przez Czeskie Drahy (CD) w 2010 roku
postępowania przetargowego na dostawę ok. 30 spalinowych zespołów trakcyjnych
wymieniony wyżej wykonawca po zawarciu umowy z zamawiającym dysponuje układami
napędowymi z zabudowanym silnikiem spełniającym poziom emisji spalin EURO IIIB
dostarczanymi mu w trybie ciągłym przez firmę MTU. Powyższy wykonawca jest w związku z
powyższym w stanie „pożyczyć" sobie dwa układy napędowe z tej umowy i dostarczyć je
Zamawiającemu w tym postępowaniu. Przy zamówieniu jednej sztuki przystąpienie do
postępowaniu podmiotów zagranicznych nie wchodzi w rachubę. Konieczne do poniesienia
koszty jednorazowe praktycznie podniosą cenę do poziomu istotnie powyżej budżetu, który
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zakupu pojazdu, a koszty trzyletniego
utrzymania pojazdu czynią postępowanie całkowicie nieatrakcyjne dla tych wykonawców.
Wykonawca stwierdził także, że dopuszczenie do postępowania wykonawców
dysponujących układami napędowymi z silnikami EURO IIIA prowadzi do istotnych korzyści
finansowych (oszczędności) w trzech obszarach: poprawia konkurencyjność postępowania
zwiększając szanse Zamawiającego na nabycie przedmiotu zamówienia w cenie istotnie
niższej dzięki zwiększeniu liczby podmiotów dopuszczonych do postępowania, zapewnia
niższą cenę zakupu oraz niższe koszty eksploatacji. Wykonawca zwrócił także uwagę, że
łączne dodatkowe koszty implikowane przez zabudowę silnika spełniającego normę EURO
IIIB w skali roku wyniosą ok. 94 120,00 zł, a w całym cyklu życia pojazdu (30 lat)
szacunkowe dodatkowe koszty wyniosą 2 823 600,00 zł. Stwierdził także, że przy rosnących
cenach oleju napędowego oraz przy dodatkowo zastosowanym moczniku AdBlue, koszty
eksploatacji pojazdu będą znacznie wyższe niż w przypadku pojazdu wyposażonego w silnik
z normą emisji spalin EURO IIIA.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie wskazując na
obowiązujące przepisy oraz na przyjęte kierunki w „Strategii Rozwoju Województwa
Lubuskiego”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wnosząc także o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
fabrycznie nowego pojazdu szynowego z napędem spalinowym do kolejowych przewozów
pasażerskich tzw. autobusu szynowego" zostało wszczęte w dniu 27 stycznia 2012 r. i
wykonanie tego zamówienia – jak wskazał Zamawiający – jest determinowane koniecznością
wydatkowania dotacji celowej w danym roku budżetowym. Tym samym, zdaniem Izby,
termin wykonania zamówienia ustalony na dzień 30 listopada 2012 r. - uwzględniając czas
niezbędny na przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy oraz czas niezbędny na
przeprowadzenie czynności odbioru przedmiotu dostawy i przeszkolenia pracowników –
określono w obiektywny sposób, zapewniając także Zamawiającemu odpowiedni czas na
wykorzystanie środków publicznych w danym roku budżetowym. Wniosek wykonawcy, co do
modyfikacji terminu realizacji zamówienia poprzez jego wydłużenie do dnia 15 grudnia 2012
r. nie został udowodniony, co do możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę w tym
terminie. Z informacji firmy VOITH zawartej w piśmie z dnia 13.02.2012 r. przedłożonej przez
Odwołującego na rozprawie wynika bowiem, że sama dostawa mogłaby być zrealizowana -
co najwyżej - przed końcem IV kw. 2012 r. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w załączonej
do tego pisma oferty tej firmy – w odpowiedzi na zapytanie z dnia 13.12.2011 r. i z terminem
ważności oferty do 30.06.2012 r. – producent nie wyklucza normalnego czasu dostawy od 6-
u do 8-u miesięcy od złożenia zamówienia, co wskazuje na możliwość realizacji zamówienia
w terminie do 30.11.2012 r. Podobnie z oświadczenia wykonawcy przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wynika, że inny producent [MTU]
również jest gotowy zrealizować dostawę objętą zamówieniem w terminie wymaganym w
niniejszym postępowaniu. Izba stwierdza także, że również twierdzenia wykonawcy o braku
zainteresowania wykonawców zagranicznych tym postępowaniem nie zostały poparte przez
wnoszącego odwołanie żadnymi konkretnymi dowodami, co jest wymagane przepisem art.
190 ust.1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu strona zobowiązana jest wskazywać przede
wszystkim dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzi skutki prawne. Wybiórcze
wskazanie uczestników postępowań w okresie 2009/2011 - chociażby z pominięciem
postępowania, w którym pomimo wyboru wykonawca nie zawarł umowy w sprawie
zamówienia publicznego – nie może, zdaniem Izby, stanowić takiego dowodu. Tym samym
wykonawca nie udowodnił, że określenie terminu realizacji zamówienia stanowi naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której stanowi art. 7
ust.1 ustawy Pzp.
Także drugi z zarzutów dotyczący parametrów technicznych przedmiotu zamówienia
nie podlega uwzględnieniu. Tak jak podniósł Zamawiający, wymóg, aby układ spalin spełniał
obowiązujące obecnie normy, nie może być uznany – w okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy - za warunek stanowiący naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Także określenie wymagań, w tym przypadku dotyczących parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia, trudnych do spełnienia przez danego wykonawcę, nie
oznacza, iż w danym stanie faktycznym dochodzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Domaganie się zatem przez wykonawcę zmiany
warunku w taki sposób, aby dopuścić zastosowanie w przedmiocie zamówienia również silniki
spełniające niższą normę [EURO IIIA], którymi prawdopodobnie aktualnie dysponuje
wykonawca - nie zasługuje na uwzględnienie. Tak jak ustaliła Izba, zgodnie ze stanem
prawnym obowiązującym na dzień ogłoszenia postępowania [27.01.2012 r.], wszystkie silniki
przeznaczone do wagonów silnikowych, wprowadzone do obrotu po 31 grudnia 2011 r. muszą
spełniać normy emisji spalin EURO IIIB. Taki wymóg został także wprowadzony w tym
postępowaniu i nie można kwestionować prawa zamawiającego do preferowania określonych
rozwiązań technicznych, w szczególności, gdy związane są one z poprawą ochrony
środowiska. Izba zwraca także uwagę, że działania związane z ochroną środowiska wynikają –
jak wykazał Zamawiający - w większości z dokumentów i planów strategicznych
Zamawiającego. W dokumencie „Strategia Rozwoju Województwa Lubuskiego", jako warunek
osiągnięcia swoich celów strategicznych, Zamawiający określił skuteczną realizację zadań
bieżących i do najważniejszych działań w tym zakresie zaliczył, między innymi, wdrażanie
europejskich norm ochrony środowiska. Z kolei w dokumencie „Strategia rozwoju transportu do
roku 2015" określono, że preferowane powinny być gałęzie transportu oraz technologie mające
najmniej szkodliwy wpływ na środowisko, a w Prognozie oddziaływania na środowisko projektu
„Programu Ochrony Środowiska dla Województwa Lubuskiego na lata 2012-2015 z
perspektywą do roku 2019" podano, że najpoważniejsze konsekwencje dziś i w przyszłości dla
ochrony środowiska, ale i dla funkcjonowania podmiotów gospodarczych, samorządów,
administracji mają dyrektywy odnoszące się między innymi do standardów emisji S02, NOx,
pyłów zawieszonych i dopuszczalnych emisji tych substancji przez instalacje przemysłowe,
energetyczne (w tym spalarnie odpadów) oraz transport w tym zanieczyszczeń emitowanych
przez silniki (samochodów, pociągów, samolotów). Jako cel strategiczny określono również
kontynuację działań związanych z poprawą jakości powietrza w tym między innymi zakup
pojazdów transportu publicznego o niskiej emisji spalin. Mając, zatem na uwadze realizację
powyższych celów strategicznych, Zamawiający miał podstawy sprecyzować przedmiot
zamówienia w oparciu o określone minimalne standardy techniczne, z uwzględnieniem
konkretnych wymagań, co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia, w tym norm spalania.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
……………………………………….
WYROK
z dnia 15 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez wykonawcę NEWAG
Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 w postępowaniu prowadzonym
przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego, 65-057 Zielona Góra,
ul. Podgórna 7,
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz,
ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEWAG Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy
Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NEWAG Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 255/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm. [dalej: ustawa
Pzp], którego przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu szynowego z napędem
spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich tzw. autobusu szynowego". Wykonawca
- NEWAG S.A. w Nowym Sączu, zarzucił Zamawiającemu - Województwo Lubuskie - Urząd
Marszałkowski Województwa Lubuskiego, naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w powiązaniu z terminem wykonania zamówienia
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
jako, że poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 1 do SIWZ, Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, pkt 4 - Układ napędowy wymogu, aby układ spalin spełniał normę EURO IIIB,
ECE w powiązaniu z oczekiwanym przez Zamawiającego terminem wykonania zamówienia
(pkt. 11.3 Ogłoszenia i pkt. X SIWZ) ogranicza konkurencję do jednego wykonawcy.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o:
1) zmianę zapisów w załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
wymagania techniczne pkt. 4. Układ napędowy z treści: „4.3 Zamawiający wymaga, aby
układ spalin spełniał normy EURO łllB, ECE." na treść: „4.3 Zamawiający wymaga, aby
układ spalin spełniał normy EURO IIIB, ECE w przypadku zamontowania w pojeździe
silników wprowadzonych do obrotu po 31 grudnia 2011 roku i wyprodukowanych po tej
dacie, lub aby układ spalin spełniał normy EURO IIIA, ECE w przypadku zamontowania w
pojeździe silników wprowadzonych do obrotu w ciągu dwóch lat od 31 grudnia 2011 roku,
wyprodukowanych najpóźniej 31 grudnia 2011 roku." albo alternatywnie o:
2) zmianę zapisów pkt. 11.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt. X SIWZ z treści: „Termin
wykonania przedmiotu zamówienia: 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, nie później niż
30.11.2012 r." na treść: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 10 miesięcy od dnia
podpisania umowy, nie później niż 31 grudzień 2012."
W uzasadnieniu odwołania podał, że w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, wymagania techniczne pkt 4 - Układ napędowy" Zamawiający
wskazał, iż układ spalin ma spełniać normę EURO IIIB, ECE. Jednocześnie w pkt. 11.3 X
SIWZ Zapis ten, zdaniem odwołującego, narusza konkurencję, jako że w chwili obecnej na
rynku istnieje jeden wykonawca będący w stanie zrealizować zamówienie, tj. Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy (dalej PESA). Wykonawca podał także, że
na dzień ogłoszenia o zamówieniu tj. 27.01.2012 roku wszystkie silniki przeznaczone do
wagonów silnikowych, wprowadzone do obrotu po 31 grudnia 2011 roku muszą spełniać
normy emisji spalin EURO IIIB. Normy prawne - kwestie te regulowane są rozporządzeniem
Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań
dla silników spalinowych w zakresie ograniczenia emisji zanieczyszczeń gazowych i cząstek
stałych przez te silniki (Dz.U. nr 202.poz. 1681) - wprowadzają od tej zasady odstępstwo
polegające na prawie do zabudowy silników (Power Pack) zamówionych przed 31 grudnia
2011 r. u ich producentów pod warunkiem ich zabudowy przez producentów pojazdów w
okresie 2 lat począwszy od 1 stycznia 2012 roku. W § 15 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia, norma
EURO III B dla emisji spalin obowiązuje dla silników wprowadzanych do obrotu po dacie 31
grudnia 2011 r. Jednakże w § 15 ust. 2 ustawodawca wprowadził wyjątek od tego wymogu
dopuszczając wprowadzenie do obrotu przez okres 2 lat od daty 31 grudnia 2011 r. silników,
które nie spełniają normy EURO IIIB, ale spełniają normę IIIA i zostały wyprodukowane
najpóźniej 31 grudnia 2011 r. Zatem zdaniem wykonawcy nie istnieje konieczność
(obligatoryjna) implikowana przepisami obowiązującego prawa prowadząca do zamówienia
przez Zamawiającego autobusu szynowego będącego przedmiotem zamówienia
wyposażonego w silnik spełniający normę EURO IIIB. Dopuszczenie do wprowadzenia na
rynek w okresie kolejnych 2 lat od 1 stycznia 2012 r. Power Pack-ów wyposażonych w silniki
spełniające normy emisji spalin EURO IIIA umożliwia Zamawiającemu zamówienie pojazdów
wyposażonych w silniki tego typu w wyżej wymienionym okresie bez żadnych ograniczeń. W
związku z powyższym wprowadzony wymóg zabudowy silników spełniających normę EURO
IIIB w sposób jawny preferuje jedynie tych wykonawców, którzy mogą tego typu
Powerpackami dysponować, dyskryminując jednocześnie podmioty, które w czasie dostawy
wymaganymi przez Zamawiającego takimi Power Packami dysponować nie będą.
Wykonawca stwierdził także, że według najlepszej wiedzy wnioskującego czas oczekiwania
od chwili złożenia zamówienia na dostawę Power packa z silnikiem EURO IIIB wynosi, w
szczególności w tym roku nawet 12 miesięcy. Wnioskujący podkreśla, że według jego wiedzy
producenci Power packów obciążeni zostali produkcją układów napędowych spełniających
normy EURO IIIA, będących konsekwencją złożonych zamówień w 2011 roku na powyższe
układy przez producentów taboru w ilościach sięgających kilkuset sztuk. Biorąc powyższe
pod uwagę termin dostawy pierwszych Powerpacków spełniających normy EURO IIIB jest
pochodną ograniczonych mocy produkcyjnych producentów, którzy zobligowani są do
realizacji zamówień jednostek napędowych spełniających normy emisji spalin EURO IIIA.
Wobec powyżej opisanej sytuacji rynkowej, nawet zamówienie Power Packa w chwili
ukazania się ogłoszenia o zamówieniu w niniejszym postępowaniu uniemożliwia realizację
zamówienia w terminie wskazanym w pkt. 11.3 ogłoszenia oraz pkt. X S1WZ. Zdaniem
Odwołującego jedynym podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia, tak co
do normy spalin jak i terminu realizacji dostawy, wskazanych dokumentacją przetargową,
jest firma PESA. W ramach przeprowadzonego przez Czeskie Drahy (CD) w 2010 roku
postępowania przetargowego na dostawę ok. 30 spalinowych zespołów trakcyjnych
wymieniony wyżej wykonawca po zawarciu umowy z zamawiającym dysponuje układami
napędowymi z zabudowanym silnikiem spełniającym poziom emisji spalin EURO IIIB
dostarczanymi mu w trybie ciągłym przez firmę MTU. Powyższy wykonawca jest w związku z
powyższym w stanie „pożyczyć" sobie dwa układy napędowe z tej umowy i dostarczyć je
Zamawiającemu w tym postępowaniu. Przy zamówieniu jednej sztuki przystąpienie do
postępowaniu podmiotów zagranicznych nie wchodzi w rachubę. Konieczne do poniesienia
koszty jednorazowe praktycznie podniosą cenę do poziomu istotnie powyżej budżetu, który
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zakupu pojazdu, a koszty trzyletniego
utrzymania pojazdu czynią postępowanie całkowicie nieatrakcyjne dla tych wykonawców.
Wykonawca stwierdził także, że dopuszczenie do postępowania wykonawców
dysponujących układami napędowymi z silnikami EURO IIIA prowadzi do istotnych korzyści
finansowych (oszczędności) w trzech obszarach: poprawia konkurencyjność postępowania
zwiększając szanse Zamawiającego na nabycie przedmiotu zamówienia w cenie istotnie
niższej dzięki zwiększeniu liczby podmiotów dopuszczonych do postępowania, zapewnia
niższą cenę zakupu oraz niższe koszty eksploatacji. Wykonawca zwrócił także uwagę, że
łączne dodatkowe koszty implikowane przez zabudowę silnika spełniającego normę EURO
IIIB w skali roku wyniosą ok. 94 120,00 zł, a w całym cyklu życia pojazdu (30 lat)
szacunkowe dodatkowe koszty wyniosą 2 823 600,00 zł. Stwierdził także, że przy rosnących
cenach oleju napędowego oraz przy dodatkowo zastosowanym moczniku AdBlue, koszty
eksploatacji pojazdu będą znacznie wyższe niż w przypadku pojazdu wyposażonego w silnik
z normą emisji spalin EURO IIIA.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie wskazując na
obowiązujące przepisy oraz na przyjęte kierunki w „Strategii Rozwoju Województwa
Lubuskiego”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wnosząc także o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
fabrycznie nowego pojazdu szynowego z napędem spalinowym do kolejowych przewozów
pasażerskich tzw. autobusu szynowego" zostało wszczęte w dniu 27 stycznia 2012 r. i
wykonanie tego zamówienia – jak wskazał Zamawiający – jest determinowane koniecznością
wydatkowania dotacji celowej w danym roku budżetowym. Tym samym, zdaniem Izby,
termin wykonania zamówienia ustalony na dzień 30 listopada 2012 r. - uwzględniając czas
niezbędny na przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy oraz czas niezbędny na
przeprowadzenie czynności odbioru przedmiotu dostawy i przeszkolenia pracowników –
określono w obiektywny sposób, zapewniając także Zamawiającemu odpowiedni czas na
wykorzystanie środków publicznych w danym roku budżetowym. Wniosek wykonawcy, co do
modyfikacji terminu realizacji zamówienia poprzez jego wydłużenie do dnia 15 grudnia 2012
r. nie został udowodniony, co do możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę w tym
terminie. Z informacji firmy VOITH zawartej w piśmie z dnia 13.02.2012 r. przedłożonej przez
Odwołującego na rozprawie wynika bowiem, że sama dostawa mogłaby być zrealizowana -
co najwyżej - przed końcem IV kw. 2012 r. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w załączonej
do tego pisma oferty tej firmy – w odpowiedzi na zapytanie z dnia 13.12.2011 r. i z terminem
ważności oferty do 30.06.2012 r. – producent nie wyklucza normalnego czasu dostawy od 6-
u do 8-u miesięcy od złożenia zamówienia, co wskazuje na możliwość realizacji zamówienia
w terminie do 30.11.2012 r. Podobnie z oświadczenia wykonawcy przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wynika, że inny producent [MTU]
również jest gotowy zrealizować dostawę objętą zamówieniem w terminie wymaganym w
niniejszym postępowaniu. Izba stwierdza także, że również twierdzenia wykonawcy o braku
zainteresowania wykonawców zagranicznych tym postępowaniem nie zostały poparte przez
wnoszącego odwołanie żadnymi konkretnymi dowodami, co jest wymagane przepisem art.
190 ust.1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu strona zobowiązana jest wskazywać przede
wszystkim dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzi skutki prawne. Wybiórcze
wskazanie uczestników postępowań w okresie 2009/2011 - chociażby z pominięciem
postępowania, w którym pomimo wyboru wykonawca nie zawarł umowy w sprawie
zamówienia publicznego – nie może, zdaniem Izby, stanowić takiego dowodu. Tym samym
wykonawca nie udowodnił, że określenie terminu realizacji zamówienia stanowi naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której stanowi art. 7
ust.1 ustawy Pzp.
Także drugi z zarzutów dotyczący parametrów technicznych przedmiotu zamówienia
nie podlega uwzględnieniu. Tak jak podniósł Zamawiający, wymóg, aby układ spalin spełniał
obowiązujące obecnie normy, nie może być uznany – w okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy - za warunek stanowiący naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Także określenie wymagań, w tym przypadku dotyczących parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia, trudnych do spełnienia przez danego wykonawcę, nie
oznacza, iż w danym stanie faktycznym dochodzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Domaganie się zatem przez wykonawcę zmiany
warunku w taki sposób, aby dopuścić zastosowanie w przedmiocie zamówienia również silniki
spełniające niższą normę [EURO IIIA], którymi prawdopodobnie aktualnie dysponuje
wykonawca - nie zasługuje na uwzględnienie. Tak jak ustaliła Izba, zgodnie ze stanem
prawnym obowiązującym na dzień ogłoszenia postępowania [27.01.2012 r.], wszystkie silniki
przeznaczone do wagonów silnikowych, wprowadzone do obrotu po 31 grudnia 2011 r. muszą
spełniać normy emisji spalin EURO IIIB. Taki wymóg został także wprowadzony w tym
postępowaniu i nie można kwestionować prawa zamawiającego do preferowania określonych
rozwiązań technicznych, w szczególności, gdy związane są one z poprawą ochrony
środowiska. Izba zwraca także uwagę, że działania związane z ochroną środowiska wynikają –
jak wykazał Zamawiający - w większości z dokumentów i planów strategicznych
Zamawiającego. W dokumencie „Strategia Rozwoju Województwa Lubuskiego", jako warunek
osiągnięcia swoich celów strategicznych, Zamawiający określił skuteczną realizację zadań
bieżących i do najważniejszych działań w tym zakresie zaliczył, między innymi, wdrażanie
europejskich norm ochrony środowiska. Z kolei w dokumencie „Strategia rozwoju transportu do
roku 2015" określono, że preferowane powinny być gałęzie transportu oraz technologie mające
najmniej szkodliwy wpływ na środowisko, a w Prognozie oddziaływania na środowisko projektu
„Programu Ochrony Środowiska dla Województwa Lubuskiego na lata 2012-2015 z
perspektywą do roku 2019" podano, że najpoważniejsze konsekwencje dziś i w przyszłości dla
ochrony środowiska, ale i dla funkcjonowania podmiotów gospodarczych, samorządów,
administracji mają dyrektywy odnoszące się między innymi do standardów emisji S02, NOx,
pyłów zawieszonych i dopuszczalnych emisji tych substancji przez instalacje przemysłowe,
energetyczne (w tym spalarnie odpadów) oraz transport w tym zanieczyszczeń emitowanych
przez silniki (samochodów, pociągów, samolotów). Jako cel strategiczny określono również
kontynuację działań związanych z poprawą jakości powietrza w tym między innymi zakup
pojazdów transportu publicznego o niskiej emisji spalin. Mając, zatem na uwadze realizację
powyższych celów strategicznych, Zamawiający miał podstawy sprecyzować przedmiot
zamówienia w oparciu o określone minimalne standardy techniczne, z uwzględnieniem
konkretnych wymagań, co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia, w tym norm spalania.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
……………………………………….